趙 擎

（053000 河北子牙律師事務(wù)所 河北 衡水）

在刑事審判過程中，往往對錄制者私自錄制的視聽資料是否具有合法性，是否有證據(jù)效力存在爭議比較大。我認(rèn)為在不違反法律規(guī)定的前提下，錄音者私自錄制的證據(jù)是合法的，具有證據(jù)效力。

一、試聽資料可以作為證據(jù)的法律依據(jù)

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條第一項規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)，其中包括“視聽資料”。第二條又規(guī)定“有證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。”

以上法律規(guī)定是對視聽資料可以作為證據(jù)使用的一個基礎(chǔ)的法律依據(jù)。對包括試聽資料在內(nèi)的證據(jù)要求是“查證屬實”。也就是說視聽資料只要是屬實的，就可以作為刑事案件審判的依據(jù)。除此之外無其他要求。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋第九十二條，對視聽資料的審查內(nèi)容做了規(guī)定：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時間、地點(diǎn)、條件和方法；（五）內(nèi)容和制作過程是否真實，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)。本文論證焦點(diǎn)在于本條的第（一）項，“來源是否合法”如果合法，則可以作為證據(jù)使用，反之去除。

二、私自錄音錄像錄制過程的種類及各種類的證據(jù)效力

私自錄音錄像理解為，在被錄者不知情，未經(jīng)過被錄者同意的情況下錄制的錄音、錄像。分為①電話通話時私自錄制的錄音。②微型錄音機(jī)、錄像機(jī)、竊聽器錄制偷偷放在居所錄制的音頻和影像。③在于被錄音者談話時用手機(jī)、錄音筆等私自錄制的音頻、影像。④公共場合攝像頭錄制的音頻和錄像，比如小區(qū)內(nèi)、商場里、超市里。⑤執(zhí)法部分執(zhí)法記錄儀的錄音錄像。⑥記者的為媒體曝光采用偷錄的方式取得的錄音錄像。⑦公眾在事件發(fā)生時自主的對事件的拍攝。

以上視聽資料錄制情況均未通知被錄音者，未經(jīng)過其同意，但各類是否能被認(rèn)定有證明效力，可以作為證據(jù)使用，要區(qū)別對待。

對于第④種、第⑤種，雖然未經(jīng)過被錄制者同意，但被錄制者對錄像的存在是知悉的，雖非主動進(jìn)入，但也是默許或是被動認(rèn)可了的。為此，其錄制過程的合法性不存在異議。對于第⑥種、第⑦種一般也會被認(rèn)定合法證據(jù)使用。而爭議最大的就是第①種到第③種方式取得的是故意為特定要證明的內(nèi)容或是特定證明事項專門采用的取證手段，試聽資料是否合法，是否可以作為證據(jù)使用。

我國刑事訴訟法對為取證私自錄制的試聽資料是否可以作為證據(jù)使用，并沒有作出明確的規(guī)定。而在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對視聽資料做了明確規(guī)定，這個規(guī)定是廣義的。即只要不是以侵害國家安全、國家秘密、個人隱私、違反公共道德等侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的視聽資料證據(jù)，都是合法有效的。

最高人民法院、最高人民檢察院等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定：對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）視聽資料的來源是否合法，制作過程中當(dāng)事人有無受到威脅、引誘等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形；（二）是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點(diǎn)和條件以及制作方法；（三）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù);調(diào)取的視聽資料是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，是否有制作人和原視聽資料持有人簽名或者蓋章；（四）內(nèi)容和制作過程是否真實，有無經(jīng)過剪輯、增加、刪改的、編輯等偽造、變造情形；（五）內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)性。對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。對合法性的審查，主要是審查視聽資料制作過程中當(dāng)事人有無受到威脅、引誘，視頻資料是否被剪輯篡改等違反法律及有關(guān)規(guī)定的情形，存在則表明錄音的來源為不合法，并沒有要求必須經(jīng)過對方的同意。

綜上，法律并沒有否認(rèn)未經(jīng)過被錄制者同意而錄制的視聽資料的合法性和證明效力。

三、私自錄制的視聽資料有助于查清案件事實

在案件辦理過程中，為查清案件的事實，需要被告人供述、被害人陳述和證人證言，而雖然法律規(guī)定如不如實供述、陳述及提供證言，則會承擔(dān)不利的法律后果，甚至是承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，為了自己的利益，或者是人身、財產(chǎn)等方面的顧慮，尤其是被告人或被害人自己取證的情況下，往往取得的言詞證據(jù)缺乏真實性，畢竟人嘴兩張皮，不確定性因素很大。而其不在案件特定的情況下?；蛟诎讣l(fā)生中，或在案件發(fā)生后，放松沒有防備的情況下，比如當(dāng)事人雙方的對方、比如證人及被害人和第三人之間的對話，或是案件發(fā)生的經(jīng)過，都能更客觀的反映案件的真實發(fā)生經(jīng)過。

綜上所述，我認(rèn)為能夠證明案件事實的視聽資料，就是證據(jù)。即使是未經(jīng)過被錄制者同意、其不知悉的證據(jù)，在刑事案件審判過程中也是同樣具有合理性性和合法性，也是同其他證據(jù)一樣有證明效力。