李 文 杰

一、量刑改革之動力解構

經過10年的探索和醞釀，量刑規(guī)范化改革正式邁入全面落實和執(zhí)行階段。盡管其理論借自域外量刑改革之經驗，或依據于對我國刑事立法的反思，人們對其設計技藝和效果表達仍存有一定的質疑或困惑。不過，這些質疑的提出和論證，并未對量刑改革的推進和實踐產生實質影響。實現(xiàn)量刑公正，似乎僅是時間問題：手段、程式和目標均已明確。然而，對推動這一艱巨復雜的程序改革之動力是什么，卻缺乏應有的理論追問和解構。如若未能清晰詮解這一核心問題，不但極易引致無端猜測或質疑，影響量刑改革的進程和實效，還會導致量刑改革失去根基和迷失航向。在此意義上，厘清量刑改革動力之源，是消解理論紛爭、回歸本土并理性檢視制度合理與否的基礎。

一些研究表明，驅動量刑改革的直接動因是司法實踐中普遍存在的“量刑失衡”。因量刑失衡的問題在世界各國具有普遍性*蘇惠漁、張國全、史建三：《量刑與電腦——量刑公正合理應用論》，上海：百家出版社，1989年，第1頁。，將其歸結為推動量刑改革的直接動因，無論在認知上還是邏輯上均有合理與正當的支持。然而，這一陳述是否確當，抑或能否印證推動量刑改革的真實動因，仍是值得深入分析和推敲的。首先，證成“量刑失衡”的數據或案例僅反映為我國司法實踐中的個案裁判之偏差，區(qū)域性、地域性甚或全國性的量刑統(tǒng)計并未展開規(guī)?；恼{研，而官方資料也未對其予以詳盡公布。在此前提下，直言量刑失衡是推動改革的直接動因難免引人質疑，無法為實現(xiàn)量刑公正這一目標提供實踐理論方向。其次，矯正“量刑失衡”的裁判現(xiàn)象與實現(xiàn)量刑公正之間不具有實質的關聯(lián)性。理想型構“量刑均衡”就意味著實現(xiàn)了“量刑公正”是既有研究的推演邏輯。然而，這種研究視角的缺陷是忽視失衡和公正的結構性要素。量刑均衡是在強調法律信息、政策信息和裁斷標準等穩(wěn)定的情形下，借由量刑機制產生的結果具有統(tǒng)一性或一致性。量刑失衡是量刑裁判中的非常態(tài)表達，為量刑均衡的對立命題。因此，量刑均衡或失衡的評價依據是法律設置的標準或尺度；與之對應，量刑公正不僅涵蓋了達致量刑均衡的諸項要件，而且統(tǒng)攝了量刑裁斷的其他合理、合法要件。因此，量刑均衡與量刑公正是有層次之分的。再次，“量刑失衡”命題的提出及闡述難以全面揭示我國推動量刑改革的真實動因，并有誤導理論研議和實踐改革的可能。量刑改革是我國司法改革體系中的一項子系統(tǒng)，其結構設置、目標定位和價值涵攝均應與上位系統(tǒng)(司法改革)的目標、精神相一致。同時如前所述，量刑失衡是一個普遍性的難解之題，任何法律制度的構設僅能無限接近量刑裁斷的均衡狀態(tài)，卻不能徹底根除量刑失衡。因此，以“量刑失衡”為量刑改革的動因之說，難免有以偏概全之嫌。

如上所述，“量刑失衡”非為量刑改革的真實動因，那么，驅動量刑規(guī)范化改革的動因又何在呢？回顧我國司法改革的重要時間節(jié)點，不難發(fā)現(xiàn)，在改革內容及其具體措施的制定和創(chuàng)新的關鍵點上,最高人民法院扮演了推動者和決定者的角色，并直觀地體現(xiàn)為四個改革綱要和配套措施以及由此引發(fā)的理念和制度變革。這意味著司法改革擁有嚴謹、科學和系統(tǒng)的理念建構、知識結構、價值目標和制度體系，并有自己獨立的話語體系。因此，對于量刑規(guī)范化改革的動力之追問，應保持與中國司法改革、司法實踐和文化語境的同質性。這一論點并非否定法治及其建構的普世性，而是立足于對法治通念上的法治發(fā)展的觀察。中國問題、語境和背景決定了量刑改革具有“地方性知識”之特質，中國既無必要也不可能構建西方式的量刑制度，只能在法治中國的理念引領下構建中國式的量刑體系。

