趙 琳

（200129 華東政法大學(xué) 上海）

一、引言

隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的興起，企業(yè)取代個(gè)人成為基本的生產(chǎn)單位，企業(yè)是一種出資分散的經(jīng)濟(jì)組織，要求各個(gè)出資者共同從事生產(chǎn)活動(dòng)又共同進(jìn)入交換領(lǐng)域是不切實(shí)際的。因此，急需既可以統(tǒng)領(lǐng)企業(yè)的生產(chǎn)管理、對(duì)外又能代表企業(yè)從事有關(guān)活動(dòng)的主體的產(chǎn)生，這種經(jīng)濟(jì)上的渴求在法律上的表現(xiàn)是代表權(quán)的產(chǎn)生。代表制度與代理制度都是一方以另一方的名義對(duì)外表達(dá)意思并行為，產(chǎn)生的法律后果則由另一方承受的法律制度。

二、法人行為歸屬的不同路徑分析

（一）法人制度概說(shuō)

1.法人擬制說(shuō)

法人擬制說(shuō)源于羅馬法，其主要代表人物是封薩維尼。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為權(quán)利義務(wù)的主體只限于自然人，法人之所以取得人格，是依據(jù)法律規(guī)定擬制為自然人

2.法人實(shí)在說(shuō)

法人實(shí)在說(shuō)起源于日耳曼法，其代表人是奧托吉爾克。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為法人是社會(huì)生活中的實(shí)體，不僅僅是法律賦予其具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個(gè)具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體的人”。這種“人”并非由其機(jī)構(gòu)來(lái)代理，而是通過(guò)其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。機(jī)構(gòu)的行為就是法人自身的行為。

但無(wú)論是“法人擬制說(shuō)”還是“法人實(shí)在說(shuō)”，都承認(rèn)法人是通過(guò)具體的自然人進(jìn)行活動(dòng)的，但在怎樣的情況下自然人的行為歸屬于法人，民法上的代表說(shuō)與代理說(shuō)基于此做出了不同的制度設(shè)計(jì)。

（二）法人行為的不同路徑

1.代理說(shuō)

由以上分析可以看出，法人擬制說(shuō)把法人類(lèi)比為無(wú)民事行為能力的自然人，把法人機(jī)關(guān)類(lèi)比為自然人的法定代理人，將法人機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為歸屬于法人。這就符合于民法上的“代理”制度。代理說(shuō)實(shí)際上是把公司機(jī)關(guān)、公司和第三人之間的關(guān)系視為并列的三方，法律不偏不倚地統(tǒng)籌考慮這三方的關(guān)系從而決定其責(zé)任的歸屬。

2.代表說(shuō)

法人實(shí)在說(shuō)把法人視為一個(gè)自然人，法人的各個(gè)機(jī)關(guān)類(lèi)似于自然人的口、手、大腦，使法人像一個(gè)自然人一樣的活動(dòng)自如，它們的行為就是法人自己的行為。這符合于民法上的“代表”制度。只涉及兩方當(dāng)事人即：公司與第三人。代表說(shuō)實(shí)際上是建立在內(nèi)外有別的明確劃分基礎(chǔ)之上的，即公司機(jī)關(guān)與公司的關(guān)系純屬部分與整體的內(nèi)部關(guān)系，法律側(cè)重于規(guī)制公司與受害相對(duì)人之間的外部關(guān)系。

當(dāng)前我們國(guó)家在公司權(quán)利的行使方面采用的是法定唯一代表制度，該項(xiàng)富有中國(guó)特色的制度由來(lái)已久，法定唯一代表制的顯著特點(diǎn)是權(quán)力的高度集中。具體表現(xiàn)在立法中：規(guī)定經(jīng)過(guò)公司章程的授權(quán)和股東（大）會(huì)的決議，任意一名董事和經(jīng)理均可擔(dān)任公司代表人。但公司法定代表人僅能有一人。因具有“法定性”和“唯一性”的顯著特征而得名。

三、用代表說(shuō)來(lái)安排法人制度的合理性

（一）二者的價(jià)值側(cè)重有所不同

代理制度涉及三方當(dāng)事人，公司對(duì)第三人的責(zé)任要經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)至到達(dá)。在無(wú)權(quán)代理的場(chǎng)合下，被代理人是否對(duì)代理行為進(jìn)行追認(rèn)也直接影響代理行為的法律后果?？梢?jiàn)，代理制度將確保交易安全放在首位。而代表制度只涉及兩方當(dāng)事人間的關(guān)系，且目前民法通則也采取這種態(tài)度，法人代表機(jī)關(guān)的對(duì)外行為就是代表行為，視為法人自身的行為，直接對(duì)法人產(chǎn)生后果，這也是效率的體現(xiàn)。但法人代表所追求的效率與法人所冒的風(fēng)險(xiǎn)是成正比的。

