張慧琦

（430056 湖北省武漢經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民檢察院 湖北 武漢）

一、傳銷猖獗現(xiàn)狀的分析

（一）傳銷的現(xiàn)狀及特征

傳銷起源于美國，自上世紀90年代流入我國以來，被不法分子的利用使得傳銷不斷蔓延，造成了日益嚴重的社會問題。從洗腦開始到破壞家庭，增加社會閑散人員，直到威脅市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，傳銷的危害只增不減。傳銷不斷改頭換面，使得執(zhí)法活動猶如打地鼠一般艱辛。從傳統(tǒng)的限制人身自由，強制洗腦，演變到現(xiàn)在的“連鎖精英業(yè)”宣揚自愿加入，打著國家暗中扶持的旗號，換湯不換藥的傳銷日益猖獗。

近年來,相關部門三令五申嚴令禁止傳銷,但如今傳銷活動仍是屢禁不止,傳銷手段變得更加隱蔽,還有向網(wǎng)絡“無形化”發(fā)展的趨勢。傳銷在發(fā)展過程中開始注重解讀政策，通常還會緊跟形勢，以概念迷惑和吸引參與者。傳銷組織者曲解國家政策，利用各種國家的發(fā)展戰(zhàn)略創(chuàng)造出獨特的“題材”效應，對傳銷組織者產(chǎn)生了巨大的吸引力。傳銷者通過特有的話術，將這些真實的勞動力、資金需求和虛假的項目運作混淆在一起，從而對外開展活動，往往讓人真假難分。加之前面的原因，很多人也就將錯就錯，想要趁早撈上一筆，就自愿淪為傳銷的徒眾。

現(xiàn)存?zhèn)麂N的新特征如下：①不限制人身自由，租小區(qū)分散扎營，形式隱蔽。②借國家暗中扶持的名義，偽裝其違法性。③虛擬第二第三平臺，為前期斂財做鋪墊。④只收外地人，避免與當?shù)厝税l(fā)生糾紛，以躲避執(zhí)法機關追查。⑤以入住率低的小區(qū)為據(jù)點，涉案人數(shù)高達上萬人，危害性極大。⑥反偵察能力增強，組織頭目幕后遙控，行蹤隱蔽。⑦年齡層次日趨年輕化，大量大學生陷入傳銷。而工商管理部門對傳銷的打擊治理只是虛張聲勢的專項行動，缺乏強制力，打擊不徹底，犯罪分子極易回巢。新型傳銷的更新?lián)Q代要求執(zhí)法機關加大打擊力度，然而缺乏高位階法律的規(guī)制也是阻礙執(zhí)法和愈演愈烈的根源。

（二）傳銷的成因及危害

傳銷之所以屢禁不止，既有經(jīng)濟方面的原因，也有政治、文化、教育等多方面的原因。它是一面鏡子，照出了道德觀念、致富觀念的失衡，照出了社會公平度的不夠、社會管理機制不完善等等弊端。

一是市場發(fā)育程度低。成熟的市場經(jīng)濟不僅有完善的制度和管理，更有成熟的市場主體。成熟的市場觀念雖然也提倡市場利益最大化，但要求通過合法的競爭去獲取。我們目前的“市場觀念”還停留在只對結果的重視，而對于實現(xiàn)的手段卻存有僥幸心理，財迷心竅者大量出現(xiàn)也就不足為怪了。在發(fā)達的市場經(jīng)濟社會中，成熟的消費者一般不會為傳銷的“一夜暴富”所蒙騙，不至于造成傳銷這種欺騙行為的大規(guī)模蔓延。然而在我國，人們的市場經(jīng)濟觀念不成熟，消費者對于什么是合法直銷和非法傳銷沒有足夠的認識，缺乏必要的辨別能力，容易被傳銷組織的虛假宣傳所欺騙。

二是社會信任體系不健全。不管采取何種形式，傳銷都會采取殺熟的手段，這與我國傳統(tǒng)的社會結構息息相關。在“熟人社會”中，個體對于自身需求的社會網(wǎng)格有較強的人身依附需要，對社會規(guī)則有著較強的“內心信念”，社會群體內部的輿論對個人的生存和發(fā)展有著直接的影響?！皻⑹臁钡陌l(fā)展路線，濫用了傳統(tǒng)社會中的信用資源，使得同學反目、好友成仇、親人隔膜，很多陷入了“失學、失業(yè)、失智”的生存狀態(tài)，形成了參與者反社會的變態(tài)人格，這對社會秩序和社會信任的建立造成了嚴重沖擊。