從制度形成的角度看，中國法治改革是目標規(guī)劃且層級演進的法治建構模式。并且，這一建構理念和模式與我國政治改革具有緊密關聯(lián)。然而，單純的司法改革不能擔當中國社會治理重任，更不能駕馭中國司法革的新航向。因此，司法改革勢必遵循或體現(xiàn)執(zhí)政黨的執(zhí)政理念和治理方式。圍繞這一前提，不難發(fā)現(xiàn)無論是人民法院改革綱要，還是人民陪審、庭審中心、程序公開、法官責任和量刑規(guī)范化等理念的提出和相應制度建設，都以建構司法權威為潛在目標，抑或是提升司法公信力。這是司法改革也是量刑改革的原初目標和動力之源?？梢哉f，量刑規(guī)范化改革是基于刑罰裁量權的統(tǒng)一化(實際上是刑罰裁量權的回籠)，破解因司法傳統(tǒng)中權力分散而導致司法能力弱化、權威低下之局面。其與法院去地方化、行政化和死刑復核權收歸等措施有異曲同工之蘊意。改革開放以來，我國采取了中央黨政與地方黨政之間“分權”體制，以經濟發(fā)展的GDP為政府績效的激勵機制。受其影響，司法建構也呈現(xiàn)高度分散的現(xiàn)象，機構設置權、人事管理權和編制權、經費保障以及死刑復核權、一般刑罰裁量權等下放至地方法院，并以立案數、收案數、上訴率和再審率等為法院績效的激勵機制。這一現(xiàn)象也直接反映到量刑實踐中，亦即案件量刑應以地方政府的秩序穩(wěn)定為目標，以法院對上訴率、再審率和涉訴信訪率控制為具體要求。由此，形成了契合地方政府和法院實際管理需求而缺乏法律監(jiān)督和規(guī)制的量刑結果。然而，由于社會轉型，形成了新型公共事務和公共領域并引發(fā)新的社會問題。應對這些新型問題，“分權激勵”模式失靈，難以彰顯預期效能；同時，民眾參與意識和能力的提升，他們對司法及其能力的認知和解讀并不滿足于上述目標。裁判公正、程序公開和積極參與構成新時期民眾對司法的期待和要求。在這一情形及要求下，中國的司法體制勢必面臨創(chuàng)新和改革。以改革模式審視，司法改革與行政改革在路徑設計上保持了同脈性——即依托執(zhí)政黨和國家的總體設計，優(yōu)化職權配置，合理界定司法機關及其內部系統(tǒng)的職權范圍。司法權泛化是我國傳統(tǒng)司法中的一大弊端，這一點在量刑活動中的表現(xiàn)尤為突出。多頭刑罰裁量造成的結果是量刑的隨意性強，裁判結果的預見性差；裁判權威不足，效率低下；量刑結果畸輕畸重。凡此種種，導致司法職能難以發(fā)揮，裁判不公現(xiàn)象時有發(fā)生，追求社會正義和公平的價值難以體現(xiàn)。

為克服量刑中的上述問題及其不良的社會效果，實現(xiàn)刑罰裁量權的統(tǒng)一無疑成為我國司法改革的內容和目標。這一目標和內容的實現(xiàn)，主要基于以下制度要素的設計。首先，確立明確且相對獨立的量刑程序，將刑罰裁量權的運行納入程序范疇，排除量刑中法官的恣意判斷以及外部不當干預。本質上，程序是一種通過角色分派和防范機制而實現(xiàn)權力及其運行統(tǒng)一化的體系。對內而言，程序以角色分派的功能使參與者各司其職、相互配合和牽制，由此排除刑罰裁量權的濫用和恣意，保證權力運行統(tǒng)一性的品格。其次，確立了量刑活動的指導原則，強化刑罰裁量及其權力運行的精神指導。這是“法治中國”理念下對刑罰裁量及其運行的具體要求和目標設定。我國傳統(tǒng)的司法實務缺乏明確的量刑運作指南(至少是含混不清)，致使刑罰適用凌亂不堪，裁判失衡現(xiàn)象屢見不鮮。更嚴重的是，量刑原則的缺失導致刑罰裁量以地方秩序維護為己任，法制統(tǒng)一性的精神和人權保障理念難以貫徹和執(zhí)行到位，量刑有成為地方化和行政化附庸的傾向。量刑原則的確立不僅為量刑實踐提供統(tǒng)一的精神引領，避免量刑裁斷嚴重分化之現(xiàn)狀；同時，也意味著刑罰裁量權及其運行應遵循統(tǒng)一的法律宗旨，刑罰適用應保持在法律規(guī)格內進行。再次，量刑標準的具體化和量刑情節(jié)的法定化，可以化解自由裁量權過大的裁判誤差。以法律適用的效果和結果判斷，愈明確的規(guī)范設置愈能實現(xiàn)裁判的效果和可預期的結論，具體到量刑環(huán)節(jié)，只有絕對確定的法定刑才最符合明確性的要求。然而，適用絕對確定的刑罰在實踐中只會造成無限的實質不平衡，因為符合某種具體犯罪構成的行為，在實踐中卻呈現(xiàn)極大的差別*[意]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學原理》注評版，北京：中國人民大學出版社，2004年，第29,30頁。。因此，在法定刑問題上，明確性必須與平等原則“相結合”，為了使刑罰符合具體案件的實際情況，在規(guī)定法定刑時必須為法官進行合理判斷留下一定的空*[意]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學原理》注評版，北京：中國人民大學出版社，2004年，第29,30頁。。盡管法定刑中自由裁量的配置隱含著特定的刑罰價值追求，但在具體適用中也存在一定的風險，即過大的法官自由裁量權將會造成量刑結果的不平衡，破壞司法裁量的統(tǒng)一性原則。因此，現(xiàn)代國家在追求法治的過程中，愈發(fā)彰顯對法律規(guī)定“明確性”的追求，希冀通過法律規(guī)定的明確性弱化量刑實踐中法官自由裁量的權限。我國的量刑改革也不例外，基于量刑標準的具體化和量刑情節(jié)的法定化，將法官的刑罰裁量權納入法律規(guī)定的幅度內運行，生成法律規(guī)制范疇內的刑罰裁量權的“集中型”模式，體現(xiàn)中國社會治理中的“法制統(tǒng)一性”要求。當然，這一權力集中模式與政治學理論中的“權力集中”有著明顯區(qū)別，它是“法制統(tǒng)一性”理念指導下以法律制度的形式規(guī)制“權力分散”及其負面效應的模式選擇。

概言之，刑罰裁量權的“分散”現(xiàn)狀與運行模式，不符合我國權力結構的內在邏輯和運行規(guī)律，難以體現(xiàn)權力運行的應有品格和精神實質。因此，以法律制度塑造刑罰裁量權的適度“集中”和統(tǒng)一，是實現(xiàn)量刑均衡和保證“法治統(tǒng)一性”的內在要求。

