王 碩

（100089 北京師范大學 北京）

一、行為無價值、結(jié)果無價值的概念

在違法論中，存在著行為無價值和結(jié)果無價值的對立，這兩個詞語是德國學者威爾澤爾首先提出來的。行為無價值是指行為由于違反了社會倫理規(guī)范，理應受到否定性評價，以避免他人效仿；結(jié)果無價值是指將違法的實質(zhì)理解為對法益的侵犯。

行為無價值論者認為，刑法的機能是維持社會基本的倫理秩序，犯罪的本質(zhì)就是對這種倫理秩序的違反。行為無價值論從行為是否與法所設定的規(guī)范秩序（社會相當性）標準有所脫離、行為人是否無視規(guī)范這一視角對行為的違法性進行判斷。在行為無價值論的內(nèi)部，又可以劃分為一元的行為無價值和二元的行為無價值。所謂一元的行為無價值論是指完全否定法益是違法性的實體，單純從行為無價值的角度判斷違法性，這種觀點已經(jīng)基本上銷聲匿跡。[1]現(xiàn)在占據(jù)主流的是二元的行為無價值論，其主要觀點是，規(guī)范是為實現(xiàn)法益保護的目標而制定的，只有當某一行為規(guī)范旨在保護某一特定法益時，才能將違反這一規(guī)范的行為作為處罰的對象。國內(nèi)堅持行為無價值的主要學者是清華大學周光權教授。

結(jié)果無價值論者則認為，刑法的目的和任務在于保護法益，違法性的實質(zhì)就是法益侵害及其危險。沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會相當性，也不能成為刑法的處罰對象。[2]國內(nèi)堅持結(jié)果無價值論的主要是清華大學的張明楷教授、黎宏教授。

二、對行為無價值與結(jié)果無價值分歧的逐層分析

行為無價值和結(jié)果無價值是就如何判斷行為的違法性即社會危害性使用的一對概念。將什么行為作為禁止對象，是由以什么目的而禁止來決定的。在這個意義上說，對違法性實質(zhì)的理解，由來于對刑法任務或目的的理解。傳統(tǒng)的行為無價值論認為，刑法的目的是維護社會倫理秩序，然而現(xiàn)在占據(jù)主流觀點的是“行為規(guī)范違反說”，認為刑法的任務是維護規(guī)范的有效性，促進公眾對刑法規(guī)范的認同，因而違法的本質(zhì)也就是對行為規(guī)范的違反。而結(jié)果無價值論者則認為，刑法的任務是保護法益，違法性的實質(zhì)是對法益的侵害。行為無價值與結(jié)果無價值的對立是在違法論中的對立，其對立也是源于對違法性認識的分歧。結(jié)果無價值論認為，只有法益侵害及其危險才是違法性的構(gòu)成要素，也就是說，只有客觀的要素才是違法性的要素。而行為無價值論者則認為在違法性認識中，除了客觀的要素，人的主觀要素也要考慮在內(nèi)。結(jié)果無價值論認為違法認定與責任認定是分開的，違法的存在不依賴責任，也就是說存在無責任的違法，也就是結(jié)果無價值。但在行為無價值論者看來，要認定一個行為違法，必須滿足主客觀兩方面的要素。就比如行為人違法交通規(guī)則致人死亡，而該行為人又不存在過失的情形中，行為無價值論者的分析思路是，因為行為人沒有過失所以不屬于違反行為規(guī)則，不具有行為無價值，因此不具有違法性；結(jié)果無價值論者的分析思路是，行為人違反交通規(guī)則致人死亡，即使主觀上沒有過失，也因為侵害了法益而具有違法性，只是因為沒有過失所以沒有責任而已。

刑法的任務究竟是維護規(guī)范還是維護法益，筆者認為這可以歸結(jié)于刑法規(guī)范究竟是一種行為規(guī)范還是一種裁判規(guī)范。行為無價值論者認為刑法規(guī)范是一種行為規(guī)范，也即對人們的日常生活提供某種命令、禁令，并進而指導人們在日常生活中如何行為（不違反相關禁令）。而結(jié)果無價值論者則認為，刑法規(guī)范是一種裁判規(guī)范，也即刑法規(guī)范是司法機關進行審判活動的行動指南。[3]

也正是因為行為無價值論與結(jié)果無價值論對刑法規(guī)范究竟屬于行為規(guī)范還是裁判規(guī)范的認識不同，也就導致了兩者在違法判斷時是一種事前判斷還是一種事后判斷的區(qū)別。行為無價值論者認為刑法是一種行為規(guī)范，如前所述，行為無價值論從行為是否與法所設定的規(guī)范秩序有所脫離、行為人是否無視規(guī)范這一視角對行為人的違法性入手進行判斷，因而是一種事前判斷。而結(jié)果無價值論則是由司法機關將刑法作為裁判規(guī)范，根據(jù)事后查明的事實判斷行為有無造成法益侵害的結(jié)果及其危險，因而其在判斷違法性時是一種事后的判斷。

