曾李廣

（530022 廣西五洲國通投資有限公司 廣西 南寧）

一、問題的提出

近期，杭州某小區(qū)為了防范高空拋擲物，專門拉起了一道60米長的“防拋網(wǎng)”。在這張“奇葩的網(wǎng)”引起公眾關注的同時，也讓人對這張網(wǎng)何以會被發(fā)明的催生劑—重慶煙灰缸案發(fā)明的“連坐”責任的負效應予以反思。2009年實施的《侵權責任法》第87條對于該案件的“連坐”責任予以采納，僅僅是把“賠償”改為“補償”，雖然歸責原則不同了，但是對于普通的群眾來說他們關注的不是這些所謂的文字游戲，而是不被冤枉，能夠徹底從案件中擺脫出來。雖然全國人大法工委對《侵權責任法》第八十七條的立法說明稱如此規(guī)定是為了促進社會的和諧穩(wěn)定，然而從重慶煙灰缸案的執(zhí)行情況可見，不僅沒有促進社會的和諧反而激發(fā)“連坐者”內(nèi)心的不滿，引發(fā)潛在的社會矛盾。

因此，《侵權責任法》第87條雖然將歸責方式從過錯責任向責任分擔方式轉(zhuǎn)變，有了一定的進步，但是在司法實踐中依然存在諸多不合理、不公平之處。

二、高空拋物損害分擔制度之公平性質(zhì)疑

在全世界范圍內(nèi)通說認為，承擔侵權責任的原因主要包括兩種：第一，對自己不當行為的責任；第二，在自己沒有不當行為的責任，主要包括對第三方不當行為的責任和對危險物的責任兩種，此處的第三方不當行為的責任就是我們通常所說的替代責任，即基于特定的法律關系而產(chǎn)生的責任，比如雇主責任、監(jiān)護人責任等。最典型的體現(xiàn)這兩種侵權責任的是《法國民法典》第1384條第1款的規(guī)定：任何人不僅對因自己的行為造成的損害負賠償責任,而且對應由其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任。而本文所探討的高空拋物侵權行為對于侵權人來說應當是對自己不當行為的責任，本來是最常見的一般侵權，但是在找不到實際侵權人的情況下，按照《侵權責任法》第87條的規(guī)定，即受害人的損失由可能加害的建筑物使用人予以補償，這明顯有違整個侵權法的體系，動搖侵權法的根基，導致侵權法體系的混亂甚至崩塌。

（一）由可能加害的建筑物使用人分擔損失不利于保護受害人的利益

侵權法追究責任的基礎是由于過錯而導致的損害結果，實現(xiàn)的是矯正正義，而第87條規(guī)定在找不到具體侵權人的情況下由可能加害的建筑物使用人予以補償實現(xiàn)的是“有損害，有救濟”，這不是矯正正義而是風險的分擔，然而實現(xiàn)風險分擔功能的是保險，并不是侵權責任。實際上“在任何一個社會中，從來就不是有損害就有救濟的，有些損害沒有救濟，有些損害是通過保險來分擔，主張有損害就有救濟是錯誤的”。在高空拋物損害分擔中，與經(jīng)濟基礎雄厚的保險公司相比，個人的經(jīng)濟實力明顯非常薄弱，很難實現(xiàn)對受害人的完全賠償，更何況法律規(guī)定的是補償，而且由于大多數(shù)人是被迫分擔損失的，基于內(nèi)心的不公正感，根本不會按照法院的判決予以執(zhí)行。最典型的當屬重慶煙灰缸案，判決生效十余年，真正按照法院判決執(zhí)行的只有三個戶主而判決承擔責任的有22戶，總共執(zhí)行到位的款項不足兩萬元而判決支持的數(shù)額為17余萬元，即使已經(jīng)賠償?shù)娜龖魳I(yè)主內(nèi)心也感到極大的不公平，希望有朝一日能夠翻案?？梢姡芍贫ǖ某踔允菫榱吮Ｗo受害人的利益，分擔其損失，然而在司法實踐中根本無法實現(xiàn)其目的，反而訴訟費用、律師費以及時間成本等極有可能超出實際得到的補償。因此，通過侵權責任法加以保護不是最佳的路徑，而應當通過社會救濟、商業(yè)保險的功能予以分擔。

（二）由可能加害的建筑物使用人分擔損失不利于保護建筑物使用人的合法權益

霍姆斯說，傷害應當留在原地，除非有充分的理由轉(zhuǎn)嫁給他人。高空拋物致人損害是典型的自己責任，依法應當由侵權人承擔責任，但是第87條規(guī)定如果可能加害的建筑物使用人不能證明自己沒有過錯就應當承擔補償責任，反向的證明責任很難完成，這基本上就是給可能的加害人分配了敗訴風險。事實上要求可能加害的建筑物使用人分擔損失明顯有違自己責任，而且這種責任也不屬于替代責任，因為建筑物使用人與侵權人之間不存在雇傭、監(jiān)護、教育等關系，甚至都沒見面?！斑@不是因為你做了什么，不是因為你有過錯要承擔訴訟上的義務，而是因為別人受了損害找不到人，你要去承擔這種訴訟上的義務，這也就意味著任何一天都有可能被人告到法院去，天天都有可能”。如果想要不承擔責任的話，安裝攝像頭是最保險的方法，但這又與建筑物使用人的隱私權形成緊張的關系—從保有最低限度私人空間的正常預期考慮，恐怕是沒有哪個涉嫌的建筑物使用人能脫離掉了無時不刻不生活在?？滤f的“被看”狀態(tài)。而且這種證明成本要遠遠高于承擔的補償責任，更是違背了成本—效益原理，是對社會資源的極大浪費。更何況現(xiàn)在社會已經(jīng)由整體主義進入個人主義，當今時代崇尚的是個人自由，如果規(guī)定由可能加害的建筑物使用人承擔責任的話，會明顯限制個人的自由，因為居住在建筑物里，是生命需要之一部分，它并不帶有任何特殊的危險，如果通過法律的形式要求可能加害的建筑物使用人承擔責任的話，一方面會導致個人的行為自由受到約束，另一方面對自己的處境也缺乏可預見性，給人帶來不安全感。因此，讓無辜的第三者分擔損失會造成極大的不公正，并可能引發(fā)一些不穩(wěn)定因素。

三、強制保險制度構建之必要性和可行性分析

（一）強制保險制度構建之必要性

城市房地產(chǎn)的迅猛發(fā)展造成大量建筑物區(qū)分所有權的出現(xiàn)，并導致建筑物責任開始成為像道路交通安全那樣需要共同面對的社會風險，尤其是高空拋物案件已經(jīng)成為危害公共安全的一大殺手。因此，構建強制保險制度實現(xiàn)對受害人損害的補償迫在眉睫。

（二）強制保險制度構建之可行性

既然不能實現(xiàn)法的教育功能又不能通過“連坐”制度實現(xiàn)對受害人的救濟，那么在無法找到真正侵權人的情況下，構建強制保險制度是最好的途徑，即不用因為擔心拋物受損而人人自危又不用因為“連坐”而引發(fā)社會的不穩(wěn)定，還能夠切實實現(xiàn)對受害人的救濟，何樂而不為呢。