（二）在法人制度中代理說(shuō)會(huì)增加法人經(jīng)營(yíng)成本

雖然代理制度適用范圍很廣，但是在實(shí)踐中，由于現(xiàn)代交易的迅捷原則，交易相對(duì)人沒(méi)有時(shí)間在每一次交易活動(dòng)中去考察代理人是否有真實(shí)的代理權(quán)以及代理權(quán)的范圍和特殊之限制。否則會(huì)拖延時(shí)間并且分散太多注意力，徒增很多不必要的麻煩卻還未必達(dá)到好的效果。

（三）在法人制度中代理說(shuō)有邏輯漏洞

法人制度中采取的代理說(shuō)是建立在法人擬制說(shuō)基礎(chǔ)之上的，如此一來(lái)無(wú)法解釋本身沒(méi)有行為能力的機(jī)關(guān)怎么能代理也無(wú)行為能力的法人進(jìn)行活動(dòng)。代理權(quán)的賦予似乎無(wú)從得來(lái)。

四、我國(guó)公司代表制度存在的弊端

（一）法定代表人制度的缺陷

1.影響公司經(jīng)營(yíng)

對(duì)于公司而言，法定唯一制不論在對(duì)內(nèi)對(duì)外上都未能充分保障公司的平穩(wěn)運(yùn)行。對(duì)內(nèi)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有考慮到公司經(jīng)營(yíng)中的很多特殊要素，例如公司股東間的信賴(lài)關(guān)系、公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模和范圍等等。例如，經(jīng)營(yíng)規(guī)模有限的公司法定唯一制尚可以保證經(jīng)營(yíng)需要，面對(duì)上市公司之類(lèi)的龐然大物，法定代表人制度就未免力不從心了。

2.影響公司代表人履職

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展，走出國(guó)門(mén)，擁抱世界的中國(guó)企業(yè)越來(lái)越多。在一些龐大的企業(yè)來(lái)說(shuō)，其法定代表人工作量太大，往往不能兼顧。且如果公司向多層面多領(lǐng)域發(fā)展，那么難免會(huì)需要不同領(lǐng)域的公司代表人。公司規(guī)模不斷擴(kuò)展與法定代表人的唯一性此時(shí)即產(chǎn)生深刻的矛盾。公司代表人往往無(wú)法將每筆交易審查清楚，對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)明顯不利。

3.影響第三人利益

一般而言，在進(jìn)行商業(yè)交易時(shí)，我國(guó)法定代表權(quán)制度對(duì)第三人來(lái)說(shuō)是比較能保障其交易安全的。但每筆交易都必須找到唯一的法定代表人，不管其出差生病，或者因其他原因沒(méi)有出現(xiàn)。因?yàn)橄鄬?duì)人僅能同他進(jìn)行簽字交易，這就極有可能導(dǎo)致商業(yè)機(jī)會(huì)的貽誤。另外，對(duì)于公司其他擁有董事或經(jīng)理名號(hào)的公司成員則容易讓當(dāng)事人誤解為其具有代表權(quán)，對(duì)第三人的保護(hù)是一個(gè)漏洞。

（二）我國(guó)公司代表權(quán)制度的其他缺陷

1.權(quán)責(zé)統(tǒng)一機(jī)制的缺失

“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，公司法定代表人在履職中難免會(huì)有錯(cuò)漏之時(shí)，更不要說(shuō)在利益的驅(qū)動(dòng)下，法定代表人極有可能鋌而走險(xiǎn)，損害公司利益。當(dāng)下的法定代表人，尤其是由公司董事長(zhǎng)任法定代表人的，往往權(quán)力過(guò)分集中，集公司各項(xiàng)大權(quán)于一身（不過(guò)其實(shí)僅僅公司代表權(quán)就已經(jīng)是項(xiàng)致命的特權(quán)了），而如此位高權(quán)重，相形之下，監(jiān)督卻相對(duì)軟弱。

2.責(zé)任體系的不完備

在我國(guó)的民商事法律中，《民法通則實(shí)施意見(jiàn)》《公司法》均對(duì)公司代表人的濫用職權(quán)行為有明確的行政和刑事處罰規(guī)定。卻并沒(méi)有提及法定代表人擅權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。顯然，在國(guó)有或國(guó)營(yíng)企業(yè)中，公司代表人與公司是典型的行政管理關(guān)系，他們之間毫無(wú)民事義務(wù)可言。雖然近年來(lái)不少?lài)?guó)企啟動(dòng)了公司體制改革，但很多僅僅是換了換門(mén)面，并未觸及到企業(yè)治理模式的根本上。公司代表人民事責(zé)任的缺失對(duì)于企業(yè)而言絕對(duì)是一個(gè)重大弊端，應(yīng)當(dāng)予以修正。