這兩種違法判斷模式的不同進而影響了行為無價值論與結(jié)果無價值論是將故意、過失作為違法要素還是責任要素。行為無價值論主張事前判斷，認為違法概念必須能夠向行為時的行為人告知違法與合法的界限，并以行為人在行為時有無規(guī)范違法意識，因而有無強化其規(guī)范意識的必要性為標準，判斷其行為是否違法。相比較過失犯罪，故意犯罪對行為規(guī)范的危害更為嚴重，強化其規(guī)范意識更有必要，因而行為無價值論者認為故意過失決定了行為的違法程度，因而將故意過失作為違法要素。[4]結(jié)果無價值論則認為，違法性的本質(zhì)是法益的侵害或者危險，如果根據(jù)事后查明的事實，行為沒有或者不可能造成法益侵害結(jié)果，就不能認為其行為具有違法性，如果根據(jù)已經(jīng)查明的事實，行為造成了法益侵害結(jié)果，那么就應該肯定該行為具有違法性，也就是說結(jié)果無價值論在進行違法性判斷時不涉及對故意過失的判斷，結(jié)果無價值論者是將故意過失作為責任要素而非違法要素。

同時這兩種判斷模式還導致了其在如何通過刑法實現(xiàn)其行為規(guī)制機能的認識上存在差異。行為無價值論者認為，刑法以通過規(guī)范指引公眾有規(guī)則地生活、預防未來的犯罪，從而保護未來的、其他的、一般人的法益。同時周光權教授還認為，犯罪往往會使法益遭受損害達到不可補救的地步，此時再說刑法要保護已經(jīng)遭受侵害的法益，并沒有任何意義。因而周光權教授認為，用法益侵害說來懲罰犯罪，有點“馬后炮”的味道。但張明楷教授則主張，結(jié)果無價值論其實也提供了一個基本的行為標準，就是不能侵害或威脅法益。在具體法益還沒有受到侵害時，刑法就是在保護當下的具體法益。相對于法益主體而言，這種保護是許諾性的；相對于法益主體以外的人而言，這種保護是通過刑法的禁止性規(guī)范來體現(xiàn)的。另外，在某一種法益受到侵害后，刑法通過懲罰侵害法益的行為來預防犯罪，從而發(fā)揮保護一般人法益不受侵害的作用。

三、結(jié)果無價值：中國的選擇

我國的行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭承繼自德日刑法理論，這場爭論主要涉及違法論上的立場之爭，因而需要以違法和責任為支柱的犯罪論為前提，這在以四要件為基礎的理論一統(tǒng)天下的時代是難以想象的。[5]由于我國傳統(tǒng)刑法理論認為，犯罪的本質(zhì)是社會危害性，犯罪的成立需要同時具備主客觀四個要件，[6]這如果切換到德日階層式犯罪論體系中，只有不法和責任相疊加才能反映某一行為的本質(zhì)即社會危害性，而行為無價值與結(jié)果無價值的爭論歸根結(jié)底是要落在如何將犯罪構(gòu)成諸要件在違法與責任兩個階層分配的問題，因此我國平鋪式、一有全有一無全無的犯罪構(gòu)成并不具備行為無價值與結(jié)果無價值概念生長的土壤。然而對這一點的強調(diào)并不影響行為無價值與結(jié)果無價值之爭在中國的意義。在階層式犯罪論體系對我國刑法理論界的滲透日益加深的背景下，當今的中國刑法學已經(jīng)呈現(xiàn)出多元犯罪論模式共存的景象，因此有必要在中國刑法學術界對行為無價值與結(jié)果無價值的分歧現(xiàn)狀展開討論。[7]結(jié)合我國當前的立法狀況以及與相關部門法的關系，筆者認為，我國的刑法立法現(xiàn)狀其實是倒向了結(jié)果無價值。

正如前面的分析，行為無價值論與結(jié)果無價值論分歧的核心在于違法性的核心究竟是對行為規(guī)范的違反還是對法益的侵害。首先，刑法典第13條關于犯罪概念的界定：先是列舉了一系列危害社會的行為，然后“依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”，這里涉及到三個概念“危害社會的行為”“應受刑罰處罰的行為”“犯罪行為”，分析這三者之間的涵蓋關系我們不難得出結(jié)論：危害社會的行為并不必然是應受刑罰處罰的行為，因而也不必然是犯罪行為，而應受刑罰處罰的行為必然是危害社會的行為，并且也是犯罪行為。由此我們可以看出，《刑法典》第13條其實是將行為的法益侵害性作為了犯罪的本質(zhì)。再看《刑法典》第13條但書的規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，這一但書的規(guī)定將符合了犯罪構(gòu)成，但不具有需要施以刑罰處罰的嚴重程度的行為排除出犯罪圈。但如何判斷行為是否“情節(jié)顯著輕微危害不大”從而區(qū)分罪與非罪？情節(jié)總要外化為一定的結(jié)果，比如盜竊罪的成立要求盜竊的財物數(shù)額要達到成立盜竊罪所要求的數(shù)額，否則就可以援引《刑法典》第13條但書的規(guī)定，不認為構(gòu)成盜竊罪。也就是說在引用《刑法典》第13條但書判斷某一在形式上符合構(gòu)成要件的行為是否具有出罪情節(jié)主要是看其有無造成法益侵害性。因此我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定無論是入罪還是出罪都是把法益侵害性作為了判斷的核心。

