唐孝東，海繼鋒，于瀚學(xué)

（1.新疆兵團第三師動物衛(wèi)生監(jiān)督所，新疆圖木舒克　843900；2.新疆兵團黨委政法委，新疆烏魯木齊　830000；3.即墨區(qū)農(nóng)業(yè)綜合行政執(zhí)法大隊，山東青島　266200）

《中國動物檢疫》2016年第33卷第3期監(jiān)督執(zhí)法欄目，刊發(fā)了《一起未經(jīng)獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊從事動物診療活動案的查處與思考》一文。經(jīng)讀后，筆者與原文作者在處罰對象認(rèn)定、罰沒違法所得認(rèn)定，以及法律適用方面的觀點相左。同時，對相關(guān)法律條文的實用性和銜接性，以及法律條文前后呼應(yīng)的嚴(yán)謹(jǐn)性有一些想法，愿與同行共探討。

1　案情及案件處理情況

1.1　案情簡介

2015年9月1日，鄭州市動物衛(wèi)生監(jiān)督所執(zhí)法檢查時發(fā)現(xiàn)，某寵物醫(yī)院聘任的馬某（已取得執(zhí)業(yè)助理獸醫(yī)師資格證，于2015年7月應(yīng)聘），在未經(jīng)獸醫(yī)主管部門登記、注冊的情況下，臨時替代該寵物醫(yī)院執(zhí)業(yè)獸醫(yī)張某接診，并開具處方箋。經(jīng)核實，馬某自聘用以來，共開具的處方箋10張，涉及診療費用合計1 438元。

1.2　案件處理

鄭州市動物衛(wèi)生監(jiān)督所以馬某違反《動物防疫法》第五十五條第一款：“經(jīng)注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，方可從事動物診療、開具獸藥處方等活動”的規(guī)定為由，依據(jù)《動物防疫法》第八十二條，對馬某做出了沒收1 438元違法所得；罰款4 000元；責(zé)令停止動物診療活動的行政處罰。

2　不同觀點

2.1　關(guān)于違法所得

原文認(rèn)定，1 438元為馬某因未經(jīng)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)注冊從事動物診療活動的違法所得，從而對馬某違法所得予以沒收。但原文忽略了一點，作為寵物醫(yī)院的員工，馬某從事的開具處方和開展診療活動等行為，是代表寵物醫(yī)院開展的，其提供診療服務(wù)所涉及1 438元，是寵物醫(yī)院的經(jīng)營性收入，并非馬某個人所得。因此，原文將馬某開具處方提供診療服務(wù)所涉及的1 438元作為馬某的違法所得是不當(dāng)?shù)摹?/p>

2.2　關(guān)于違法行為

原文作者認(rèn)定馬某作為案件違法行為的責(zé)任主體（行政相對人），顯然沒有認(rèn)清違法實質(zhì)。馬某開具處方和開展診療活動的行為，確實違反了《動物防疫法》相關(guān)條款，但在本案中馬某有無違法所得并未查明，如馬某是否基于該診療行為，獲得額外收入。寵物醫(yī)院既然有了違法所得，必然有相關(guān)違法行為，而原文卻無提及。這是本案作者的失察，造成本案處罰混亂。

