李雪松

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、 問(wèn)題的提出

未成年人由于其自身所具有的生理、心理等特點(diǎn)，在社會(huì)生活的諸多方面都屬于需要特殊保護(hù)的弱勢(shì)群體。大約從19世紀(jì)中葉開始，人們逐漸認(rèn)識(shí)到刑事司法系統(tǒng)對(duì)待未成年人的方式也應(yīng)當(dāng)有所不同，因此一系列旨在保障兒童權(quán)利、增進(jìn)兒童福祉的特別程序相繼確立，其中非常重要的一項(xiàng)就是合適成年人制度。這一制度最早起源于英國(guó)，1981年“皇家刑事訴訟委員會(huì)報(bào)告”(又稱“菲利普?qǐng)?bào)告”)的出版預(yù)示著它的產(chǎn)生，1984年《警察與刑事證據(jù)法》則將其正式確立下來(lái)。該法《執(zhí)行守則C》第11.15條明確規(guī)定：“未成年人、患有精神失常或精神障礙的人，無(wú)論是否被懷疑犯罪，在沒(méi)有合適成年人在場(chǎng)的情況下，不得對(duì)他進(jìn)行訊問(wèn)或要求他提供并簽署任何書面陳述，第11.1條，或第11.18條至11.20條規(guī)定的情形除外”*彭勃.英國(guó)警察與刑事證據(jù)法規(guī)精要[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2014.80.。而在我國(guó)，早年的有關(guān)規(guī)定雖然也要求訊問(wèn)和審判未成年人時(shí)通知其父母、老師等到場(chǎng)*譬如，1962年公安部制定的《預(yù)審工作細(xì)則(試行草案)》第2條、1979年公安部制定的《預(yù)審工作細(xì)則》第29條、1998年的《公安部辦理刑事案件程序規(guī)定》第182條第1款、2002年最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第4款以及1996年修正的《刑事訴訟法》第14條第2款都有相關(guān)規(guī)定。，但并沒(méi)有形成嚴(yán)格的合適成年人制度。這一制度真正在我國(guó)得到傳播和發(fā)展，得益于2002年昆明市盤龍區(qū)政府與英國(guó)救助兒童會(huì)(Save the Children)合作開展的“未成年人司法試點(diǎn)項(xiàng)目”，此后北京、上海、浙江等地也紛紛展開試點(diǎn)。2012年新刑訴法出臺(tái)，吸收了試點(diǎn)地區(qū)多年來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，在第270條初步確立起我國(guó)的合適成年人制度。

值得注意的是，《警察與刑事證據(jù)法》不僅明確了有資格擔(dān)任“合適成年人”的人員范圍，而且詳細(xì)規(guī)定了到場(chǎng)人員的先后順位。在這一序列中，最為優(yōu)先的“合適成年人”人選是未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人，或者是代表當(dāng)局或社會(huì)組織的人(即嫌疑人接受當(dāng)局或社會(huì)組織的照顧，或根據(jù)1989年《兒童法》的規(guī)定接受其他組織和個(gè)人照料的)；位于第二順位的則是當(dāng)?shù)卣纳鐣?huì)工作者；最后，除了上述兩種情況，“合適成年人”也可以是其他年滿或超過(guò)18歲的有責(zé)任能力的成年人，但不可以由警察或受雇于警察機(jī)關(guān)的人擔(dān)任*彭勃.英國(guó)警察與刑事證據(jù)法規(guī)精要[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2014.52.。與之類似，按照我國(guó)《刑事訴訟法》第270條的規(guī)定，在對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行訊問(wèn)和審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人到場(chǎng)，只有在無(wú)法通知、法定代理人不能到場(chǎng)或者是共犯的情況下，才可以通知其他成年親屬，或者未成年嫌疑人、被告人所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)。

