李 喬

（515644 廣東省潮州市潮安區(qū)人民法院 廣東 潮州）

刑法明文規(guī)定：為了使國家、公共利益,我或者別人的人,財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利與正在進(jìn)行的不法侵害行為,停止非法違法違規(guī)行為,損害不法侵害人,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不得舉行了刑事責(zé)任。

何謂“不法侵害”？刑法卻并未闡明。本文認(rèn)為，不法侵害作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提必須是一種客觀存在的、通常是積極行動(dòng)的行為，這種積極行動(dòng)的行為其性質(zhì)往往是具有暴力性或侵略性的，而且是由一定強(qiáng)度的。具體分析這種行為，其應(yīng)當(dāng)具有以下四個(gè)方面的特征，而且這四個(gè)特征是相互聯(lián)系的，每一個(gè)單方面的特征在判斷其作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件時(shí)都是不可或缺的。

一、特征之一：行為的侵害性

“不法侵害”行為必須是一種侵害，即是指一種現(xiàn)實(shí)的、具有攻擊性的、并有可能會造成損害的積極行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，首先，不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為。其次，這種行為必須是客觀的和有害的。亦即它是對法律所保護(hù)的法益的現(xiàn)實(shí)性損害，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受到現(xiàn)實(shí)性危害的狀態(tài)。

這種違法行為保護(hù)目標(biāo)行為的合法利益,或損害的權(quán)利行使的危險(xiǎn)理論與實(shí)際的傷害說兩種觀點(diǎn)。理論上講，侵害行為并不局限于實(shí)際發(fā)生的危害，構(gòu)成實(shí)際損害危險(xiǎn)的侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)行為，包括侵害者直接實(shí)施的行為和利用動(dòng)物等其他工具間接實(shí)施的行為。

二、特征之二：行為的違法性

“不法侵害”行為中的“不法”與“違法”同義，是法律對侵害行為的性質(zhì)所作的否定評價(jià)。其違法性要素，就構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的合法性前提。侵權(quán)行為被認(rèn)定為非法的，是指違反現(xiàn)行法律規(guī)定，不被法律允許的。這違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止行為,受害人或其他公民不接受義務(wù),所以可以正當(dāng)防衛(wèi)。

關(guān)于“不法性”的性質(zhì)，理論界有兩種解釋：客觀違法性和主觀違法性。爭議的焦點(diǎn)在于不負(fù)責(zé)任的人員傷害行為以及事故、不可抗力、防衛(wèi)過當(dāng)是否能夠被認(rèn)定為非法侵權(quán)并實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。過度的防御或過度風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避,防御,因?yàn)檫^度的國防和安全感覺當(dāng)有違反,但彼此也導(dǎo)致過度的防御,因此只有在必要情況下可以正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，由于過度防衛(wèi)，只有當(dāng)結(jié)果確定，防御時(shí)間結(jié)束時(shí)，才有可能進(jìn)行辯護(hù)。即使結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，對后續(xù)的結(jié)果繼續(xù)進(jìn)行防衛(wèi)也是必要的。

不法侵害只要在客觀上造成法益的侵犯，其行為就是不合法的,就可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

三、特征之三：行為的緊迫性

非法侵權(quán)的緊迫性是正當(dāng)防衛(wèi)條件下的數(shù)量特征。侵權(quán)行為帶來了迫在眉睫的危險(xiǎn)，使法律利益在任何時(shí)候都可能受到侵害的情況下，或者侵權(quán)行為已經(jīng)在進(jìn)行，法律利益的維護(hù)受到威脅。也就是說，這種行為與有害后果的關(guān)系是緊密相連的，即一旦實(shí)施了違法行為，就會產(chǎn)生有害后果。因此侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間的聯(lián)系不密切相關(guān)的侵權(quán)行為,沒有緊迫感,不能對正當(dāng)防衛(wèi),違反了那些沒有緊迫性的特點(diǎn)作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提的可能性,所以,正當(dāng)防衛(wèi)是建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。

非法侵權(quán)作為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，不僅持續(xù)存在，而且迫在眉睫。入侵的緊迫性實(shí)質(zhì)上可以包括緊迫性、破壞性和現(xiàn)實(shí)性這三層含義。非法侵犯合法權(quán)益的行為應(yīng)是一種直接的攻擊，是一種很緊迫的侵權(quán),是現(xiàn)實(shí)的存在和具有直接的破壞性。如果違法侵害不是很迫切，不具有現(xiàn)實(shí)的存在和直接的破壞，那么違法侵權(quán)與有害結(jié)果之間的關(guān)系就不能緊密聯(lián)系起來。有可能在違法行為完成后產(chǎn)生有害后果，那么這樣就對違法侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就不具有合法性的辯護(hù)，因?yàn)檫@種違法侵權(quán)行為可以通過尋求司法機(jī)關(guān)的保護(hù)等其他途徑來實(shí)現(xiàn)。

四、特征之四：行為的可制止性

“違法侵權(quán)”的“還原性”是指可以制止違法侵權(quán)、防止有害結(jié)果或降低產(chǎn)生有害結(jié)果的可能性。如果發(fā)生了違法侵權(quán)行為，就會造成有害后果，即使行使合法抗辯權(quán)，也不能防止發(fā)生危害后果或立即追償損失，這種違法侵權(quán)行為是無法阻止的。

侵害正在進(jìn)行并且可以通過防衛(wèi)的行為進(jìn)行制止而且可以制止，是不法侵害行為可制止性的應(yīng)有之意。如果非法侵犯已經(jīng)并沒有結(jié)束，在此期間違反法律利益，將運(yùn)行的持續(xù)時(shí)間和行使抗辯權(quán)是停止侵權(quán)或可能繼續(xù)發(fā)生，就是行為的可制止性。

五、結(jié)語

從對不法侵害的四個(gè)特征的分析來看，這些特征之間是緊密聯(lián)系缺一不可的。必須指出的是，只有對不法侵害行為的四個(gè)特征進(jìn)行整體把握才能真正把握“不法侵害”的法律蘊(yùn)意；只有對“不法侵害”行為的四個(gè)特征作徹底地、動(dòng)態(tài)地把握才能真正為處理個(gè)人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的前提要素等問題上奠定堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。