二、既有模式：現(xiàn)實合理性及其局限

從形式上看，量刑規(guī)范化作為一種規(guī)則制定權的運用，其效力來源不是立法行為，而是司法機關自己頒行的一種以“限制自由裁量權”為中心的自治型規(guī)則體系，其目標是刑罰運行的公平與公正。若缺乏精確的量刑標準，量刑就有任意為之的風險，司法公正也僅是理念或想象。正因如此，量刑規(guī)范化是合理且契合“法治中國”內在邏輯的制度建設。

首先，量刑規(guī)范化是法治統(tǒng)一性的要求。盡管自上而下的量刑改革難以擺脫“路徑依賴”的漩渦，但它卻是維護法治統(tǒng)一性的必然要求和根本保證。尤其是中國地域廣闊、風俗各異且關系網絡盤根錯節(jié)，缺乏統(tǒng)一規(guī)則極易造成法治及其效果的喪失。訴訟程序中的量刑信息是一種可比較、判斷和度量的信息，也是民眾最易認知和捕捉的裁判信息，若同類案件的量刑裁決嚴重失衡，社會公眾即認為判決不公，繼而激發(fā)社會不滿，折損裁判公正和司法權威，影響統(tǒng)一法治的塑造和發(fā)展。在此意義上，量刑規(guī)范化的基本價值與目標具有充分的合理性和現(xiàn)實必要性。

式中：制造商和零售商的庫存、生產和訂貨的偏差波動量的總和，加上需求擾動波動量對輸出的影響被選擇為可調控制輸出z(k)。A，Bu，F(xiàn)d，C，D，Dd為已知的適當維數的矩陣。

其次，有效整合資源，保障量刑改革統(tǒng)一推進。法治觀念的倡導與擴散，民眾已理所當然地接受了這一理念及其指導的法制體制。在此情境下，社會并不缺乏量刑改革的理論資源和想象力，但卻面臨推動改革的權威和合法性資源的匱乏。由最高法院及相關中央機關推行量刑改革，可集優(yōu)勢資源和組織能力沖破各種社會阻力，整合符合改革需求的正當資源，有效推進改革進程，杜絕改革的地方化和凌亂化。同時，統(tǒng)一化改革能產生可預期的現(xiàn)實效果，并緩解司法量刑與社會觀念之間的緊張關系，助成新舊秩序的平穩(wěn)更替。權力主導型改革對凝聚社會共識和塑造發(fā)展合力起著決定性作用，對此，中國經濟和政治的改革成功業(yè)已證明。法治改革也不例外，量刑改革理應符合“法治中國”建設的主體性要求——黨的領導。唯有黨的權威領導下的量刑改革才能“松綁”社會觀念，整合資源優(yōu)勢，推進改革的順利進行。

再次，司法權威構建的現(xiàn)實需求。“司法權威”來源于判決公正和公正的判決得以執(zhí)行，如果司法權威缺失，就會導致瞧不起、不信任法院及其判決的傾向。CGSS(2012)數據顯示，民眾對法官的信任系數為2.91，在調查對象中低于警察(2.92)、軍人(2.98)、政府官員(3.00)和教師(3.20)等職業(yè)*數據來源：中國綜合社會調查(CGSS)2012，網址：http://www.chinagss.org。。同時，司法機關與一般民眾之間的隔閡也較為明顯，62.7%的受訪對象對司法機關“不大信任”*胡銘：《刑事司法的國民基礎之實證研究——一項基于城市問卷調查的分析》，《現(xiàn)代法學》2008年第3期。。凡此種種，均表明司法面臨權威不彰的境況。究其原因，這與民眾對司法公正的強烈訴求與事實之間具有較大落差有關。這也是司法改革中的一個棘手的矛盾。正因如此，建立民眾直觀感悟且統(tǒng)一的公正制度，就成了歷次司法改革著力打造的制度標準，規(guī)范化量刑就是其中的舉措之一。通過集中化的權威建構刑罰裁量權的統(tǒng)一性，以刑罰裁量權的統(tǒng)一性推動量刑改革，改革進程反過來也可以強化既有權威的合法性和控制能力。

但量刑規(guī)范化改革也存在一系列內在問題，特別是規(guī)范化量刑的機械僵化性與裁判合理性、法律適用上的緊張關系。

首先，規(guī)范化引致科學量刑和自由裁量之間的緊張關系。質化與量化結合模式是實現(xiàn)刑罰裁量統(tǒng)一的主要方式，也是實現(xiàn)裁判公正的形式要求。但量化量刑要求將原本屬于法官自由裁量的權限納入精確數值的衡量范圍。作為一種社會和業(yè)內“可接受”的內在精神，量刑規(guī)則是法官裁量根據和評價指標，法官唯能在規(guī)則指引下機械地適用法律而徑直裁斷，進而實現(xiàn)量刑的 “同案同判”效果。然而，量刑判斷非為單一層級規(guī)則的評價事實，政策及其他因素也是其判斷的重要依據。邏輯意義上，以“限制自由裁量權”為路徑的量刑規(guī)范化與程序法治之間融洽自如，但其排斥了達至實質公正的裁判邏輯——法官判斷功能。