可見(jiàn)，我國(guó)的合適成年人制度同樣強(qiáng)調(diào)不同人員到場(chǎng)順位的先后區(qū)別。法定代理人享有優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，而其他合適成年人到場(chǎng)參與訴訟只是一種特定條件下的補(bǔ)充*按照法定順位，可以將合適成年人分為“法定代理人”和“其他合適成年人”，依據(jù)《刑事訴訟法》第一百零六條第三款的規(guī)定，“法定代理人”是指被代理人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人和負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的代表。，相應(yīng)地，辦案機(jī)關(guān)就負(fù)有優(yōu)先通知法定代理人到場(chǎng)的義務(wù)，只有具備特定情形才可以通知其他合適成年人到場(chǎng)。然而，根據(jù)筆者近三年來(lái)?yè)?dān)任合適成年人的經(jīng)驗(yàn)與觀察*筆者自2014年10月9日注冊(cè)成為“北京市西城區(qū)合適成年人”以來(lái)，已經(jīng)擔(dān)任過(guò)39名涉案未成年人的合適成年人，先后54次到場(chǎng)旁聽(tīng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院對(duì)未成年嫌疑人、被告人的訊問(wèn)和審判。，這一制度的“順位性”在司法實(shí)踐中并沒(méi)有得到嚴(yán)格的落實(shí)，甚至面臨著被架空的風(fēng)險(xiǎn)——主要表現(xiàn)為來(lái)自社會(huì)的專職、兼職合適成年人相對(duì)于法定代理人的“越位”現(xiàn)象。辦案機(jī)關(guān)在沒(méi)有“優(yōu)先保障”法定代理人知情權(quán)、到場(chǎng)權(quán)的情況下，直接通知專職、兼職合適成年人到場(chǎng)的情形時(shí)有發(fā)生，刑訴法規(guī)定的到場(chǎng)順位被任意規(guī)避，作為“替代性人選”的專職、兼職合適成年人甚至有異化為“優(yōu)先性人選”的趨勢(shì)。這一法定順位的落空實(shí)際上是一種“程序失靈”現(xiàn)象，促使筆者去探尋制度空轉(zhuǎn)背后的原因，并在此基礎(chǔ)上對(duì)合適成年人制度的法定順位進(jìn)行了理論上的反思，以期能夠發(fā)現(xiàn)處理不同合適成年人到場(chǎng)順位的更優(yōu)方案，進(jìn)而推動(dòng)這一制度的整體發(fā)展。

二、 合適成年人法定順位弱化的原因分析

(一)合適成年人法定順位弱化的客觀原因

從客觀的外部環(huán)境來(lái)看，21世紀(jì)以來(lái)城鄉(xiāng)收入差距的拉大、非農(nóng)就業(yè)機(jī)會(huì)的增加以及戶籍管制的放松等因素共同推動(dòng)了我國(guó)大規(guī)模的人口流動(dòng)。有學(xué)者通過(guò)分析我國(guó)2000年第五次和2010年第六次全國(guó)人口普查的分縣資料發(fā)現(xiàn)：我國(guó)流動(dòng)人口的總規(guī)模在過(guò)去10年中增長(zhǎng)了115.9%，由2000年的7900.8萬(wàn)人激增至2010年的17056.1萬(wàn)人，年均增長(zhǎng)8.0%。同期省內(nèi)縣際流動(dòng)人口由3638.9萬(wàn)人增至8471.3萬(wàn)人，省際流動(dòng)人口由4262.0萬(wàn)人增至8584.8萬(wàn)人，二者分別增長(zhǎng)了132.8%和101.4%*劉濤，齊元靜，曹廣忠.中國(guó)流動(dòng)人口空間格局演變機(jī)制及城鎮(zhèn)化效應(yīng)——基于2000和2010年人口普查分縣數(shù)據(jù)的分析[J].地理學(xué)報(bào)，2015，(4).。省際和省內(nèi)縣際流動(dòng)人口的大幅增長(zhǎng)在推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)，也使得未成年人犯罪案件對(duì)專職、兼職合適成年人的需求量大大增加。無(wú)論是父母常年在外的留守兒童，還是只身在外的未成年人，一旦其涉嫌犯罪進(jìn)入刑事訴訟程序，法定代理人往往很難第一時(shí)間趕到辦案地點(diǎn)，甚至難以及時(shí)得到通知。加之刑事案件具有突發(fā)性，公安機(jī)關(guān)受到必須在二十四小時(shí)內(nèi)對(duì)被拘留的人進(jìn)行訊問(wèn)等程序性要求的影響，辦案機(jī)關(guān)不得不大量選用甚至優(yōu)先考慮通知專職、兼職合適成年人到場(chǎng)。