《動物防疫法》第五十條第二項規(guī)定：“從事動物診療活動的機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：有與動物診療活動相適應(yīng)的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)。”《動物防疫法》第五十四條第二款對執(zhí)業(yè)獸醫(yī)做出了解釋，是指從事動物診療和動物保健等經(jīng)營活動的獸醫(yī)。而《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)管理辦法》第十四條規(guī)定：“取得執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師資格證書，從事動物診療活動的，應(yīng)當(dāng)向注冊機關(guān)申請獸醫(yī)執(zhí)業(yè)注冊；取得執(zhí)業(yè)助理獸醫(yī)師資格證書，從事動物診療輔助活動的，應(yīng)當(dāng)向注冊機關(guān)備案?！本C合上述法律規(guī)定，我們可以明確，《動物防疫法》第五十條所規(guī)定的“有與動物診療活動相適應(yīng)的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)”，指的是經(jīng)登記注冊的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師。馬某只是獲得執(zhí)業(yè)助理獸醫(yī)師資格，即使備了案，仍不具備開具處方、開展診療活動的資格條件。根據(jù)原文表述，由于當(dāng)值執(zhí)業(yè)獸醫(yī)請假，馬某才臨時替代接待病例。在當(dāng)值執(zhí)業(yè)獸醫(yī)未在崗位，而馬某又未經(jīng)依法備案的情況下，寵物醫(yī)院已無法滿足《動物防疫法》第五十條“有與動物診療活動相適應(yīng)的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)”的有關(guān)規(guī)定了。在不具備法定條件下進行的經(jīng)營活動，其行為必然是違法的。

2.3　關(guān)于處罰

依據(jù)原文的處罰措施，執(zhí)法者把寵物醫(yī)院的非法所得1 438元認(rèn)定為馬某的非法所得，而對寵物醫(yī)院不具備法定條件，卻依然開展經(jīng)營性服務(wù)活動的違法行為，卻視而不見。既然寵物醫(yī)院不具備行政許可條件開展動物診療活動，那么責(zé)令停止動物診療活動的行政處罰就不應(yīng)當(dāng)僅針對馬某個人。顯然，原文作者在處罰對象認(rèn)定上、違法所得的認(rèn)定上以及法律適用上生搬硬套，處罰對象錯位，內(nèi)容混亂。

3　思考

3.1　法律條文可操作性不強

在執(zhí)法實踐中，寵物醫(yī)院的違法行為往往隱蔽性較強，在法律法規(guī)的適用上，需引用不同法規(guī)的數(shù)條法律條文，才能做出準(zhǔn)確判斷和定性。如本案中，在寵物醫(yī)院的違法行為的判定上，就要從兩部相關(guān)法律法規(guī)中，至少3條法律規(guī)定中“推敲”。若法律條文有清晰、明確的規(guī)定，相信會更便利于執(zhí)法者依法行政，從而避免出現(xiàn)違法行為失察、行政處罰對象錯位和內(nèi)容混亂的現(xiàn)象。

3.2　法律法規(guī)條款設(shè)置存在缺陷

《動物防疫法》第五十條規(guī)定了從事動物診療活動的機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備的條件。但在本案中，卻出現(xiàn)了寵物醫(yī)院在經(jīng)營過程中，由于人為因素不再具備開展動物診療活動的情況。針對這種情況，沒有相關(guān)法律條款對其進行明確，也沒有相對應(yīng)的處罰措施。就本案而言，雖然能夠依法梳理并定性寵物醫(yī)院的違法行為，但由于缺失相對應(yīng)的處罰條款，對寵物醫(yī)院的違法行為進行行政處罰仍無法可依。

3.3　對法律適用的解釋不明確，解讀偏頗

在本案中，原文作者對違法所得1 438元的所有者進行了分析，并依據(jù)《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于〈中華人民共和國動物防疫法〉違法所得問題的函》（農(nóng)辦政函〔2010〕9號） 判定，違法所得為馬某所有。原文作者想當(dāng)然的從馬某未經(jīng)備案從事動物診療活動是違法行為，推導(dǎo)出1 438元為違法行為產(chǎn)生的非法所得，從而曲解了上述文件的解釋含義。在農(nóng)業(yè)部回復(fù)函中，對“違法所得”的定義是指：“違反《動物防疫法》規(guī)定從事動物診療活動所取得的全部收入”。在這里，回復(fù)函沒有對違反《動物防疫法》規(guī)定從事動物診療活動的對象進行明確表述為“單位”和個人，而原文作者因未認(rèn)真分析回復(fù)函，以致應(yīng)用錯誤。