其次，《刑法典》與《量刑意見》適用上的緊張關系。統(tǒng)一、完備的《刑法典》，給刑事司法提供了內容完整、規(guī)定科學、便于操作應用的法律依據*趙秉志：《一部統(tǒng)一的、比較完備的新刑法典》，《法學家》1997年第3期。。刑法典是刑事司法中規(guī)則適用的本源，刑事司法秩序都受其指導思想、原則和價值標準的支配*[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，北京：商務印書館，2003年，第316頁。。這意味著，量刑規(guī)范都應置于刑法典的整體性中加以適用，使其符合刑法典的基本精神，滿足其上下文的邏輯脈絡，唯有如此，才能維護法之安定性和統(tǒng)一性。由此可知，碎片化或孤立的規(guī)范適用，都會破壞刑事法律適用的完整性，并使刑法的內在體系、結構脈絡和完整性遭受損害?！读啃桃庖姟肪哂衅毡榈胤尚Я?，但其在法律體系中的位置如何，僅從“司法解釋具有法律效力的規(guī)定”的定位中難以取得結論*王成：《最高法院司法解釋效力研究》，《中外法學》2016年第1期。。然而，實踐中其適用地位儼然與《刑法典》具有同等位階，尤其是地方法院根據《量刑意見》制定的多樣化實施細則成了刑罰適用中自成一體的適用準則，個案裁判中刑罰選擇與適用游離于《刑法典》體系之外，偏離刑法及其內在精神。

再次，改革預設與訴訟現(xiàn)實的緊張關系。改革的預期目標是增進程序的公開透明，強化量刑中控辯雙方的實質參與以及實現(xiàn)量刑均衡；然而，這一目標預設與訴訟實現(xiàn)之間存在著緊張關系。

一是庭審虛化和充分參與的緊張關系。庭審虛化是我國訴訟實踐中的一個現(xiàn)實且棘手的難題，表現(xiàn)為舉證、質證、認證以及合議庭裁判的虛化*何家弘：《刑事庭審虛化的實證研究》，《法學家》2011年第6期；張社軍、王玉明：《庭審虛化的實證分析與防范》，《河南財經政法大學學報》2015年第5期。。庭審虛化對司法運行造成巨大的影響，如導致非法證據不能排除、參與不充分、權利無保障和庭審功能難以發(fā)揮等。然而，量刑公正不僅依賴完備的規(guī)則體現(xiàn)，還應滿足實質參與、平等對抗的庭審環(huán)境。由于庭審虛化的存在，當事人對質詰問和辯論難以展開，事實認定和證據采信基本建立在被加工、過濾，甚至歪曲或片面的卷宗和陳述等靜態(tài)信息上。由此導致裁判結論難以客觀地反映案件真實和當事人的訴求，引發(fā)民眾對司法的疏離感，司法公信力難以確立。

三是評估指標與裁判真實的緊張關系。評估指數是司法績效的考核標準，也是司法建設由虛轉實的分水嶺。它以提高案件審判質量為圓點，以法治政府建設評估為藍本而設計的司法評估體系，包括審判公正、審判效率和審判效果3個二級指標及其包含的33個三級指標。量刑改革充分尊重和踐行了法治建設評估的邏輯和精神，在建構思路和邏輯上呈現(xiàn)出同構性的特征?？梢哉f，量刑評估與法治評價體系具有高度的親和性。量刑公正的指數設定、考核邏輯等效仿甚或照搬了法治政府建設中目標管理、系統(tǒng)指導、控制成員、員工激勵和團隊工作等績效管理的指標*艾佳慧：《中國法院績效考評制度研究—— “同構性”和“雙軌制”的邏輯及其問題》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。。然而，無論是域外經驗還是司法屬性，均表明法治政府和司法公正的評估指數不應秉持同一設計思維和評價邏輯。畢竟，行政系統(tǒng)和司法系統(tǒng)的運行規(guī)律存在著明顯的區(qū)別。量刑改革評估中上訴率、抗訴率以及二審改判、發(fā)回重審率等核心指標，能準確反映刑事司法中案件裁量的法律標準——“法律真實”。它是一種依據規(guī)范公式而推定的案件之真實程度和狀態(tài)。其為法律意義上的真實，而非原始狀態(tài)下的客觀真實。其與現(xiàn)代刑事訴訟中的程序公正、證據可采性和人權保障等觀念或制度具有相容性，同時對任意司法、枉法裁判和量刑失衡等也具有防范作用。然而，法律真實是一種法律擬化的事實，能最大限度地接近客觀真實，但又不是客觀真實的再現(xiàn)，其與民眾對案件裁判及其合理性的認知基礎——客觀真實存在一定距離。實踐中，民眾難以認知法律真實的內涵和產生，致使民眾對法律真實存在一定的恐懼和不安情緒。因此，基于法律真實而設定的量刑指標，雖能滿足法治建構的制度、實踐邏輯和價值選擇，然而并不能滿足民眾對司法及裁判的評價期待和價值判斷。

三、量刑改革的動力新源：民眾參與

作為一種自上而下的推動模式，量刑規(guī)范化具有整體劃一、強力動員和重視協(xié)調能力以及成效快、進程平穩(wěn)的特質。對于社會治理轉型初期的中國而言，由最高法院借由公共權威啟動量刑改革的閥門，具有現(xiàn)實的必要性和必然性，尤其在利益主體不均衡、社會參與機制不健全的階段更是如此。但是，如將權威指導的量刑改革作為唯一推動力，勢必造成量刑改革“動力匱乏”的局面，程序公開和量刑公正仍將面臨社會認同和支持不力的狀況。承認權威改革的“動力匱乏”局限，并非否定法院主導、自上而下的量刑改革模式，反而體現(xiàn)了中國法治變革的開放姿態(tài)和心理基礎。規(guī)范化已為量刑改革, 特別是程序構造搭建了基本框架, 并提供改革可以進一步拓展和深化的平臺。基于這一框架，允許和鼓勵一般民眾參與其中，通過“陪審制度”方式參與量刑實踐。參與者的理念、表達、對話和交涉，不僅會成為完善制度框架的持續(xù)動力，同時也是彌補裁判公信力不足、增強裁判認同的建設路徑。