可以說(shuō)，在人口流動(dòng)性加劇的社會(huì)大背景下，辦案機(jī)關(guān)為了落實(shí)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定而通知專職、兼職合適成年人“先行到場(chǎng)”的做法，在客觀上具有一定的合理性。從另一個(gè)角度來(lái)看，這也是最初創(chuàng)設(shè)合適成年人制度的重要原因——彌補(bǔ)法定代理人的“缺位”。但問(wèn)題在于，司法實(shí)踐中法定代理人的“缺位”并不是一種單純的、由客觀現(xiàn)實(shí)因素所引起的現(xiàn)象，其中不乏一些主觀因素的影響，具體來(lái)說(shuō)，筆者將它們概括成了自主選擇、人為干預(yù)和人為推責(zé)三大類。

(二)合適成年人法定順位弱化的主觀原因

第一，“自主選擇”導(dǎo)致的法定代理人缺位。結(jié)合筆者近3年來(lái)50余次擔(dān)任合適成年人的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，涉案未成年人明確反對(duì)法定代理人到場(chǎng)的情況是客觀存在的，而這背后的原因多種多樣。比如，在性犯罪案件或者以性交易為手段實(shí)施的敲詐勒索等犯罪中，涉案未成年人往往因?yàn)樾邜u心、愧疚感而非?？咕芨改傅綀?chǎng)；再比如，有的未成年人考慮到父母的健康狀況因而不想讓他們知道自己的處境，為自己擔(dān)心；此外，還有一些未成年人因?yàn)楦改鸽x異等家庭問(wèn)題而早已與父母疏遠(yuǎn)或者關(guān)系緊張，所以不希望辦案人員通知他們到場(chǎng)。在這些情形下，未成年嫌疑人、被告人大多會(huì)拒絕提供父母的聯(lián)系方式或者提供虛假的電話號(hào)碼、通訊地址，從而導(dǎo)致辦案人員無(wú)法通知或者無(wú)法及時(shí)通知其法定代理人，因而只能通知來(lái)自社會(huì)的專職、兼職合適成年人到場(chǎng)。

第二，“人為干預(yù)”導(dǎo)致的法定代理人缺位。如果說(shuō)涉案未成年人的個(gè)人意愿只是在某種程度上干擾了法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，那么辦案人員的職務(wù)行為則對(duì)法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)起著決定性作用。事實(shí)上，不少實(shí)務(wù)工作者(以偵查人員為甚)都對(duì)合適成年人制度抱有抵觸情緒，他們認(rèn)為，通知合適成年人到場(chǎng)不僅使得辦案流程更加繁瑣、工作效率受到影響，而且形式主義色彩濃厚，實(shí)際的辦案效果與傳統(tǒng)方式并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，因而在落實(shí)制度要求時(shí)就會(huì)采取靈活的應(yīng)對(duì)策略——優(yōu)先通知來(lái)自社會(huì)的專職、兼職合適成年人到場(chǎng)。相較于法定代理人而言，這些專職、兼職合適成年人一般都來(lái)自辦案機(jī)關(guān)所在轄區(qū)，因而能夠第一時(shí)間到達(dá)辦案場(chǎng)所。更為重要的是，經(jīng)驗(yàn)表明法定代理人在場(chǎng)時(shí)涉案未成年人往往容易情緒波動(dòng)并且傾向于做無(wú)罪辯解，而面對(duì)陌生的專職、兼職合適成年人，一種“匿名效應(yīng)”*百度百科.匿名效應(yīng)[EB/OL].(2016-01-20)[2017-08-29]. https://baike.baidu.com/item/匿名效應(yīng)/6602582?fr=aladdin.的存在反而使得他們更容易心平氣和地供述自己的罪行。兩相比較，無(wú)論是出于到場(chǎng)及時(shí)性還是案件偵破難度的考慮，專職或者兼職合適成年人都成了辦案人員心目中更為“合適”的人選，因而天然地傾向于通知他們到場(chǎng)參加訴訟，逐漸架空了法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)。

