姜道余 申 伶

（225002 中共揚(yáng)州市委黨校 江蘇 揚(yáng)州）

一、共同過失犯罪的實(shí)踐難題

根據(jù)我國刑法中的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?？梢哉f刑法中規(guī)定的很明確，主觀上要求是對(duì)危險(xiǎn)結(jié)果的故意，客觀上要求實(shí)施了共同的危害行為，主客觀相統(tǒng)一才能認(rèn)定為共同犯罪。然而在司法實(shí)踐中，案件的復(fù)雜程度往往超出法律規(guī)定的設(shè)計(jì)范圍。對(duì)于過失能否成立共同犯罪在我國司法實(shí)踐中則存在爭議，能否適用“部分行為全部責(zé)任”的原則存在爭議。刑法第二十五條第二款明文規(guī)定共同過失犯罪不以共同犯罪論處，而是按照各自所犯罪行分別處罰。但是對(duì)于該款的解釋有觀點(diǎn)認(rèn)為其實(shí)刑法這是間接承認(rèn)過失是可以成立共同犯罪的，只是在處罰階段進(jìn)行區(qū)別。不過可以肯定的是司法實(shí)踐中對(duì)于一些過失犯罪是按照共同犯罪來進(jìn)行處理的，雖然沒有明確說明行為人之間成立共同犯罪，但是這種做法至少會(huì)被人詬病為沒有嚴(yán)格依照罪刑法定原則。例如甲乙比賽槍法，兩人輪流各射擊3發(fā)子彈。過程中，一發(fā)子彈穿過樹林擊中了路人丙，事后無法查清是誰發(fā)射的子彈擊中了丙。①（案例一）如果要將丙的死亡結(jié)果歸屬于甲乙二人，就只能認(rèn)定二人是共同犯罪。

于是，過失犯罪中能否適用共同犯罪規(guī)則，實(shí)則是需要解決的一個(gè)問題。在一些國家中（加拿大、意大利）通過刑法規(guī)定過失犯罪可以成立共同犯罪進(jìn)行解決，這也是目前我國支持共同過失犯罪的學(xué)者所建議的。也有國家（日本）刑法典并不明確規(guī)定共同犯罪是否需要主觀上的故意還是過失，這樣的立法規(guī)定就為司法實(shí)踐提供了解釋的余地。本文認(rèn)為我國刑法中則是明確否定了過失成立共同犯罪，在因果關(guān)系無法查明的共同犯罪案件中，如果無法適用“部分行為全部責(zé)任”原則，便帶來了實(shí)踐中一些難以解決的問題，引發(fā)廣泛探討。

二、共同過失犯罪肯定說理論評(píng)價(jià)

基于犯罪共同說和行為共同說而提出的共同過失犯罪肯定說和否定說的爭論，最終要解決的一個(gè)問題是能否適用“部分行為全部責(zé)任”的原則，以明確行為人之間的責(zé)任，合理的定罪量刑。共同過失犯罪否定說的理由雖然也存在不足，但是堅(jiān)持肯定說，從共同犯罪的本質(zhì)來看，其缺陷重重。

（一）無限擴(kuò)大共同犯罪成立范圍

假如行為共同說不考慮主觀方面成立要素，則會(huì)無限擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，將大量的同時(shí)犯也納入到共同犯罪范圍內(nèi)。例如甲和乙在沒有共謀的情況下都朝丙開槍，結(jié)果導(dǎo)致丙死亡。（案例二）這是完全沒有意思聯(lián)絡(luò)情況的共同故意犯罪，應(yīng)當(dāng)按照各自所能確定的因果關(guān)系進(jìn)行責(zé)任判斷，而不需要根據(jù)共同犯罪理論進(jìn)行處理。但是根據(jù)行為共同說不考慮主觀方面要素的話，案例二中甲乙兩人都針對(duì)同一個(gè)對(duì)象實(shí)施了故意殺人行為，那么就可以成立共同犯罪。這顯然是不應(yīng)該的，而且還會(huì)走向另一個(gè)極端。甲在A地開槍殺B地的丙，同時(shí)不知道有甲存在的乙在A地開槍殺B地的丁，結(jié)果丙丁都死亡。（案例三）不考慮共犯人之間主觀意思聯(lián)絡(luò)的情況下，就會(huì)連具體犯罪客體區(qū)分都會(huì)忽略掉，把大量同時(shí)發(fā)生的同種犯罪案件認(rèn)定為共同犯罪案件，例如案例三中的甲乙據(jù)此就可以認(rèn)定為共同犯罪，這顯然是不合適的。并且如果不考慮主觀方面要素，同時(shí)過失行為就可以看作是單獨(dú)的危害行為，則共同犯罪之間所謂的危害社會(huì)的集體力量也無法凝聚起來，也就沒有必要適用“部分行為全部責(zé)任”的原則。