三是宣傳教育不足。宣傳教育是打擊傳銷工作的重要組成部分，當前的反傳銷教育工作雖然取得了一定的成效，為遏制傳銷的蔓延起到了一定的作用，但仍存在重打擊輕教育、力度不強等問題。首先執(zhí)法部門往往把傳銷人員驅散或是遣返回家，卻不對傳銷人員進行深入教育，使其認識到傳銷的危害，以至于驅而復返。其次，反傳銷的宣傳教育在城市的力度不斷加大，卻忽視了對城郊、農(nóng)村等偏遠地區(qū)的宣傳。[1]

四是法律規(guī)制存在缺陷，這是傳銷屢禁不止的重要原因。立法不健全、執(zhí)法手段單一、力度不夠一直是困擾打擊傳銷活動的問題。同時，工商、公安兩個部門在打擊傳銷的具體職能劃分上有些模糊，打擊傳銷工作缺乏有效的協(xié)調機制等因素，也是傳銷法律規(guī)制中存在的重要問題。世界各國和地區(qū)的對類似傳銷的欺詐行為的打擊實踐表明，健全和完善法律規(guī)制體系是有效預防和打擊傳銷活動蔓延的關鍵所在。法律武器作為對付傳銷行為最直接、最有效的控制策略，在遏制傳銷蔓延的對策中，占據(jù)極其重要的地位。

我國目前對于傳銷規(guī)制的職權主要是賦予給了工商行政部門，而對于打擊傳銷可依據(jù)的法律卻是位階低下，亟需規(guī)范。從目前的傳銷執(zhí)法實踐來看，“集中治理”“專項整治”“專項行動”等打擊傳銷的活動屢見不鮮，效果卻不明顯。因此有學者將傳銷的擴張和泛濫歸結為行政機關執(zhí)法人員的不作為，徇私舞弊包庇縱容傳銷活動和人員。其實，究其深層原因還是由于打擊傳銷協(xié)調機制不健全。工商管理部門作為打擊傳銷行為的主要執(zhí)法部門，被賦予的執(zhí)法手段卻是有限。根據(jù)《禁止傳銷條例》，在傳銷執(zhí)法過程中，工商行政管理機關僅有詢問、暫停營業(yè)、扣留、封存等措施，從目前的傳銷活動來看，80%以上都是“拉人頭”的傳銷行為，以“殺熟”為手段，因此也造成了抓捕難、取證難等一系列問題。以工商行政管理機關為主、公安機關為輔的傳銷執(zhí)法機制，造成的后果是：工商行政管理機關疲于奔命，卻收效很少，工商行政管理機關和公安部門相互扯皮成為普遍現(xiàn)象。

二、現(xiàn)行法律對傳銷規(guī)制的現(xiàn)狀

世界各國和地區(qū)對類似傳銷欺詐行為的打擊實踐表明，健全和完善法律規(guī)制體系是關鍵所在。法律武器作為對付違法犯罪行為最直接、最有效的控制策略，在遏制傳銷蔓延的對策中，占據(jù)極其重要的地位。然而，我國現(xiàn)行法律對于傳銷的規(guī)制效力低，實效性不強，亟需納入專門的法律當中著重進行規(guī)制，以適應形勢，彌補不足。

（一）《禁止傳銷條例》法律位階低

1.被授權的主管機關強制力不足，有時容易出現(xiàn)行政不作為

《禁止傳銷條例》規(guī)定的主管機關是只有行政能力的工商管理部門，參與部門是政府和公安機關，政府起到監(jiān)督作用，公安機關只是配合作用。這對于已經(jīng)燎原的傳銷來說起不到抑制的作用，還會增加行政機關的工作負擔，出現(xiàn)行政不作為，與此同時還會激起民怨，如最底層的受害者會把矛頭指向政府監(jiān)管不力，發(fā)生沖擊國家機關的暴力事件；公安機關和工商管理部門在聯(lián)合執(zhí)法的過程中容易扯皮，職權不清，執(zhí)法效率低。