五、我國(guó)公司代表制度的完善

（一）確立單一代表制

在法定代表人制度已經(jīng)根深蒂固的今天，并不是僅僅對(duì)公司法進(jìn)行修正就足以一勞永逸地解決問(wèn)題。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，法定代表人制度已經(jīng)形成了一個(gè)龐大的法律群。為了對(duì)其作出徹底修正，有必要對(duì)相關(guān)的法律例如《合同法》《民事訴訟法》等也進(jìn)行相關(guān)的修改，處理好公司經(jīng)營(yíng)管理層的關(guān)系，尤其是在訴訟實(shí)踐中公司代表人和公司的關(guān)系，力求使公司意志能夠真實(shí)表達(dá)，方能使得公司代表權(quán)制度趨于完善。

（二）改代表人登記要件注意為公示主義

事實(shí)上，除了公司設(shè)立時(shí)進(jìn)行的登記之外，登記主要的目的在于使一定的法律事實(shí)充分公開(kāi)，以便利害關(guān)系人充分收悉并保護(hù)自身的合法權(quán)益。公司代表人是由公司自主選任的對(duì)外代表機(jī)關(guān)，代表人身份自任命時(shí)已經(jīng)取得，辦理登記的目的不過(guò)是為了公示，并不創(chuàng)設(shè)效力，若公司不依照法律的規(guī)定及時(shí)登記或者變更登記，就不得對(duì)抗善意第三人。經(jīng)如此改動(dòng)，既保證了公司的意思自治，又不至于對(duì)第三人的合法權(quán)益造成損害。

（三）建立濫用代表權(quán)的民事責(zé)任追究機(jī)制

層出不窮的公司代表人濫用公司代表權(quán)為自身牟利事件，恰恰也說(shuō)明了目前的法律設(shè)置的違法成本并未完全起到威懾作用。公司的董事、經(jīng)理和高管們位高權(quán)重，以權(quán)謀私如此便利，甚至有時(shí)東窗事發(fā)之后民事處罰不過(guò)是退還不當(dāng)所得而已。如此低廉的違法成本，實(shí)在不足以懲戒心存僥幸的不法分子。所以，對(duì)于濫用代表權(quán)的民事責(zé)任追究，應(yīng)當(dāng)予以綜合考慮?？煽紤]以法條形式明確加入行業(yè)除名、罰金、賠償損失等懲罰手段，以增強(qiáng)法律權(quán)威，完善責(zé)任追究機(jī)制。

（四）對(duì)公司董事、高管的勤勉義務(wù)進(jìn)行細(xì)化

司法應(yīng)當(dāng)完善代表人義務(wù)及法律責(zé)任的規(guī)定，我國(guó)公司法雖然對(duì)公司董事、高管的勤勉義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但幾乎都是籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未說(shuō)明所要注意的勤勉義務(wù)包括哪些，這無(wú)疑為企業(yè)維權(quán)設(shè)置了障礙，因此可以參考大陸法系國(guó)家的相關(guān)規(guī)定對(duì)其予以明確。

立法上將董事、監(jiān)事和經(jīng)理所負(fù)的勤勉義務(wù)完全納入了規(guī)制范圍，唯獨(dú)并沒(méi)有對(duì)公司代表人的勤勉義務(wù)列入其中。為了更好指導(dǎo)司法實(shí)踐，應(yīng)明確在公司法中表達(dá)出法定代表人濫用訴權(quán)，越權(quán)代表等等行為是否屬于未履行“勤勉義務(wù)”。

另外，對(duì)于董事、監(jiān)事、高管違反勤勉義務(wù)的懲罰力度也不夠。公司法中規(guī)定“對(duì)違反忠實(shí)勤勉義務(wù)的，所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”，這一條文立法目的很好，但因?yàn)閷?shí)踐中的案例往往情況復(fù)雜，單單規(guī)定不當(dāng)所得歸公司所有難以操作，所以并無(wú)太多實(shí)際意義。如果希望建立有力的法律監(jiān)督機(jī)制，仍然應(yīng)當(dāng)從明確民事責(zé)任追究方面進(jìn)行一些細(xì)化，例如加入懲罰性賠償金、行業(yè)除名等等相關(guān)機(jī)制。

六、結(jié)論

綜上所述，公司作為一個(gè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體，隨著其發(fā)展壯大，在從事各種商事往來(lái)中極有可能在不同場(chǎng)合不同時(shí)期需要不同的公司代表，現(xiàn)有公司法上法定唯一制的做法漠視公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際需要，顯得過(guò)于武斷。正是因?yàn)榉ǘㄎㄒ恢朴兄N種為商法學(xué)者們?cè)嵅〉谋锥?，完善我?guó)公司代表權(quán)制度，是理論界亟待解決的問(wèn)題，也成為了時(shí)下的研究熱點(diǎn)。改革公司代表權(quán)制度，使之完善，對(duì)理順公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)商事交易安全，構(gòu)建科學(xué)完整的公司法體系都有著非常重要的意義。