丁林陽　俞越

一、問題的由來

筆者在2018年初，親身參與了Z省某地特色小鎮(zhèn)配套PPP項目的實施過程，在該項目的推進過程中，遇到了以下問題：1.相關(guān)文件約定前后不一。招標文件注明“經(jīng)公開招標確定的中標社會資本方，在中標通知書發(fā)出之日起7個工作日內(nèi)應(yīng)與實施機構(gòu)簽訂PPP項目投資協(xié)議。投資協(xié)議簽訂之日起三十日內(nèi)，應(yīng)與政府方出資代表組建專為本項目而設(shè)的項目公司并與實施機構(gòu)正式簽署PPP項目合同”。而在該招標文件附隨的PPP項目投資協(xié)議中則注明：“乙方（社會資本方）應(yīng)在本協(xié)議簽訂之日起30日內(nèi)，與政府共同出資組建項目公司，同時甲方就注冊成立項目公司給予乙方30日的寬限期?！敝袠撕?，政府方與社會資本方簽訂了投資協(xié)議，但對于項目公司究竟應(yīng)當在30日成立還是60日內(nèi)成立，雙方產(chǎn)生了不小的爭議。2.實際操作遇到障礙。按照招標文件要求，“政府方代表與社會資本通過組建基金合伙企業(yè)對項目公司出資”、“各方在項目公司成立之日起15日內(nèi)以現(xiàn)金方式出資”，而事實上，在基金管理人參與后，其明確提出不可能按照前述招標文件的期限完成出資，因為根據(jù)規(guī)范操作，基金合伙企業(yè)成立并經(jīng)基金業(yè)協(xié)會備案完成前，其無法履行任何出資義務(wù)，也就是說15天的出資時限根本不可能。上述問題，政府方因為相關(guān)文件及協(xié)議已經(jīng)公示并備案，無法直接同意修改，社會資本方則認為政府方理應(yīng)配合進行修改調(diào)整，雙方為此花了大量的時間進行協(xié)商討論，延緩了項目的有序推進，甚至影響到雙方剛剛建立起來的良好合作態(tài)勢。

二、對策的提出：采購結(jié)果確認談判

當前，PPP項目正在全國如火如荼地開展，如何才能最大程度地降低這些項目運作中的障礙。對此，財政部相關(guān)文件規(guī)定了采購結(jié)果確認談判這一全新的概念和環(huán)節(jié)?！墩蜕鐣Y本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號）第十四條規(guī)定，PPP項目采購評審結(jié)束后，項目實施機構(gòu)應(yīng)當成立專門的采購結(jié)果確認談判小組，負責采購結(jié)果確認前的談判和最終的采購結(jié)果確認工作?！敦斦筷P(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第二十條，項目實施機構(gòu)應(yīng)成立專門的采購結(jié)果確認談判工作組。按照候選社會資本的排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就合同中可變的細節(jié)問題進行合同簽署前的確認談判，率先達成一致的即為中選者。確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進行再次談判。

由此我們可以得出，采購結(jié)果確認談判，是指在PPP項目采購評審結(jié)束后，由項目實施機構(gòu)成立專門的采購結(jié)果確認談判工作組，按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選的社會資本及其合作的金融機構(gòu)就項目合同中可變的細節(jié)問題進行商討，率先達成一致的即為中標社會資本。

我們再看前文特色小鎮(zhèn)配套PPP項目招標文件，招標文件明確招投標流程為發(fā)布招標公告、編制投標文件提交、開標、評標、定標、授予合同。顯然，在評標后直接進行定標，并沒有采購結(jié)果確認談判這一環(huán)節(jié)。我們假設(shè)，在該次招標程序中，設(shè)置了這一確認談判環(huán)節(jié)，可以讓雙方對項目推進過程中的一些細節(jié)問題予以澄清或者明確，勢必會減少合同簽訂后的障礙，促使項目的順利推進。采購結(jié)果確認談判工作是政府采購程序的一次重大創(chuàng)新，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，非PPP項目不得進行談判，采購人應(yīng)當在收到評審報告后5個工作日內(nèi)，從評審報告提出的成交候選供應(yīng)商中，按照排序由高到低的原則確定成交供應(yīng)商，也可以書面授權(quán)磋商小組直接確定成交供應(yīng)商。顯然，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》在很多方面突破了傳統(tǒng)項目采購的限制，對PPP項目選定合適社會資本具有重要作用。

