張新苗

（210000 上海市錦天城（南京）律師事務所 江蘇 南京）

我國現(xiàn)代公司制度強調對公司經(jīng)營權與所有權的分離，也是我國目前力求實現(xiàn)的目標，這對公司管理和發(fā)展具有重要影響。針對公司的經(jīng)營和管理，除經(jīng)營者全面控制公司的經(jīng)營和管理這一極端形態(tài)外，對公司的經(jīng)營權與控制權進行區(qū)分，有助于促進公司的健康發(fā)展。然而，從我國部分公司兩權分離的實際情況來看，因受市場環(huán)境、發(fā)展理念等多方面因素的影響，部分公司所有者無法在分離出經(jīng)營權的同時保留控制權，從而影響到我國《公司法》的落實?；诖耍瑑蓹喾蛛x理念下公司法制的構建逐漸受到立法者和公司所有者的關注。

1 兩權分離學說簡析

兩權分離是指所有權與經(jīng)營權分離，這也是《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》的立論。在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》一書中，將公司控制權的形態(tài)分為五種類型，包括通過對近乎全部所有權實施的控制、對多數(shù)所有權的控制、通過法律手段實施的控制、對少數(shù)所有權的控制和經(jīng)營者控制。其中，經(jīng)營者控制屬于一種極端形態(tài)。從兩權分離來看，基于對近乎全部所有權實施控制的形態(tài)，在公司所有權與控制權上幾乎沒有分離；基于對多數(shù)所有權進行控制的公司控制權形態(tài)，對持有少量股票的小股東而言，公司所有權與控制權幾乎分離；基于法律手段實施控制的公司控制權形態(tài)，對喪失實際控制權的股東而言，公司所有權與控制權幾乎分離；基于少數(shù)所有權控制的形態(tài)，公司所有權與控制權基本分離；基于經(jīng)營者控制的公司控制權形態(tài)，公司所有權與控制權完全分離。

公司所有權與控制權分離程度的不同，體現(xiàn)出公司控制權形態(tài)的差異，直接影響著《公司法》的立法及現(xiàn)代公司法制的構建。兩權分離學說在不同語境下的理解存在明顯差異，而兩權分離也并不適應于所有類型的公司。根據(jù)我國現(xiàn)代企業(yè)制度與市場環(huán)境的發(fā)展情況，通過重新審視、認識兩權分離理論，反思兩權分離的應用，對我國《公司法》的立法和進化具有一定的推動作用。

2 基于兩權分離理論的中國《公司法》的進化

兩權分離理論的核心是經(jīng)營者控制，而在中國語境下賦予兩權分離新的內(nèi)涵，推動了中國《公司法》的立法和進化。針對我國《公司法》中兩權分離的特質，需對兩權分離理論與實踐進行反思，深入分析不同類型公司所適應的不同控制權形態(tài)，以便為公司法制的構建和經(jīng)營管理的革新提供保障。

2.1 形式上的分離

基于我國《公司法》中兩權分離“形式上的分離、實質上的結合”這一特質，從有限責任公司的法制構建分析，《公司法》對有限責任公司的所有權與經(jīng)營權分離規(guī)則并未作出明確規(guī)定，就此為有限責任公司預留了一定的自治空間。有限責任公司若是實施所有權與經(jīng)營權分離，則會在一定程度上增加公司運營的諸多成本。從有限責任公司的實際運營情況來看，不排除有些投資者想要在有限責任公司運營中分離所有權與經(jīng)營權的可能。