正如前面所提到的，在規(guī)范論上，刑法究竟是一種行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，是行為無價值論和結(jié)果無價值論的分水嶺。筆者認為，從我國刑法分則條文“行為+情節(jié)（結(jié)果）”的規(guī)定來看，將我國的刑法規(guī)范視為裁判規(guī)范更為妥當。比如我國《刑法》第232條關于故意殺人罪的規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”這一部分還可以算作是有行為規(guī)范的性質(zhì)，按照行為無價值論的觀點，該條款提示人們故意殺人的后果，若行為人明知故意殺人的后果仍實施殺人行為，就表明其具有破壞規(guī)范的故意，客觀上又有違反規(guī)范的行為，因而就有規(guī)范其行為的必要，從而達到維護規(guī)范的目的。按照結(jié)果無價值論的觀點也可以解釋得通：該條款是在為處理故意殺人案件的法官提供進行審判活動的行為指南，因而可將其視為一種裁判規(guī)范。若將該條款視作裁判規(guī)范，那么按照結(jié)果無價值論的觀點，對于生命權被侵害的法益主體來講，對其法益的保護是許諾性質(zhì)的，是通過懲罰侵害其法益的行為人來達到保護其法益的目的，而對于一般主體而言，可以視為該條款是通過規(guī)定故意殺人的法律后果來提供了一種禁止性規(guī)范，威懾有可能實施故意殺人的危險分子，從而可以達到保護一般人法益的目的。所以該條款的前半部分視為行為規(guī)范還是裁判規(guī)范都還說的過去，但是其后半部分“情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”，再用行為無價值論的觀點將其視作行為規(guī)范就有些說不過去了：對于“情節(jié)較輕”就不是一般人在實施行為時能夠判斷的，而是需要法官的專業(yè)知識才可以判斷，甚至僅憑法官的專業(yè)知識也不能做出合理判斷時就要寄希望于司法解釋了。而且不只是故意殺人罪這一個條款，我國刑法分則條文中有大量的類似“情節(jié)嚴重”“造成嚴重后果”“數(shù)額較大”的規(guī)定，這樣的“行為+情節(jié)（結(jié)果）”的規(guī)定明顯不是去約束一般人的行為的，而是用來制約和指導法官行使自由裁量權的。因此我國刑法規(guī)范應當是一種裁判規(guī)范。

我國日常生活中的違法行為可以分為犯罪行為和違反《治安管理處罰法》的一般違法行為，[8]《刑法》的處罰范圍和《治安管理處罰法》的處罰范圍有很多重疊之處：比如聚眾擾亂社會秩序的行為，情節(jié)嚴重的話可能構(gòu)成尋釁滋事罪。刑法是其他部門法的保障法，具有有別于其他部門法的一個特點是其制裁手段的嚴厲性，這也就決定了由刑法加以規(guī)制的行為一定是相較于其他違法行為情節(jié)更為嚴重，但情節(jié)嚴重與否的判斷是一個需要執(zhí)法者行使自由裁量權的價值判斷的過程，而這一判斷過程的立足點往往是行為所造成的結(jié)果是否侵害了刑法所保護的法益，或者有無侵害法益的危險，這也就和結(jié)果無價值論的觀點不謀而合。但行為無價值論在區(qū)分一般違法行為和犯罪行為時往往就會束手無策。因為由《治安管理處罰法》所規(guī)制的行為和犯罪行為其行為模式和主觀惡性往往很難加以嚴格區(qū)分，就像前面提到的聚眾擾亂社會秩序的行為，一般違法和犯罪行為的界限單從行為上是很難將其區(qū)別開來的，因此必須要看該聚眾擾亂公共秩序的行為有無造成刑法上所要求的嚴重后果。因為我國刑法規(guī)制的范圍與《治安管理處罰法》所規(guī)制的范圍之間的交叉重疊的關系，也就決定了我國只能選擇將行為造成的結(jié)果有無法益侵害性及其危險作為違法性依據(jù)的結(jié)果無價值論。

[1]周光權.《行為無價值之提倡》[J].《比較法研究》,2003(5).

[2]張明楷.《行為無價值論與結(jié)果無價值論》[M].北京大學出版社,2012.第 17頁 .

[3]黎宏.《結(jié)果本位刑法觀的展開》[M].法律出版社,第16頁.

[4]張明楷.《行為無價值論的疑問—兼與周光權教授商榷》[J].《中國社會科學》,2009(1).

[5]勞東燕.《結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開》[J].《清華法學》,2015(3).

[6]參見高銘暄、馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社（第六版）,第44頁.

[7]陳璇.《結(jié)果無價值論與二元論之爭的共識、誤區(qū)與發(fā)展方向》[J].《中外法學》,2016(3).

[8]參見黎宏.《結(jié)果本位刑法觀的展開》[M].法律出版社,第17頁.