上述中共同犯罪成立范圍無限擴(kuò)大的原因在于，主觀方面要素具有溝通不同行為之間，將不同行為凝聚成集體力量的功能。忽視一點(diǎn)的話，就會(huì)造成只要過失各方都實(shí)施了共同的法定構(gòu)成要件行為，那么就可以成立共同犯罪的情況。為了解決這一的缺陷，共同注意義務(wù)一說便應(yīng)運(yùn)而生，認(rèn)為各個(gè)共同過失行為人站在法律上平等的立場進(jìn)行某危險(xiǎn)行為時(shí)，存在共通的防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，當(dāng)違反時(shí)才能說成立過失犯的共同正犯。[1]大冢仁教授的觀點(diǎn)相對(duì)來說還是比較保守的認(rèn)定成立過失共同正犯，強(qiáng)調(diào)行為人之間的法律地位是否平等和是否存在共同的注意義務(wù)，而防止將過失行為競合的情形納入到過失犯的共同正犯中去。目前有的理論在論述共同過失犯罪的主觀方面要素時(shí)，只是將數(shù)個(gè)行為人對(duì)共同實(shí)施的過失行為的共同注意義務(wù)視為之間的意思聯(lián)絡(luò)，從而得以承認(rèn)共同過失犯罪。[2]

但是共同注意義務(wù)實(shí)難以認(rèn)定。例如工人甲乙抬起一塊木板往樓下扔，結(jié)果將一突然鉆出來的行人砸死。（案例四）從根本上來說，甲乙二人只存在共同實(shí)行扔木板行為的意思聯(lián)絡(luò)，對(duì)于最后砸死行人的結(jié)果二人都沒有意圖，否則就是故意犯罪了，共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的本質(zhì)也是指向結(jié)果?？梢哉f二人都存在防止危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，但這一注意義務(wù)是相互獨(dú)立的，是否有聯(lián)絡(luò)并不存在明示或者推定的意思表示。那么在對(duì)行為人之間的共同注意義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，就會(huì)是一個(gè)模糊的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“過失共犯”也是一個(gè)純粹的偽概念。[3]

（二）取代因果關(guān)系隨意處罰

第一，共同過失犯罪中，數(shù)個(gè)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)查明。但一旦肯定過失犯成立共同犯罪，則會(huì)忽視案件因果關(guān)系的查明，可能就會(huì)造成刑法處罰無辜的情況。在案例一中，假如最后查清楚子彈其實(shí)是甲射出來的，那么實(shí)際上就只能認(rèn)定甲成立過失致人死亡罪，而乙不成立犯罪。但是按照共同犯罪理論的話，兩人都實(shí)施了共同過失殺人行為，乙仍然成立過失致人死亡罪，這顯然是違反刑法規(guī)定以及社會(huì)一般觀念的。在過失犯罪中，行為人之間的行為在主觀方面都是獨(dú)立的，并不存在互相的利用和補(bǔ)充意思，無法對(duì)可能造成的結(jié)果達(dá)到一個(gè)共同的認(rèn)知，那么就不能忽視對(duì)因果關(guān)系的查明。如果在因果關(guān)系不能查明的情況下為了避免處罰漏洞而認(rèn)定為共犯，那完全沒有必要，對(duì)于那個(gè)客觀事實(shí)上和危害結(jié)果沒有因果關(guān)系的行為人而言則是極不公平的，那么也違反了“存疑有利于被告人”原則。對(duì)于刑法本身的特殊預(yù)防目的而言，也無法達(dá)到對(duì)被告人的教育效果，反而使得被告人認(rèn)為司法不公的怨念加重。

第二，在數(shù)人共同作業(yè)的場合，由于客觀上應(yīng)當(dāng)共同注意防止不當(dāng)結(jié)果發(fā)生，就被視為有過失行為的共同，將這種情形認(rèn)定為共同正犯，無疑是將共同正犯的主觀要件虛無化。[4]這在央視大火案的判決中表現(xiàn)特別明顯，購買、搬運(yùn)、儲(chǔ)存、點(diǎn)燃煙花的大部分人都受到了刑事處罰，例如提供煙花轉(zhuǎn)運(yùn)倉庫的劉桂蘭被判處尤其徒刑三年，緩刑三年。具體分析來看，劉桂蘭在央視大火案中只有提供煙花轉(zhuǎn)運(yùn)倉庫這一行為，其義務(wù)只限定在保證煙花在倉庫期間安全。客觀上看這以行為雖然和最終的央視大火存在事實(shí)關(guān)聯(lián)，但其主觀上沒有同徐威一樣對(duì)煙花燃放可能導(dǎo)致大火的注意義務(wù)，這其實(shí)是根據(jù)實(shí)行行為的事實(shí)的共動(dòng)來確定共同犯罪成立。