第三，“人為推責(zé)”導(dǎo)致的法定代理人缺位。涉案未成年人的選擇和辦案人員的干預(yù)作為外部因素日益侵蝕著法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，而一部分父母推卸責(zé)任的做法則從內(nèi)部徹底解構(gòu)了這一法定的到場(chǎng)順位。根據(jù)中國(guó)預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)課題組2013年進(jìn)行的未成年犯抽樣調(diào)查，服刑前“不能與親生父親、親生母親同時(shí)生活”的未成年犯占比54.4%，而出現(xiàn)這一狀況的一個(gè)重要原因就是父母離異導(dǎo)致的家庭解體，統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示未成年犯中“父母離異”的高達(dá)40.9%*路琦，董澤史，姚東，胡發(fā)清.2013年我國(guó)未成年犯抽樣調(diào)查分析報(bào)告(下)[J].青少年犯罪問(wèn)題，2014，(4).。雖然從法律上講，離婚后的父母對(duì)于子女仍然具有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)，但是，感情疏離、家庭重組等現(xiàn)實(shí)因素卻使得他們很難全面地履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，甚至在未成年人已經(jīng)走上犯罪道路面臨刑事追訴時(shí)，一些父母仍舊表現(xiàn)出令人心寒的冷漠和極端的不負(fù)責(zé)任。他們無(wú)視法律的規(guī)定和辦案機(jī)關(guān)的通知，拒絕到場(chǎng)參加訴訟，使得法定代理人的“缺位”現(xiàn)象更加嚴(yán)重，辦案機(jī)關(guān)也因此不得不更加頻繁地選用來(lái)自社會(huì)的專職、兼職合適成年人。

三、 合適成年人法定順位的正當(dāng)性考察

(一)區(qū)別到場(chǎng)順位的正當(dāng)性依據(jù)

第一，賦予法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)是國(guó)家親權(quán)理論的應(yīng)有之義。國(guó)家親權(quán)理論被認(rèn)為是少年司法的立本之基，不少學(xué)者也將其視為合適成年人制度得以確立的重要理論依據(jù)，但往往沒(méi)有深入分析“國(guó)家親權(quán)”和“父母親權(quán)”在這一問(wèn)題中的具體關(guān)系。事實(shí)上，從“國(guó)家親權(quán)”的概念出發(fā)我們就能夠有所發(fā)現(xiàn)：“國(guó)家親權(quán)”又可以稱為“父母代位權(quán)”，是指未成年人作為國(guó)家未來(lái)的資產(chǎn)，在其父母或監(jiān)護(hù)人不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)而處于貧困、受害、罪錯(cuò)等困境時(shí)，國(guó)家或者政府有責(zé)任取代父母承擔(dān)保護(hù)他們的責(zé)任*[美]瑪格麗特·K.羅森海姆等.少年司法的一個(gè)世紀(jì)[M].高維儉譯.北京：商務(wù)印書館，2008.55.。由此可見(jiàn)，早期社會(huì)“親權(quán)絕對(duì)”的理念雖然已經(jīng)為人們所拋棄，國(guó)家可以依據(jù)“國(guó)家親權(quán)”來(lái)干預(yù)未成年人的成長(zhǎng)，但有著嚴(yán)格的條件限制，即因家庭經(jīng)濟(jì)、親子溝通、父母關(guān)系等出現(xiàn)問(wèn)題而嚴(yán)重危害未成年人健康成長(zhǎng)之時(shí)，國(guó)家才有權(quán)利或義務(wù)代替父母承擔(dān)哺育、監(jiān)護(hù)和教育的職責(zé)*狄小華.中國(guó)特色少年司法制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017.101.。一定意義上講，國(guó)家親權(quán)始終是父母親權(quán)的一種補(bǔ)充，這種“補(bǔ)充性”決定了國(guó)家不能夠表現(xiàn)得過(guò)于積極或者干預(yù)過(guò)多，否則就有可能“偷走”父母的親權(quán)，而這不僅違背父母親權(quán)的優(yōu)先性，而且更容易產(chǎn)生其他負(fù)面影響。具體到合適成年人制度，國(guó)家親權(quán)理論的確為專職、兼職合適成年人參與訴訟提供了理論依據(jù)，但國(guó)家親權(quán)的補(bǔ)充性又從根本上決定了專職、兼職合適成年人參與訴訟的權(quán)利不能夠凌駕于法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)之上。只有這樣才能夠合理劃定“父母親權(quán)”和“國(guó)家親權(quán)”各自發(fā)揮作用的場(chǎng)域，實(shí)現(xiàn)對(duì)涉案未成年人利益最大化的保護(hù)。