(一)民眾參與量刑的現(xiàn)實意義

首先，孕育民眾的法治意識，夯實中國法治的社會基礎。中國法治建設面臨的最大難題是社會主體準備不足，難以適應法治建設的要求。盡管中國物質現(xiàn)代化已經成績斐然，但“人的現(xiàn)代化”仍需付出相當的努力?，F(xiàn)代化經驗及其內在規(guī)律表明，人的現(xiàn)代化才是實現(xiàn)社會現(xiàn)代化的關鍵因素?！叭绻粋€國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎，如果執(zhí)行和運用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經歷一個向現(xiàn)代化的轉變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結局是不可避免的……一言以蔽之，那些先進的現(xiàn)代制度要獲得成功，取得預期的效果，必須依賴運用它們的人的現(xiàn)代人格、現(xiàn)代品質?！?②③ 殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化——心理·思想·態(tài)度·行為》，成都：四川人民出版社，1985年，第4—5,8,3頁?！叭说默F(xiàn)代化是國家現(xiàn)代化必不可少的因素。它并不是現(xiàn)代化過程結束后的副產品，而是現(xiàn)代制度和經濟賴以長期發(fā)展并取得成功的先決條件。”②而我國的族權觀念和“青天”觀念在一般民眾尤其是農村社會中普遍存在，法治及其對社會發(fā)展保障觀念相對淡薄。大量涉訴涉法信訪的存在，足以說明“國民的心理和精神還被牢固地鎖在傳統(tǒng)意識之中，構成了對經濟和社會發(fā)展的嚴重障礙”③。因此，一個關乎中國法治建設的核心議題就是——提升民眾對法治的認同。解決這一問題，無論觀念、理論還是實踐上均有基本共識——人民陪審機制。但限于制度設置和量刑程序的偏差，陪審范圍僅局限于參與定罪環(huán)節(jié)，而不涉及刑之量定。然而，刑事審判中真正能引起社會關注和共鳴的是量刑公正而非定罪準確，一個不當的量刑結果將嚴重影響民眾對司法裁判的心理預期。量刑中導入民眾參與機制不僅能克服量刑遁形、說理不足和偏離社會等弊端，還通過權力制約、程序透明和法律宣教等內在機制，提升民眾對程序規(guī)范及量刑裁決的認知。

其次，維護裁判過程的主體統(tǒng)一，強化裁判生成的內在邏輯。裁判生成是一個極為復雜的過程，涉及：裁判者的經歷、性格以及社會背景；態(tài)度、意識形態(tài)和價值觀；個人認知過程的局限和癖性；證據性質以及應當規(guī)范理解、權衡和應用證據于裁決的法律規(guī)則等*[美]里德·黑斯蒂主編，劉威、李恒譯：《陪審員的內心世界——陪審員裁決過程的心理分析》，北京：北京大學出版社，2006年，第82頁。。也就是說，刑事裁判是一個法觀念支配下裁判者依據程序設置而反復論證且相互關聯(lián)的過程。出于司法融慣性和權威的考量，裁判生成必須保持裁斷主體的一致性要求，即參與罪之認定的裁判者理應參與量刑裁斷。如此，既能凸現(xiàn)裁判生成的參與主體之連貫性要求，又能保證裁判生成不同環(huán)節(jié)中裁判者思維、態(tài)度、價值觀和意識形態(tài)的一致性，更能避免因對規(guī)范解釋和價值權衡的嚴重分歧、斷裂而導致裁判失衡。

再次，提升司法能力，緩解司法公信力不足。與制度建設、規(guī)范完善的加速提升、推進不同，我國的司法能力尚未與社會相轉型相適應。盡管法院對此做了大量的努力和工作，但對一些社會糾紛仍難以做出積極有效的回應。除此之外，一些案件裁判質量不高、效率低下以及部分法官貪腐和裁判不公等，使司法的解紛止爭、維護公平功能不能滿足民眾的心理期待。與尋求量刑均衡的規(guī)范化改革不同，民眾參與量刑的核心功能就在于提升司法公信力，這一點已為理論和實踐證明。對中國量刑改革來說，其功能主要在于：第一，有利于組建合理的合議體，增進量刑活動的公開透明。民眾參與量刑的優(yōu)勢在于裁斷主體和裁判依據的多元化，裁判內容能充分涵攝法外因素，量刑既能體現(xiàn)法內正義的要求，又能彰顯法外正義的觀念。第二，分散權力，增強水平方向上量刑的互動和協(xié)商。權力制約功能是民眾參審的核心價值追求，這一理念未在量刑實踐中得到徹底貫徹。實際上，相對于定罪環(huán)節(jié)，量刑過程中的權力分散或制約更具重要性。自由裁量在定罪環(huán)節(jié)受到嚴格限制，尤其是成文法國家中有法律明文規(guī)定。比較而言，量刑中法律對自由裁量規(guī)定相對寬松，法官仍擁有較大的裁量權限。這意味著，刑事裁判中真正需要分散權力、增強協(xié)商機制的是量刑活動。就此而言，量刑中導入民眾參與機制，能通過協(xié)商機制確定量刑的最佳選擇，進而使量刑公正獲得程序和結果公正的社會支撐。第三，增進民眾對司法的情感，夯實量刑的正當性基礎。我國法治現(xiàn)代化建設，以增強司法能力為目標的程序化、規(guī)范化建設和司法正當性基礎薄弱之間形成了一種不對稱現(xiàn)象。涉訴信訪數量居高不下對司法權威提出了挑戰(zhàn)。追問緣由，除因客觀條件而導致的司法錯誤以及特殊情境中人們認知的偏差外，一個重要因素是民眾對司法缺乏一種情感上的認同。契合民眾情感的司法裁判能獲得社會的認同與支持，而悖離民眾情感的司法裁決將引致對司法公正的懷疑?？梢哉f，司法情感與司法運行之間是一種共生關系——司法情感的強弱對應于裁判認同的高低?，F(xiàn)代法治建設中“程序主義”大行其道，量刑改革也不例外。這一理念的興起與踐行，在對“重實體，輕程序”的司法傳統(tǒng)反思外，域外“正當程序”理論也是原因之一。然而，程序在克服裁判者任意的同時，也無可避免地陷入隔阻民眾情感的漩渦。而民眾對司法情感的需求才是現(xiàn)代司法存續(xù)的生命力源泉，不以民情為基礎的司法，總是處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，無論是定罪還是量刑均應為民眾留有參與的“必要空間”，只有主體能用心體驗法律價值，感受法律作用，才會使法律成為信仰的對象，如果主體目中無法，也便不會形成法律信仰*謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，濟南：山東人民出版社，1997年，第18頁。。

