許 暉

（100088 首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京安定醫(yī)院 北京）

一、電子數(shù)據(jù)概述

電子數(shù)據(jù)是一種法定的證據(jù)種類，于2012年修訂的《刑事訴訟法》中首次明確規(guī)定，隨后新修《民事訴訟法》和《行政訴訟法》相繼增加了電子數(shù)據(jù)的相應(yīng)規(guī)定。最高法最新發(fā)布的《民訴法解釋》第116條也規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定?！痹摋l列舉了電子數(shù)據(jù)的多種樣態(tài)，并明確了存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料屬于電子數(shù)據(jù)，以和常規(guī)視聽資料相區(qū)分。我國電子數(shù)據(jù)的研究起步較晚，電子數(shù)據(jù)相關(guān)的監(jiān)管法律還較為欠缺，理論研究相對滯后，司法實(shí)踐尚不規(guī)范。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)的功用及價值會越來越凸顯，對電子數(shù)據(jù)的性質(zhì)及其證據(jù)能力的全面研究，可以為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航，對辦理新型網(wǎng)絡(luò)案件會大有裨益。

二、電子數(shù)據(jù)證明能力的認(rèn)定

電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是電磁波和二進(jìn)制的數(shù)據(jù)編碼，不同于以模擬信號為特征的視聽資料。由于存在網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)之中，電子數(shù)據(jù)是脆弱的證據(jù)材料，易被篡改被清除。即使被格式化了也可以由專業(yè)人士采取技術(shù)措施予以恢復(fù)，因此需要特別注重電子數(shù)據(jù)的完整性和真實(shí)性。電子數(shù)據(jù)具有可復(fù)制性的特點(diǎn)，復(fù)制件與原件完全一致，因此，在證明力上，電子數(shù)據(jù)確立給原始證據(jù)規(guī)則造成了不小的威脅。原始證據(jù)規(guī)則起源于英美法系的最佳證據(jù)規(guī)則，要求證據(jù)質(zhì)證活動盡可能提供證據(jù)原件，證據(jù)原件的證明力大于證據(jù)復(fù)制件，復(fù)制件的證明力需要提供佐證和額外說明。電子數(shù)據(jù)原件和復(fù)制件具有同一性的特征，要求采納適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即使在無法完全排除合理懷疑的情況下，除非有相反證據(jù)證明，可適當(dāng)降低電子數(shù)據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)。

電子證據(jù)作為證據(jù)的一種法定分類，其認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)仍然是證據(jù)的“三性”——真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明能力和證明力須經(jīng)過嚴(yán)格審查方能使用，證據(jù)能力是指能否作為證據(jù)使用的問題，就是在法律上能夠被法院接納的資格和條件，即是否具有可采性。證明力則是證據(jù)能的證明作用強(qiáng)弱的問題，就是在經(jīng)驗(yàn)和邏輯上能夠發(fā)揮證明作用的能力。電子數(shù)據(jù)證據(jù)首先要具有合法性，由法定主體根據(jù)法定程序予以收集、保存和使用?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》就對電子數(shù)據(jù)是否合法提出相關(guān)基本要求，比如要求審查是否屬于符合條件的人擔(dān)任見證人，是否對該見證行為錄像；或者檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)通過讀寫保護(hù)設(shè)備接入到檢查設(shè)備等。電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)與待證事實(shí)之間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系，能否被采納為定案依據(jù)的資格。電子數(shù)據(jù)和待證事實(shí)之間關(guān)聯(lián)性越緊密，其證明力就越強(qiáng)。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是證明力強(qiáng)弱的前提，反之亦然。當(dāng)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性無法考察時，必須通過補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則加以檢驗(yàn)。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明能力的認(rèn)定規(guī)則，現(xiàn)有法律規(guī)定和實(shí)務(wù)處理主要有以下規(guī)則：第一，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)的證明力大于非經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)。經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)具有較高的可信度，公證機(jī)構(gòu)按照公證程序?qū)μ囟娮訑?shù)據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，極大的增強(qiáng)了電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，現(xiàn)階段有必要完善電子數(shù)據(jù)的相關(guān)的公證方式，形成對電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的全過程的公證體系，特別是在電子證據(jù)收集固化的過程中可增加現(xiàn)場公證方式，這必然會改變電子數(shù)據(jù)在法定證據(jù)種類中的地位和凸顯其制度價值；第二，由不利方保存的電子數(shù)據(jù)的證明力大于第三方保存的電子數(shù)據(jù)，由不利方保存的證據(jù)被篡改的可能性相對較小，電子數(shù)據(jù)具有脆弱性，被篡改也很難發(fā)掘和恢復(fù)，和其他有形證據(jù)種類相比，需要借助特定檢驗(yàn)手段進(jìn)行鑒真，這是電子數(shù)據(jù)最終作為證據(jù)的一個必要前提。第三方保存的電子數(shù)據(jù)大于有利方保存的，第三方一般和案件并無利益相關(guān)，利益的無涉性是證據(jù)可采的一個重要考量因素；第三，正常業(yè)務(wù)活動中制作的電子數(shù)據(jù)的證明力大于為訴訟目的制作的電子數(shù)據(jù)的證明力。這是根據(jù)電子數(shù)據(jù)生成后造假篡改的可能性差異做出的劃分，日常經(jīng)營活動中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)的可信度比為了訴訟活動而專門提交的電子數(shù)據(jù)高；第四，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)的證明力大于打印、拍照或者錄像方式取得的電子數(shù)據(jù)，這是原始證據(jù)規(guī)則在電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，如前所述。

三、小結(jié)

電子數(shù)據(jù)最大的潛在風(fēng)險是電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性容易遭到破壞，取證質(zhì)證的難度極大，成本很高，有必要建立起一整套的電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用體系。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)方興未艾，電子數(shù)據(jù)的生成、保存和取證設(shè)備不斷更新，在技術(shù)儲備上已經(jīng)可以考慮建立專門的電子數(shù)據(jù)存放平臺，由無利益相關(guān)的獨(dú)立第三方開展保存、認(rèn)證和適用工作，或者在現(xiàn)有商用云平臺上開發(fā)實(shí)時備份存儲系統(tǒng)，這種情況下的平臺所具有的利益無涉性能很好的保證電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和證明力，也無疑會改變電子數(shù)據(jù)在法定證據(jù)種類中的地位和作用。鑒于電子數(shù)據(jù)的收集極為復(fù)雜，法律亦規(guī)定了特殊情況下必須經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)才可采用特殊技術(shù)手段進(jìn)行證據(jù)收集，這就可能和公民隱私權(quán)利保護(hù)相沖突，因此要特別注重電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)處理的方式方法，在收集和保全電子數(shù)據(jù)方面加強(qiáng)人員專業(yè)技能培訓(xùn)，特別是有關(guān)執(zhí)法司法人員要有電子數(shù)據(jù)處理的專業(yè)意識和專業(yè)能力。這樣才能最大限度保證電子數(shù)據(jù)的三性，避免對證據(jù)造成不必要的破壞和誤用，用好電子數(shù)據(jù)這個尚未充分開發(fā)的證據(jù)寶庫。