第二，賦予法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)是實(shí)現(xiàn)司法公正的內(nèi)在要求。從理論上講，是否逮捕或起訴、有罪無(wú)罪以及刑罰輕重都有法律的明文規(guī)定，理應(yīng)能夠?qū)崿F(xiàn)客觀公正，但是，由于影響逮捕、起訴、定罪和量刑的因素十分復(fù)雜，因而究竟是法定代理人還是專職、兼職合適成年人參與訴訟，在一些情形下確有可能影響案件的處理結(jié)果。比如，檢察機(jī)關(guān)在做出是否批準(zhǔn)逮捕的決定時(shí)，考慮的一個(gè)重要因素就是涉案未成年人能否得到有效的監(jiān)護(hù)進(jìn)而保證訴訟程序順利進(jìn)行。這種情形下，法定代理人的參與往往能夠增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)做出不批準(zhǔn)逮捕決定的信心，而在專職、兼職合適成年人參與的案件中，涉案未成年人則很有可能直接被認(rèn)定為不具備監(jiān)護(hù)條件、不宜取保候?qū)彾淮?。再比如，是否適用附條件不起訴以及量刑輕重都會(huì)受到被告人對(duì)被害人賠償情況的影響，而來(lái)自社會(huì)的專職、兼職合適成年人不可能代替未成年人進(jìn)行賠償，類似情形下法定代理人則往往愿意賠償被害人損失，以減輕未成年人的刑事責(zé)任。此外，在一些特殊情形下，法定代理人的參與甚至能夠直接影響案件的終局處理，防止錯(cuò)案產(chǎn)生。以筆者親身經(jīng)歷的一個(gè)案件為例：未成年人馬某因涉嫌盜竊罪被立案?jìng)刹?，公安機(jī)關(guān)最初未能與其父母取得聯(lián)系，因而聘請(qǐng)筆者擔(dān)任合適成年人，到了審查起訴階段，檢察官聯(lián)系到了他的父親并通知其來(lái)京擔(dān)任合適成年人。這位父親到場(chǎng)后指出其兒子的實(shí)際年齡尚未滿16周歲，戶口本上的出生年月是為了讓孩子提前上學(xué)才虛報(bào)的。后來(lái)，在出生證明和證人證言等證據(jù)的支撐下，檢察機(jī)關(guān)查明該未成年人確實(shí)未滿16周歲，依法作出了不起訴的決定。上述種種情形都表明，法定代理人參與到未成年人刑事案件的辦理中具有一些無(wú)可取代的優(yōu)越性，相比較專職、兼職合適成年人而言有時(shí)候能夠發(fā)揮更加深入、全面的作用，更能夠以程序參與的方式對(duì)案件的處理結(jié)果施加積極影響。可以說(shuō)，未成年犯罪領(lǐng)域較為寬緩的法律規(guī)定和刑事政策只是提供了一種“機(jī)會(huì)上的平等”，而要保證法律適用和政策實(shí)施在“結(jié)果上的公正”，必然離不開法定代理人有效的訴訟參與。因此，在未成年人犯罪案件中嚴(yán)格落實(shí)法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，就成為了貫徹“少捕慎訴”精神、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的重要基礎(chǔ)和保障。