(二)民眾參與量刑的可行性

首先，“以審判為中心”的訴訟改革為民眾參與量刑搭建了制度平臺?！耙詫徟袨橹行摹钡幕竞x是法庭應當實質調查，為此應杜絕法官的預斷，禁止法庭審判流于形式；法庭辯論應當充分，心證應以法庭調查而形成并為法庭裁量的唯一依據。在此意義上，“以審判為中心”不僅強調形式上突出審判活動的訴訟地位，更意味著審判活動必須實質化。審判具有實質性，其意義頗為明顯。審判活動不僅僅是基于卷宗材料進行的審判秀和被告人必須承擔的程序性負擔，也是一場追求案件真相、尋求公道的實現(xiàn)過程。如若審判嚴重虛化，不但被告人的實體權利難以實現(xiàn)和得到保障，而且依審判程序而存在和運行的附隨制度(人民陪審員制度)就難以發(fā)揮預期的功能和效用，也會嚴重虛化。顯然，“以審判為中心”是以事實論證的實質化為條件的。無論定罪還是量刑的事實均應在法庭審理中充分論證和多方選擇，才能成為裁判認定的結論。傳統(tǒng)訴訟模式下，為了克服局限和偏差，事實認定通常采取民眾參與的機制，但在制度設置上有所區(qū)別。我國的民眾參與制度——人民陪審員制度規(guī)定：“人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題。”(改革試點方案2015.4)雖然，法律并無明確規(guī)定陪審員參與量刑，但考慮到我國審判機制和案件審理中事實認定之關聯(lián)性，陪審員參與量刑活動中的事實認定也實屬必要，況且，量刑活動中事實認定的充分與否，也將印證“以審判為中心”的運行趨向和實踐效果。

其次，人民陪審員制度的創(chuàng)新改革為民眾參與量刑提供了具體的制度支持。人民陪審員制度是中國特色司法制度的重要組成部分，宗旨為推進司法民主、促進司法公正和讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。然而，該項制度的形式化、空洞化現(xiàn)象比較明顯，廣受學界詬病。應對此一問題，有的理論主張引進陪審團制度(一些地方法院也實行了陪審團措施)。盡管它在理論上能釋疑人民陪審工作的不足之處，然而實踐上是否具有可行性呢？引進陪審團制度意味著重新檢討我國現(xiàn)行訴訟制度和重塑訴訟構造，這幾乎是不可能的。因為訴訟制度是國家司法制度之本，體現(xiàn)國家治理體系中國家權力的分配結構和基本精神。當前最高人民法院推動人民陪審員制度的試點改革，說明現(xiàn)行訴訟制度下人民陪審員制度的基本形式是不變的。因此，遏制“陪審虛化”的路徑只能以既有制度框架為改革脈絡，以契合訴訟構造為改革方向。具體設計上，可以人民陪審工作的制度目標為引線，擴大陪審員事實認定的范圍——陪審員既參與定罪階段的事實認定，也參與量刑階段的事實認定。以改革內容判斷，陪審員參與事實認定是陪審制度的改革方向。不過，這一改革內容欠缺配套的協(xié)調機制，既有陪審運行中事實認定略顯空洞化，也難以執(zhí)行到位；尤其是定罪階段的事實認定無法彰顯陪審制度保障司法公開、增強民眾司法情感的功能。這意味著僅在形式上規(guī)范陪審員的參與職權而不考慮其與訴訟機制的協(xié)調與融合，陪審員“認事”職權仍難以擺脫流于形式的困境，陪審制度希望達至的裁判公正和提升社會認同的目標就難以實現(xiàn)。有鑒于此，以既存陪審制度為改革平臺，修正陪審員“認事”職權的范圍并保持與量刑改革相一致的內容要求，將是實現(xiàn)裁判公正和消解社會隔閡的目標和路徑選擇。

