魏 崢

（710119 陜西師范大學 陜西 西安）

一、社會危害性含義的界定

社會危害性的概念是我國從前蘇聯(lián)引進的一個基礎概念，現(xiàn)為我國大多數(shù)學者所認可的概念是指行為人對我國社會主義社會關系造成的物質(zhì)的或精神的所害。但是，犯罪行為的社會危害性在司法實踐中卻難以實踐，它是一個籠統(tǒng)、模糊的概念，每個司法官在斷案時都有自己的價值導向與倫理道理基礎，這樣的軟性標準很難維持司法的公正與嚴明。如果將社會危害性獨立地置于首要地位，那么可能會使得類推制度重現(xiàn)從而沖擊甚至破壞現(xiàn)有的罪刑法定原則。但值得注意的是，社會危害性卻是罪責刑相適應原則這一刑法基石性原則的重要體現(xiàn)。雖然社會危害性在司法階段會擴大法官的自由裁量權(quán)，但從另一方面而言，社會危害性卻也允許了法官具體問題具體分析，以馬克思主義思想指導社會主義司法的實施，對從實質(zhì)意義上尊重和保障人權(quán)起到了更好的促進作用，也避免了司法的過度僵化，增加了司法活力。

二、刑事違法性含義的界定

我國刑法學中的違法性理論也同樣來自蘇俄刑法學。我國刑法學在犯罪概念中討論違法性時將違法性稱之為刑事違法性，以此將它與其他違法行為加以區(qū)分。張明楷教授在其專著中對刑事違法性論述時，將刑事違法性分為形式違法性與實質(zhì)違法性，他認為：形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性不是相對立的概念，而是相對應的概念，二者分別從形式的、外表的與實質(zhì)的、內(nèi)容的角度來探求違法性的實質(zhì)，將二者結(jié)合起來就能完整的說明違法性的實質(zhì)。形式違法，是指某一行為其本質(zhì)是否符合刑法規(guī)范所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，而形式違法性則是對形式違法的評價，對于形式違法性的審查也成為現(xiàn)在司法審查機制中所必經(jīng)的程序。在規(guī)定一個事實行為為犯罪行為并將其納入刑法調(diào)整的范圍時，首先必須肯定該行為是為統(tǒng)治階級所禁止并危害統(tǒng)治階級統(tǒng)治、擾亂社會秩序的行為，所以，刑事違法性所起到的作用并不僅僅只是作為一種罪與非罪的判定、刑罰處罰與否的標準，它也應作為一種根據(jù)已有事實所抽象出來以后的價值導向來指引規(guī)范人們的行為。刑事違法性最大的優(yōu)點就是為司法提供的統(tǒng)一的標準，防止法官的任意擅斷，保障作為刑法基本原則的罪刑法定原則的核心地位，樹立司法權(quán)威，維護法治的實施。

三、社會危害性和刑事違法性的關系

我國刑法理論通說認為，犯罪概念是刑事違法性與社會危害性的統(tǒng)一，刑事違法性是由社會危害性派生的。犯罪的社會危害性是整個刑法學體系的理論基石，有關犯罪與刑罰的一切問題都應從犯罪的社會危害性來解釋，而刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性，才能被認定為犯罪。社會危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，刑事違法性是由行為的嚴重危害性所決定的。

從立法的角度來看，當某一行為具有社會危害性妨礙到社會秩序時，那么該行為就應視為犯罪，從而須制定法律以實現(xiàn)制約該種行為的目的，所以社會危害性決定刑事違法性。在社會危害性這個刑法理論賴以建構(gòu)的基石體系框架之內(nèi)，形式違法性僅僅是社會危害性的一個屬性、一種表現(xiàn)，它并沒有能夠獨立存在的品格，因而也就談不上是否為第一性的問題。但是，僅僅強調(diào)社會危害性無法將犯罪行為區(qū)別于一般違法行為，所以此時需要刑事違法性加以輔助，在二者的共同作用下才可斷定某一行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪并加以處罰。由此可以看出，社會危害性是犯罪的本質(zhì)，而刑事違法性則是犯罪的形式表象。

刑事違法性為法律適用提供了統(tǒng)一的標準，克制自由裁量權(quán)的任意擴大，杜絕了類推的適用；社會危害性在刑事違法性的框架之內(nèi)具體問題具體分析，做到罪責刑相適應，使刑罰的功能真正有效地落到實處，從而體現(xiàn)我國刑法對人權(quán)的重視與保護。人權(quán)保障，作為法的價值之一，應當始終貫穿于整個法制乃至法治當中，作為部門法之一的刑法，更應當將人權(quán)保障作為發(fā)展及運行全過程的基石，充分保障人權(quán)，才能體現(xiàn)一國法律的善惡。從另一方面來說，刑事違法性與社會危害性的統(tǒng)一也是尊重了法理與情理、法律判斷與政策考量在司法實踐中的統(tǒng)一。在通常情況下，法理與法律判斷是客觀的標準，而情理與政策考量則是站在人民大眾與國家平穩(wěn)運行的角度影響司法，雖然為了維護法律的權(quán)威需要一個統(tǒng)一的標準來規(guī)制人們的行為，但附加“人情味”的法律更加能夠潛移默化地教化人們使之遵守法律，主動的維護相比于被動的強制也更能夠建立起一個良好的法治秩序和社會秩序。