2.查處措施已不能適應變形了的現(xiàn)代傳銷形式

目前主要的傳銷形式已經(jīng)不再以產(chǎn)品為依托，多數(shù)都是無產(chǎn)品，以“國家政策”為誘餌進行殺熟?！督箓麂N條例》第十四條規(guī)定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進行查處時，可以采取檢查、查封、扣押、凍結等措施。該條款對于打擊現(xiàn)在的無實體傳銷已無實效，無實體傳銷沒有商品依托，完全是打著國家扶持的幌子，進行招搖撞騙，在執(zhí)法的過程中沒有財產(chǎn)可以查封或是扣押。工商機關現(xiàn)階段在打擊傳銷的過程中可以說是處在了無法可依的階段，多年的實踐發(fā)展也證明《禁止傳銷條例》對于傳銷來說只能是屢禁不止。

3.條例相比較法律而言，法律位階低，對于犯罪分子的震懾性和威力都不夠

對于傳銷的打擊已經(jīng)不能光靠教育和行政處罰相結合的原則，正是由于《禁止傳銷條例》的法律位階低，才使得傳銷分子日益猖狂，反偵察能力也在不斷提高。

（二）刑法中的組織、領導傳銷活動罪實效性低

1．對“組織、領導者”的認定不清

目前中國大陸的傳銷組織最常用也是最鐘愛的結構形式是“五級三階制”，但是對于各級犯罪成員身份性質的認定不清，沒能區(qū)分哪些屬于本罪的犯罪主體，哪些屬于一般違法人員。

2．量刑環(huán)節(jié)的可操作性弱

為了使罪行均衡，組織、領導傳銷活動罪設有兩個量刑檔次：一是實施了組織、領導傳銷行為處五年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；二是情節(jié)嚴重的處五年以上有期徒刑，并處罰金。無論出于哪種量刑檔次，都說是自由刑和財產(chǎn)刑并罰，這說明立法者考慮到經(jīng)濟犯罪的特點，注重發(fā)揮財產(chǎn)刑的積極作用。然而結合各偵查部門具體辦案的實踐，不難看出，該刑法的使用在操作層面上仍存在一些問題，如果不盡快予以明晰，將會直接影響到司法實踐。一是如何確定罰金數(shù)額，二是如何認定情節(jié)嚴重；這都是有待解決的問題。

3．現(xiàn)存?zhèn)麂N的涉案人數(shù)龐大，組織、領導活動罪不能根治傳銷

隨著傳銷分子的反偵察能力的提高，本身的隱蔽性以及無實體經(jīng)營，主管機關缺乏強制力，搜集難、取證難等情況，使得刑法中的這一條款的追溯率不高，[2]實效性太低。大量活躍的傳銷分子在榨取到錢財之后，仍然逍遙法外。

（三）《反不正當競爭法》對傳銷規(guī)制的缺失

在市場經(jīng)濟運行的過程中，競爭在促進生產(chǎn)力發(fā)展與社會經(jīng)濟資源優(yōu)化配置方面產(chǎn)生積極的作用，在經(jīng)濟利益的驅動下，也會出現(xiàn)形形色色的以追求高個利潤為目的的不正當競爭行為，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國法律明確列舉的不正當競爭行為已經(jīng)不能涵蓋市場經(jīng)濟中層出不窮的各種不正當競爭的手段。事實上，法律的生命不在于邏輯，而在經(jīng)驗。[3]不完備的法律是絕對的，完備的法律是相對的。[4]

三、利用《反不正當競爭法》對傳銷規(guī)制的建議

（一）《反不正當競爭法》對傳銷規(guī)制的可行性

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和新舊體制的轉換，除《反不正當競爭法》明確列舉的不正當競爭行為以外，許多新的不正當競爭行為不斷出現(xiàn)，又由于缺乏周延的一般條款，使得該法對于不正當競爭行為的規(guī)制捉襟見肘。本文主要就是想從傳銷日益猖狂的現(xiàn)狀反思《反不正當競爭法》的滯后性，并就其對傳銷規(guī)制的可行性提出自己的建議。