再次，實現(xiàn)量刑公正的現(xiàn)實需要。量刑改革滿足了裁判公正的形式合理性要求，實現(xiàn)了法院自評——“公正”指數的基本目標。然而，法院建構的公正指標與社會對司法“公正價值”的認知和評價并非始終具有同一性，二者因主體視覺的不同而存在差異?！白鳛榉蓪＜业墓信c一般人的公正感之間存在著距離，公正與否作為一種評價本質上就是主觀的?！?②[日]谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》增補本，北京：中國政法大學出版社，2002年，第92、100,100頁。無論當事人還是一般社會民眾，“參與”對于他們獲得公正感具有重大的意義②。在此意義上，量刑改革須走出形式法治的“自治型”規(guī)范要求，而成為兼顧回應和解決社會問題的“回應型”規(guī)范體系。盡管量刑規(guī)范化是源自一般民眾對“司法公正”認知和期待的制度改革，并初步回應了民眾對“裁判公正”認知的心理需求，然而具體措施上忽略民眾對“量刑公正”感知的制度要素，致使主體對“裁判公正”的認知存在偏誤和分歧，“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的司改目標就將大打折扣。就此而言，依托形式合理性的規(guī)范要求而追求量刑公正的認同，其最大公約數是量刑改革的終極目標。而實現(xiàn)此一目標的路徑選擇，就是基于現(xiàn)行制度擴大陪審員的職權范圍——一般民眾的量刑參與。

四、民眾參與量刑的制度建設

作為量刑改革新的動力模式，民眾參與源自量刑規(guī)范化對“裁判公正”認知沖突的消解能力之不足。因此，民眾參與量刑機制建設的目標是最大限度地為司法公正的實現(xiàn)提供制度支持，促成裁判公正認知的最大公約數。作為對于民眾參與量刑規(guī)定的回應，民眾參與量刑的制度建設需考量以下三個層面的內容。

(一)司法信息公開制度

司法信息公開制度是保障民眾進行有效制度化參與的前提，是民眾參與量刑的先決條件。一般民眾對裁判公正的認知、溝通、判斷、依據和目標以及手段選擇，在很大程度上都取決于參與者對信息的掌握與控制。盡管我國司法信息制度經三個五年改革綱要的規(guī)定和落實，已取得突破性進展，但與政府信息制度的建設相比，仍具有內涵模糊、范圍狹窄、渠道不暢、程序匱乏和保障不力的缺陷*譚世貴：《我國法院司法信息公開的實踐、問題與對策》，《法治研究》2014年第4期。。這一前提決定了一般民眾極難全面認知、學習和探討量刑及裁判公正，他們的公正價值觀也難以通過司法公正得到修正，統(tǒng)一的公正價值無法形成。實際上，民眾能否真實參與并采取合理策略和行動以實現(xiàn)裁判公正, 不僅依賴合乎理性的程序設置，更有賴于對司法信息全面、準確地掌握和擁有。因此，強化裁判信息的公開和建設信息知悉渠道,不僅是司法改革的具體要求，也是推動量刑改革縱深發(fā)展和民眾參與量刑的時代要求。

(二)民眾參與量刑程序制度

程序制度是定位參與者角色、參與資質、權利配置和合議庭組織的核心問題。盡管我國人民陪審員制度存在“虛化”現(xiàn)象，但其為民眾參與提供了基本的制度框架和程序要求。不過，陪審員在參與的具體環(huán)節(jié)上卻缺乏明確的程序指引，抑或存在程序設置與訴訟程序脫節(jié)，難以形成訴訟和裁判一體化的格局和效果。有鑒于此，重新檢視陪審制度和訴訟機制的對接及其構造設計，就成了人民陪審員制度改造的重心。其中，民眾參與量刑程序的設計無疑是這一設計的主要舉措之一。事實上，民眾參與的法律規(guī)定極為模糊，量刑實踐中民眾參與則難見身影。造成這一現(xiàn)象的原因既有陪審制度的設計缺陷，但深層原因仍在于審判制度的不健全。但是，隨著審判制度的不斷優(yōu)化，陪審制度難以適應新型審判制度及其運行，最終造成二者之間難以消解的鴻溝。因此，要建立陪審的長效機制，彰顯其制度效能，陪審制度須保持與審判制度的高度關聯(lián)，而銜接制度就是二者間關聯(lián)的直接形式。量刑程序中的民眾參與須滿足以下程序設置，才能發(fā)揮陪審工作在審判中的實質作用。

首先，通過現(xiàn)代科技技術為陪審員提供具有參考價值的量刑信息和資料。陪審員是源自社會的無專業(yè)知識和裁判經驗的一般民眾，讓其徑直介入案件并參與審理和裁斷，難免存在閉口不言、不善言表或判斷偏誤的結局。因此，裁判過程中配以相應的信息提示制度，使其掌握基本的裁判知識和判斷脈絡，有助于消解陪審員面臨的前述困局。日本裁判員制度實踐中的量刑檢索系統(tǒng)業(yè)已證明，普通民眾在系統(tǒng)提示下的參與效率遠遠高于直接參與。

其次，創(chuàng)建事實討論和評議的溫和環(huán)境。一般民眾因專業(yè)知識和經驗不足，導致其參與過程中產生膽怯和緊張心理，進而衍生陪審員不敢言表、敷衍了事或隨聲附和等陪審現(xiàn)象。這就是我國陪審虛化的一個寫照。有鑒于此，創(chuàng)建有利于陪審員表達的評議環(huán)境，將是完善民眾參與制度的重要舉措之一。對于這一內容的改革，可借鑒facilitation*facilitation是民間企業(yè)經常使用的技巧，其意為立足于中立立場，管理團隊的流程，激發(fā)團隊的工作。為使團隊能夠發(fā)揮最大的作用，而提供支援發(fā)揮此作用者被稱為facilitation。的運作機制引導陪審員積極參與事實討論，消除評議的緊張氣氛，使量刑裁斷在溫和環(huán)境中進行。當然，這一機制的運行須滿足特定的程序安排。第一，合理安排陪審員的發(fā)言順序。為消除陪審員在事實認定及其評議中發(fā)言的顧慮和緊張，審判長應充分扮演引導者的角色，除詢問裁判員意見外，應在最后才陳述個人意見。第二，設置陪審員席位，弱化法官在知識、經驗和職位等方面對陪審員及其判斷產生不利影響。以日本裁判員法的實踐經驗為例，3名法官間隔于裁判員之間，這樣既可消除法官之多數意見壓迫的印象，又可增進法官與陪審員的交流，使評議容易產生整體感。第三，證據的統(tǒng)合處理。證據是事實推理和心證形成的關鍵，為裁判者準確判斷的依據。然而，龐雜凌亂以及專業(yè)化的鑒定等證據材料對陪審員的準確認知和理解無疑產生諸多不便，還會導致訴訟時間延長和訴訟成本增加的風險。因此，應于數項證據中摘錄重要信息，做成派生性證據并以條理清楚的統(tǒng)合材料予以展示。證據統(tǒng)合既有利于排除陪審員認知證據的凌亂心理，精準掌握證據內容，又能節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。

