裴 鑫 崔立新

（1.100088 中國政法大學(xué) 北京 2.223005 江蘇省淮安市公安局經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)分局 江蘇 淮安）

近些年，替考現(xiàn)象層出不窮，替考甚至已成為某種“組織”和“產(chǎn)業(yè)”，有能力成批制作假身份證、假準考證，將替考者照片放置到教育考試院官網(wǎng)，令社會震驚?？陀^來說，包括替考在內(nèi)的各種作弊現(xiàn)象是伴隨考試而誕生的，難以完全杜絕，但是嚴厲防范和重拳打擊高考替考行為是不能有一絲懈怠的。替考現(xiàn)象發(fā)生于升學(xué)、資格考試等領(lǐng)域，欺詐犯罪時有發(fā)生，在實踐中對該類行為罪名與罪數(shù)適用存在認識不一致、被害人財產(chǎn)處理等爭議?！缎谭ㄐ拚浮沸薷闹?，通過偽造身份證等進行替考的犯罪可以規(guī)制，而拿著雇主準考證等證件方式直接進場替考的，卻因為不符合聚眾擾亂公共秩序罪的構(gòu)成要素，可不受法律制裁，體現(xiàn)法律規(guī)制漏洞，無法實現(xiàn)對社會替考行為的全面打擊。

1 監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)考生作弊置之不理的

替考罪中，替考行為是實行行為，監(jiān)考人員如果發(fā)現(xiàn)考生使用作弊器材接收答案，卻置之不理的，由于實際并未與替考者發(fā)生共謀，所以不構(gòu)成共謀正犯，只能考慮成立片面共犯的可能性。根據(jù)肯定學(xué)說，暗中故意幫助他人實行故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者有共同犯罪行為，按照主客觀相一致原則，以片面共犯論處。

筆者認為，對于片面共犯的判斷，主要在于片面共犯行為與犯罪結(jié)果之間的實際聯(lián)系。共同犯罪的因果關(guān)系主要包括物理關(guān)系與心理關(guān)系，前者表示行為人的客觀上促進犯罪現(xiàn)實的發(fā)生，后者表示心理與精神層面促進犯罪現(xiàn)實的發(fā)生。假如片面共犯對結(jié)果發(fā)生具有心理上因果性，則片面共犯不符合共同犯罪理論要求，僅有單方面的意思聯(lián)系，卻并未產(chǎn)生心理與精神層面對犯罪現(xiàn)實發(fā)生的促進作用。對于片面共犯和犯意的關(guān)系，共同犯罪并不一定表示犯意具有相互性，從哲學(xué)意義上講，聯(lián)系是相互的，刑法學(xué)規(guī)定的犯罪情形中，認同單向聯(lián)系的實際意義。所以，這種片面共犯實際上產(chǎn)生了配合犯罪的行為，但與行為人沒有聯(lián)系意義，兩者共同實現(xiàn)法益侵害是不爭的事實。

美國刑法也有類似的理論，比如美國刑法中關(guān)于“潛在同謀犯”的說法，認為共同犯罪的意圖僅僅是犯罪意圖的性質(zhì)相同，不代表雙方存在共同故意聯(lián)系，而只要有其中一方知道自己在和他人共同實施犯罪行為，則視為潛在同謀犯。共同犯罪之所以對其進行規(guī)制，是因為共犯行為讓犯罪更容易實現(xiàn)，但行為樣態(tài)與犯罪有所區(qū)別。所以對于片面共犯的定罪，對暗中幫助的一方按照共同犯罪理論規(guī)制，對于毫不知情的一方適用普通犯罪進行處罰。因此，監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)考生用作弊器材接收答案，置之不理的，因監(jiān)考人有維持考場公平秩序的義務(wù)，客觀上等于幫助替考者實施犯罪，對替考結(jié)果具有直接物理因果性，所以監(jiān)考人員構(gòu)成替考行為片面幫助犯。