三、采購結(jié)果確認談判實踐中的問題及分析

無論是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》還是《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》，都只是籠統(tǒng)地規(guī)定了采購結(jié)果確認談判的操作程序，對一些具體細節(jié)如何操作沒有明確。因此，各集中采購機構(gòu)在具體實施過程中有很大的差異，容易引起爭議，甚至有些集中采購機構(gòu)，為了項目快速推進，并未對采購結(jié)果確認談判這一程序引起足夠的重視。筆者認為，為使采購結(jié)果確認談判工作能夠在PPP項目采購中發(fā)揮其應(yīng)有作用，有必要對其在實踐中容易產(chǎn)生爭議的問題逐一梳理分析。

（一）談判主體

根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第十四條、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第二十條，實施采購結(jié)果確認談判工作的主體是項目實施機構(gòu)在采購評審結(jié)束后成立的談判工作組?！安少徑Y(jié)果確認談判工作組成員及數(shù)量由項目實施機構(gòu)確定，但應(yīng)當至少包括財政預(yù)算管理部門、行業(yè)主管部門代表，以及財務(wù)、法律等方面的專家。涉及價格管理、環(huán)境保護的PPP項目，談判工作組還應(yīng)當包括價格管理、環(huán)境保護行政執(zhí)法機關(guān)代表。評審小組成員可以作為采購結(jié)果確認談判工作組成員參與采購結(jié)果確認談判?！奔凑勁泄ぷ鹘M應(yīng)包括法律、財務(wù)方面的專家，以及財政、環(huán)保、價格管理、行業(yè)管理等行政監(jiān)督部門和執(zhí)法機關(guān)代表。上述工作組成員明確要求包括法律、財務(wù)等方面的專家、特定機關(guān)的代表模式突破了傳統(tǒng)項目采購評標委員會由“采購人和專家代表”組成的做法。

（二）談判內(nèi)容

針對什么內(nèi)容可以進行談判，是采購結(jié)果確認談判工作務(wù)必需要注意的問題。根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第十五條，談判工作組與評審名單確定的社會資本的談判內(nèi)容限于“項目合同中可變的細節(jié)問題”，同時第九條要求，在政府采購文件中對“采購結(jié)果確認談判中項目合同可變的細節(jié)”予以明確。但是何為“可變的細節(jié)問題”，相關(guān)文件沒有作出解釋，是否只要政府采購文件中規(guī)定的“可變細節(jié)”就必然是合法的可以進行談判的“可變細節(jié)”？筆者認為，仍然要結(jié)合雙方擬談判的合同內(nèi)容本身來理解。

我們知道，在評審小組評審出候選社會資本之前，項目已經(jīng)履行了招標及投標程序，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第二十七條，投標文件應(yīng)當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，項目合同是招標文件的組成部分。同時，該法第四十六條，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。顯然，如果擬談判的合同內(nèi)容屬于實質(zhì)性內(nèi)容的，例如建設(shè)工程施工合同中的工程價款、工期等、商品采購合同中的貨物品牌型號及商品價格等，此類內(nèi)容不屬于談判小組與候選供應(yīng)商能夠再次談判的內(nèi)容，如果采購結(jié)果確認談判對招標文件此類核心條款進行實質(zhì)性變更，不僅違反法律法規(guī)和規(guī)章的要求，而且對其他投標人也不公平。因此，雙方能夠談判的僅僅為非實質(zhì)性內(nèi)容，如前文所提到的案例中的項目公司成立時間等與雙方當事人權(quán)利義務(wù)影響不大的內(nèi)容。同時，為了減少項目合同履行過程中的糾紛，采購結(jié)果確認談判還應(yīng)當重點對項目合同條款的合法性、可執(zhí)行性、嚴謹性、邏輯性進行明確和商討。但考慮到PPP項目發(fā)布初期的政府采購文件存在諸多不確定因素，可預(yù)見的項目實施過程中的問題還較難暴露，項目合同中可變的細節(jié)問題不易明確，因此筆者建議，從可操作性角度出發(fā)，在政府采購文件中對項目合同不可變的核心條款予以明確即可，給雙方留下談判的空間。