1.傳銷屬于不正當競爭行為

（1）傳銷的含義?！督箓麂N條例》第二條對傳銷進行了概括式定義：“本條例所稱傳銷，是指組織者或經(jīng)營者發(fā)展人員以直接或間接的發(fā)展人員的數(shù)量或銷售業(yè)績?yōu)橛嬎阋罁?jù)和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法經(jīng)濟利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”從定義的內容上看，該條例不僅把世界其他國家和地區(qū)普遍作為禁止對象的“拉人頭”“收取入門費”等行為納入傳銷的范圍，還包括了“團體計酬”的行為。不論在現(xiàn)實中，正當?shù)膫麂N形式所利用的“倍增市場學”能夠帶來多大的社會效益，但它被不法分子的歪曲利用帶來的卻是更大的社會危害。筆者想要討論的反不正當競爭法需要規(guī)制的傳銷就是變質了的傳銷。臺灣《公平法》第23條規(guī)定：“多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經(jīng)濟利益，主要系基于他人介紹加入，而非基于其所推廣或銷售產(chǎn)品或勞務之合理市價者，不得為之”。[5]筆者認為臺灣對傳銷的定義更為淺顯易懂，也更利于民眾辨別區(qū)分什么是違法的傳銷，值得我們借鑒。

（2）傳銷行為的商業(yè)競爭本質。從商業(yè)特點觀察，傳銷再度興旺的主要原因在于其巨大的利潤誘惑，不管傳銷人員采取所謂上線從下線的銷售收入中提取一定比例報酬的策略，還是以高額返利為誘餌，將商品與服務以遠高于成本的價格出售，還是利用交納錢款與返利的時間差占用資本或謀取利息，傳銷者皆不對產(chǎn)品的瑕疵直接負責，因為他們通常不與消費者發(fā)生直接關系。以商業(yè)活動的普遍性觀察，凡參與傳銷者毫無例外的商業(yè)競爭，也就是說，傳銷行為一無例外的是競爭行為。因此，目前非法吸納資金，擾亂經(jīng)濟秩序的傳銷就屬于不正當?shù)母偁幮袨椤?/p>

2.將傳銷納入到反不正當競爭法中的可行性

傳銷是一種不言而喻的競爭行為，從其不正當競爭性的主要表現(xiàn)表現(xiàn)來看其納入到不正當競爭法的可行性。

（1）傳銷不具有合法的經(jīng)濟功能，重視的是由后加入者身上榨取利益來共組織重新分配，而不重視銷售；而且愈早加入者獲利愈多且為不勞而獲，顯失公平；發(fā)起人或設立人明知組織繁衍的極限性卻不告知或不實告知參加人此項影響其投資回收可能性的重大事項。[6]

（2）傳銷下線的“消費者”身份在傳銷中被“洗腦”，容易“主動”失去締約的意思自由，易受上線的欺詐、脅迫等行為的影響；損害了消費者知情權、自由選擇權、公平交易權。這些權益的損害都是通過不正當競爭行為進行的。

（3）在獎勵制度上，實行“變相回扣”?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定，經(jīng)營者在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，無論是給付方還是接受方都要接受法律制裁。所謂回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實物或其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款；所謂“賬外暗中”，是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不計入財務帳、轉入其他財務帳或做假賬等。[7]筆者認為，在傳銷中，傳銷組織向參加者收取高額入門費，然后將這些資金在組織內部進行重新分配，按一定比例支付給其“上線”的各級傳銷商作為獎勵，實際上就是一種回扣。

傳銷組織中的銷售根本不符合等價有償?shù)氖袌鲆?guī)律，只是一個騙人的幌子，其變相回扣的產(chǎn)生源于“人頭”入會。由此可見，傳銷的開端及其賴以存在和發(fā)展的兩個主要因素是方法因素和激勵因素，本質上均是《反不正當競爭法》明文規(guī)定的不正當競爭行為。這一行為的存在，嚴重擾亂了市場競爭秩序，損害了其他經(jīng)營者和消費者的利益。因此，應在《反不正當競爭法》中明確加以禁止。