2 考生同意而非教唆他人替考的

實踐中，多存在考生本人不參加法定考試，家長為幫助孩子通過考試，找槍手替考，孩子本人對此事知情而并未反對的情形。分析考生家長尋找槍手替考的行為，根據(jù)《刑法》替考罪相關(guān)規(guī)定和共同犯罪理論，積極尋找槍手替考的行為與替考者替考的行為已構(gòu)成共同犯罪。分析考生知情但不反對的行為，替考并非真正不作為犯，考生本人并沒有積極行為，所以考生行為不構(gòu)成替考罪正犯，故考慮是否構(gòu)成幫罪犯。

不作為犯是指行為人能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情形，但并未履行，對于不作為犯來說，行為人未履行應(yīng)盡法律義務(wù)已構(gòu)成犯罪。行為人除了未履行法律義務(wù)，同時其行為與構(gòu)成犯罪的結(jié)果之間存在因果關(guān)系的，這種情況下，導(dǎo)致替考行為發(fā)生，則不作為與替考結(jié)果形成內(nèi)在關(guān)系。對于考生是否有義務(wù)制止家長尋找槍手的行為，這種義務(wù)是否存在呢？

20世紀初，德國將作為義務(wù)的來源分為法律、契約、先行行為三種形式，在這一理論影響下，我國早期刑法理論也采取了法律、職務(wù)、先前行為三分說，后加入法律行為，形成四分說。然而一個沒有履行法律規(guī)定義務(wù)的行為，卻直接成立犯罪。這種說法顯然無法自圓其說。在不能以替考罪論處的情況下，并不意味著考生本人不用接受處罰，如果將“考生同意而非教唆他人代替考試”解釋為“讓他人代替自己參加考試”，對于考生的處罰則有了《刑法》上的依據(jù)?！缎谭ㄐ拚福ň牛分忻鞔_提到，設(shè)立替考罪是應(yīng)對社會道德滑坡的情況，為了發(fā)揮刑罰對公民價值取向的引領(lǐng)作用，對于考生這類情形應(yīng)當予以定罪處理。

3 教唆12歲少年替考小升初的

通常來說，行為人基于他人教唆實施犯罪的，被認定為犯罪行為，被教唆者與教唆者成立共同犯罪。然而，假如被教唆者沒有刑事責任能力呢？那是否還可以認定為共同犯罪呢？

對于該類情形，基于共同犯罪理論進行分析，本身就存在犯罪共同說與行為共同說的對立和矛盾。傳統(tǒng)共同犯罪理論認為，只有同時具備共同主體、共同行為、共同故意三個條件，才能夠成立共同犯罪，也就是不區(qū)分共同犯罪不同形態(tài)，統(tǒng)一確定共同犯罪成立條件，且必須全部符合才能夠認定為共同犯罪。然而12歲少年替考小升初行為屬于替考罪是事實，但卻不具備刑事責任能力，因此不構(gòu)成犯罪。如果這種結(jié)論被認可，則現(xiàn)實社會中就會出現(xiàn)大量類似現(xiàn)象，與《刑法》打擊替考犯罪，預(yù)防公民道德滑坡相對立。

實質(zhì)層面上，共同犯罪與普通犯罪區(qū)別在于犯罪人是否基于意思聯(lián)絡(luò)實施犯罪，行為人并未實行行為，則多大程度上將犯罪結(jié)果歸屬于行為人行為成為難題。所以不能夠僅僅解決結(jié)果的歸屬問題，需要從行為人行為監(jiān)管的層面進行探究。在行為共同說的理論下，行為人只需共同犯罪就構(gòu)成不法意義上的犯罪，所以對于教唆12歲少年替考小升初的情形，已構(gòu)成不法意義上的共同犯罪，但不承擔刑事責任。

4 結(jié)語

替考行為從宏觀來講，本身就屬于嚴重的社會失信行為，社會影響非常惡劣，對替考行為的《刑法》規(guī)制非常重要。以往對于考試作弊，根據(jù)法律規(guī)定，只能給予一定行政處罰，不足以形成威懾力及對社會替考行為的打擊，頒布的《刑罰修正案（九）》將替考等作弊行為作為犯罪規(guī)定到《刑法》中，起到了震懾作用。在實踐中的替考多有共犯，本文分析了常見的幾種形態(tài)，然而替考共犯問題遠遠不止如此，還有待于進一步深入研究。

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