（三）談判順序

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第十五條、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第二十條，談判工作組應(yīng)當按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構(gòu)就項目合同進行談判。這里與傳統(tǒng)的“第一候選人中標”原則不同，PPP項目采購對于預(yù)成交社會資本的選擇以“率先一致”為原則，即在評審小組推薦候選人后，談判工作組按照排名順序與候選社會資本方進行項目合同的確認談判，率先達成一致的社會資本則為預(yù)中標、成交社會資本。由此，確認談判工作應(yīng)注意談判的順序性，即“依次談判”原則，嚴格按照評審報告中候選社會資本排名的先后順序開展談判工作。

同時，談判工作組不得與排序在前但已終止談判的社會資本進行重復(fù)談判，即“不得回頭”原則。這是因為率先達成一致的社會資本則為中選社會資本，政府方與排序在前的社會資本進行再次談判后很可能就選定其為中標的社會資本，這對排序在后的社會資本顯失公平。因此，政府方不能與排序在前但已終止談判的社會資本進行再次談判。

（四）談判時限

目前，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》均沒有對采購結(jié)果確認談判的時限作出明確的規(guī)定，這也導致了目前一些項目卡在了確認談判這一環(huán)節(jié)上，有時候一談就是很長時間。當然，有觀點認為，《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第十七條，項目采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。而《政府采購法實施條例》第四十三條，采購代理機構(gòu)應(yīng)當自評審結(jié)束之日起2個工作日內(nèi)將評審報告送交采購人。采購人應(yīng)當自收到評審報告之日起5個工作日內(nèi)在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應(yīng)商。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標、成交供應(yīng)商確定之日起2個工作日內(nèi)，發(fā)出中標、成交通知書，并在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告中標、成交結(jié)果，招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書隨中標、成交結(jié)果同時公告。也就是說，按照該條例的規(guī)定，從評審結(jié)束到發(fā)出中標通知書并公告，有2+5+2共計9個工作日，因此采購結(jié)果確認談判的時限應(yīng)包含在9個工作日以內(nèi)。但PPP項目采購中，對于采購結(jié)果和根據(jù)采購文件、響應(yīng)文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定的合同文本必須先進行公示，公示期不得少于5個工作日。公示期滿無異議后2個工作日內(nèi)，才能發(fā)布成交、中標結(jié)果公告并發(fā)出中標通知書。因此，該觀點認為采購結(jié)果確認談判應(yīng)當在評審結(jié)束之日起2個工作日內(nèi)完成。對此，筆者分析認為，根據(jù)規(guī)定，采購結(jié)果確認談判結(jié)果備忘錄應(yīng)在預(yù)中標、成交社會資本確定后10個工作日內(nèi)簽署，同時，簽署了談判備忘錄才能進行公示，兩者時間上是存在矛盾的，也是不現(xiàn)實的。對此，也希望相關(guān)部門在后續(xù)的文件中予以明確。

四、結(jié)語

以上為筆者針對PPP項目中采購結(jié)果確認談判這一環(huán)節(jié)相關(guān)規(guī)定在實踐中的問題進行的梳理分析，力求通過談判充分反映項目合同當事方的利益訴求，均衡風險分配，完善合同條款，這樣才能減少政府方和社會資本對項目合同履行的分歧，減少或避免爭議的發(fā)生。

參考文獻：

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[3]梁艦，姚海林.淺析PPP項目確認談判涉及的幾個法律問題[J].中國建設(shè)信息化，2017（06）.

（作者單位：丁林陽，浙江振邦律師事務(wù)所； 俞越，紹興市越城區(qū)司法局）