（二）明確劃分責任主體

在傳銷活動中最典型的形式就是“五級三階制”，不同階層的傳銷分子斂財?shù)亩嗌僖膊灰粯?，將傳銷分子劃分為不同主體便于后續(xù)責任的承擔，也能夠解決刑法規(guī)制范圍過窄的問題。由此，筆者認為可以劃分為三個責任主體，一是頂層的傳銷分子須要受到嚴厲的刑事制裁和懲罰性經(jīng)濟賠償；二是剛剛入門的最底層的下線，由于他們的惡性不大，也正是處在一個上當受騙的“消費者”身份，因此對他們進行教育疏導即可，對有心悔改的可以退還入門費；三是除了底層和頂層的中間人，這類人往往對傳銷的依賴性最強，也是最難以說服教育的，對這部分人可以進行行政處罰，讓其意識到加入傳銷會得不償失。明確劃分傳銷分子的主體責任能夠做到罪責刑相一致，也是各個部門法律相銜接的必要。

（三）法律責任制度的取向——懲罰為主，刑行并舉

傳銷活動嚴重時可為經(jīng)濟性犯罪，將其納入到《反不正當競爭法》中進行規(guī)制時，筆者認為法律責任制度的取向應當是：懲罰為主，刑行并舉。

第一個方面是懲罰為主，補償為輔。懲罰是針對傳銷活動的組織者、領導者，補償是針對僅具有“消費者”身份的下線。對于以“斂財”為目的的傳銷活動，要想遏制其囂張氣焰就需要提高其違法成本，傳銷參與到了市場競爭中，吸納了社會的閑散資金，也引誘了一批勞動力，這些對于市場經(jīng)濟秩序都具有破壞性。因此，對于傳銷活動的組織者、領導者，需要在《反不正當競爭法》中規(guī)定懲罰性的賠償，一是對其進行懲罰，防止其再犯；二是提高違法成本，起到法律震懾和殺一儆百的作用。

由于傳銷目前發(fā)展的規(guī)模龐大，傳銷組織少則幾百人，多則上萬人；除了活動的組織者、領導者。大多數(shù)都是被“洗腦”的受害者，對于這些受害者，如果不能給予正確的對待，將會帶來極大的社會負擔。因此可以采用補償為輔，通過對組織者的經(jīng)濟制裁來對受害人的損失進行部分補償。一是起到安撫作用，防止其出現(xiàn)危害社會的行為；二是以此來教育受害者，痛記教訓，自覺抵制。這一制度可以解決刑法中組織、領導傳銷活動罪的規(guī)制范圍窄的問題。

第二個方面是刑事處罰和行政處罰并舉，這主要是針對傳銷突出模式“五級三階制”而形成的一種法律規(guī)制的銜接。在競爭法中規(guī)定刑事責任，并明確解釋“組織者、領導者”，提高法律的適用性，并且能夠使得民眾清楚了解到這一違法行為的處罰措施，充分的起到法律的指引作用。

（四）實現(xiàn)與《反不正當競爭法》相配套，多方積極配合打擊

1.各地政府牽頭，成立專門機構，對相關部門進行協(xié)調，形成執(zhí)法合力

政府需要協(xié)調好工商部門和公安部門的聯(lián)合執(zhí)法，同時還要克服地方保護主義，對執(zhí)法活動從部署和經(jīng)費安排上都進行支持和協(xié)調；如有需要，就聯(lián)合相關部門進行打擊。

2.以各地的司法援助中心為主，建立傳銷人員救濟機制

傳銷執(zhí)法實踐中存在的一個普遍問題“驅而不散，散而復返”這主要是由于執(zhí)法機關在查處傳銷的過程中往往是對傳銷人員驅散了事，而忽視了對受騙人員的救濟機制。筆者認為對于被“洗腦”的傳銷人員，首先要對其進行專項教育，讓其認清現(xiàn)實，對于那些受毒害不深的人來說，能幫助他們迷途知返。其次，對于在傳銷活動中驅而復返的“老油條”，則需要專門的心理輔導，對他們進行“反洗腦”。

3.加大宣傳教育力度，利用電視、廣播、報紙等媒體深入進行宣傳

媒體是最好的“照妖鏡”，充分發(fā)揮新聞媒體針砭時弊、揭露社會丑惡現(xiàn)象的作用，有針對性的在校園、社區(qū)尤其是傳銷人員易居住地，加大對非法傳銷的宣傳力度，當群眾認識到了傳銷的危害性，并能夠像抵制法輪功一樣抵制傳銷時，傳銷就無生存之地了。