2.1.1 治理結構層面

基于有限責任公司的經(jīng)營需求，在我國現(xiàn)行《公司法》中，有限責任公司在議事方式、表決程序等方面有一定的自治空間，但這無法滿足有限責任公司的需求?；趦蓹喾蛛x理論，為更好地保障有限責任公司的發(fā)展，應根據(jù)不同公司的實際情況，彈性設置有限責任公司的治理結構，可利用公司自行決定代替監(jiān)事或監(jiān)事會的設置，制訂適應于各公司的彈性治理制度，以便為有限責任公司的運營和管理提供科學依據(jù)。此外，針對公司股東大會和董事大會相應職權的規(guī)定，可適當予以簡化，讓有限責任公司在職權結構的設置方面具有一定的自由度，即股東大會授權董事大會行使剩余公司控制權，以便為有限責任公司的運營提供保障。有限責任公司治理結構的設計，應減少程式化的治理結構，在一定范圍內(nèi)參照《公司法》的相關規(guī)則，提升公司治理的自由度，促使公司運營和管理水平能夠提升。

2.1.2 決策方式層面

為降低有限責任公司決策的程式化，在有限責任公司運營過程中，應對人頭多數(shù)決策功能和對協(xié)議決策予以重視，不必將有限責任公司的內(nèi)部決策依托于程式化的公司治理結構?；谟邢挢熑喂镜臎Q策保障需求，需要對我國現(xiàn)行《公司法》中的協(xié)議機制進行重新構建，以便為有限責任公司認繳出資、分紅、股權轉讓等問題的決策提供科學依據(jù)，確保通過《民法》的相關規(guī)則能夠對有限責任公司普遍遇到的隱名出資、股權出質、股權贈與等問題予以妥善解決。同時，有限責任公司也應建立科學、適宜的人頭多數(shù)決策機制，降低資本多數(shù)決策在公司一些重大事項決策中的應用，為有限責任公司的內(nèi)部決策提供科學依據(jù)，以便保障有限責任公司的經(jīng)營和管理。

2.2 實質上的結合

不同類型公司的所有權與經(jīng)營權結合程度的差異，形成了多樣化的公司控制權形態(tài)?；谖覈舅袡嗯c控制權結合的必要性，應對我國現(xiàn)行《公司法》予以革新，以便為公司所有權與經(jīng)營權的實質結合予以制度回應——利用完備的法律制度，保障公司控制著的合法權益。

基于《公司法》中兩權分離“實質上的結合”這一特質，根據(jù)股東角色分化之共存性，應對多元化控制權形態(tài)進行法律調整，以便保障公司的更好經(jīng)營。我國結構化資管計劃所采用的管理模式主要是SPV嵌套模式，而國外的杠桿收購是采用設立殼公司的模式，兩者之間有很大區(qū)別，主要是因為《公司法》對控制權形態(tài)的單一規(guī)定，這也是造成上市公司股權代持問題的重要原因之一。針對這種問題，為更好地解決結構化資管計劃、上市公司股權代持等亂象，應對《公司法》中有關的一股一權規(guī)則進行修正，建立雙層股權結構機制，嚴守股權平等原則，以便提升我國企業(yè)在資本市場上的競爭力，這對混合所有制改革也具有一定推動作用。目前，部分企業(yè)正在進行的優(yōu)先股試點，是在充分考慮同股不同權的不同情形的基礎上，對不同股不同權的嘗試，也是對公司控制權多元化形態(tài)的制度回應，有助于保障公司的健康經(jīng)營和長遠發(fā)展。

3 結束語

我國現(xiàn)行公司制度之所以強調所有權與經(jīng)營權分離的實現(xiàn)，是為了更好地強化公司的獨立性，維護市場經(jīng)濟秩序?；谟邢挢熑喂镜慕?jīng)營和管理需求，應根據(jù)有限責任公司所有權與經(jīng)營權合一的控制特點，創(chuàng)新公司治理結構和決策方式，修正一股一權規(guī)則，從法律層面調整多元化控制權形態(tài)，滿足股東角色分化中不同投資者的差異性需求，擴大公司自治空間，突破公司經(jīng)營所面臨的風險，以便保障經(jīng)濟新常態(tài)下我國公司的健康經(jīng)營和長久發(fā)展。

[1]關鑫,高闖.公司治理演進軌跡與問題把脈：基于“兩權分離”與“兩權偏離”[J].改革,2014,(12).

[2]許洋.兩權分離下大股東控制對公司價值的影響研究[D].浙江工商大學,2015,(12).