再次，合議庭組成設定。《試點方案》規(guī)定：“探索重大案件由3名以上人民陪審員參加合議庭機制?！比欢?，這一規(guī)定的實證論據是什么，目前尚不為外界知曉。但可以肯定的是，這一規(guī)定既未參照陪審團模式下的合議形式，也未參照參審制模式下的合議形式。這一組成模式能取得何種效果仍有待實踐的檢驗，并有進一步探討和完善的空間。

(三)民眾參與的基礎性制度

民眾參與是現(xiàn)代民主政治的實踐表達，也是一個極具感召力的理論概念。但是，立法對參與的設定及其實踐表明，一般民眾因在信息、資源和話語權上存在差異性，致使民眾參與司法的機會具有非平衡之特征。尤其是社會轉型中形成的社會分層使得一般民眾被邊緣化，致使其在資源享有、信息掌控和話語表達上處于劣勢。恰恰是這些要素分配的不均衡性，嚴重影響了民眾參與司法的社會性和實效性。因此，完善人民陪審員制度，同樣應關注民眾參與的公平性。具體而言，應建立健全以下制度：(1)任職資格設置的公平性。盡管《試點方案》(2015年4月)一改傳統(tǒng)做法，將任職陪審員的條件調整為高中畢業(yè)。從形式上看，這一改革消除了民眾參審的任職限制，實現(xiàn)了民眾參與的公平。然而，這一過濾式的資格限制能否從本質上消除民眾參與的非均衡性，仍是一個值得懷疑的問題。因為經驗表明，資質限制的要件是“正常的語言表達”，這一條件考慮到了參審人員在事實判斷上的慣常表達和正確理解。(2)消除城鄉(xiāng)等級差別，實現(xiàn)民眾參審的一體化。因城鄉(xiāng)發(fā)展模式的差異、法院位置設置和陪審員遴選方式，使得廣大農村地區(qū)的民眾難以成為陪審員或候任陪審員遴選對象。民眾參審的主體來源集中表現(xiàn)為城鎮(zhèn)居民，其結果是民眾參審機制運行的主體來源之非均衡性，融入司法裁判的社會情理之局部性和裁判判斷的評議意見之殘缺性。為克服人民陪審工作的上述缺陷，勢必設置機會均等的參與機制，甚至通過政策鼓勵或政策傾斜的方式，增加農村地區(qū)民眾參與的人數比例。惟其如此，方能消解人民陪審員來源上的非均衡性，實現(xiàn)民眾參審的一體化格局。(3)設置獨立于法院的遴選機構，負責陪審員的選任和管理工作。無論是陪審員的精英化、行政化和職業(yè)化，還是制度運行中的“陪而不審”和“職能異化”等現(xiàn)象的生成，均與法院對人民陪審員制度的主導作用相關聯(lián)。因為，法院為實現(xiàn)司法和裁判目的，可以依照職權目的而設置陪審員的準入條件，并根據不同時期或地區(qū)的司法總體目標而調整陪審員的角色、職能及運行模式，從而造成民眾參審制度及其運行喪失獨立性。這嚴重影響了人民陪審員制度作為司法制度的權威性、統(tǒng)一性和完整性，導致民眾參與的雜亂無序，引發(fā)社會民眾視覺、心理上的不平衡。為克服這一現(xiàn)實問題，必須設置獨立于法院的民眾參審管理機構，專門負責人民陪審員的選任、調配和管理。

結 語

通過規(guī)范限制法官自由裁量權而實現(xiàn)量刑均衡是量刑改革的基本目標，如僅以此目標作為評價對象，應當給予肯定，相同情況相同處理的裁判結論由此形成，而這正是裁判公正的基本要求或形式?！巴竿小毙Ч暮侠硇栽谟谙啃淌Ш獾木薮箅[患，增強民眾對司法及其裁判的信任。但是，以“服判率”為指標的量刑均衡是否就是裁判公正，或言之，通過對號入座的量刑標準可否實現(xiàn)公正效果的最大化？量刑裁斷的依據是實體法律和案件事實，要實現(xiàn)量刑裁斷的公正，前提是法律適用的精準和事實判斷的妥當，在此前提下量刑公正才具有充分實現(xiàn)的可能。然而，事實判斷是否妥當并非僅僅依憑規(guī)范化量刑就能實現(xiàn)，而須借助裁判者對案件事實的柔性判斷。這一柔性判斷不但強調職業(yè)法官的裁判經驗、專業(yè)知識和推演能力，還須在量刑裁斷中納入不同社會意見或經驗，豐富量刑中事實認定的內容，預防量刑判斷的失衡和偏頗。在此意義上，建構量刑裁判中的民眾參與機制是實現(xiàn)量刑公正的動力淵源之一，也是深化量刑改革的必然要求。