(二)強(qiáng)調(diào)法定順位的潛在弊端

第一，一味強(qiáng)調(diào)法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)和專職、兼職合適成年人的替代性，可能違背涉案未成年人的個(gè)人意志。刑訴法第270條規(guī)定了三種可以通知其他合適成年人到場(chǎng)的情形，其中法定代理人是否系“無(wú)法通知”取決于辦案機(jī)關(guān)的判斷。法定代理人是否“無(wú)法到場(chǎng)”主要在于父母一方，“共犯”的例外規(guī)定則是出于客觀的辦案需要，可見(jiàn)涉案未成年人的個(gè)人意愿在此并沒(méi)有得到應(yīng)有的考慮。不過(guò)，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了一些具有“先進(jìn)性”的嘗試——辦案人員在通知合適成年人到場(chǎng)時(shí)會(huì)對(duì)未成年人的個(gè)人意愿加以考慮?？陀^地講，確實(shí)存在一些案例，未成年人因?yàn)樽镄忻舾谢蛘呒彝リP(guān)系緊張而十分抵觸父母到場(chǎng)，還有一些父母的教育方式過(guò)于粗暴，使得未成年人懼怕其到場(chǎng)，在這些情況下辦案人員往往愿意“尊重”涉案未成年人的意見(jiàn)，“直接”通知專職或者兼職合適成年人到場(chǎng)。一則省時(shí)省力，二則有利于穩(wěn)定未成年人的情緒使他們配合調(diào)查。雖然辦案人員的這種做法“動(dòng)機(jī)不純”，不免有突破法制、便利辦案的嫌疑，但卻揭示出了一些值得反思的理論問(wèn)題——法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的嗎？未成年人的“明確反對(duì)”能否成為否定法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的正當(dāng)理由？

第二，法定代理人“關(guān)心有余、專業(yè)不足”，并不總是最佳的到場(chǎng)人選，一味堅(jiān)持法定的到場(chǎng)順位反而可能損害未成年人的合法權(quán)益。根據(jù)中國(guó)預(yù)防青少年犯罪研究會(huì)課題組2013年進(jìn)行的抽樣調(diào)查，未成年犯父母的職業(yè)主要集中在農(nóng)民、工人、個(gè)體勞動(dòng)者和無(wú)業(yè)*該調(diào)查顯示，受調(diào)查的990名未成年犯中，父親的職業(yè)為農(nóng)民的占28.1%，為工人的占27.5%，為個(gè)體勞動(dòng)者的占15.9%；母親的職業(yè)為農(nóng)民的占37.4%，為工人的占13.5%，無(wú)職業(yè)的占13.1%，為個(gè)體勞動(dòng)者的占12.7%。；學(xué)歷分布則呈“橄欖型結(jié)構(gòu)”*該調(diào)查中990名未成年犯父母的文化水平如下：父親的文化水平為文盲的占3.8%，小學(xué)沒(méi)畢業(yè)的占17.8%，小學(xué)的占20.7%，初中沒(méi)畢業(yè)的占21.2%，初中的占15.7%，高中沒(méi)畢業(yè)的占6.6%，高中的占8.4%，大專及以上的占2.3%；母親的文化水平為文盲的占8.6%，小學(xué)沒(méi)畢業(yè)的占13.5%，小學(xué)的占21.8%，初中沒(méi)畢業(yè)的占18.3%，初中的占18.3%，高中沒(méi)畢業(yè)的占4.7%，高中的占7.6%，大專及以上的占1.5%。，絕大多數(shù)父母的文化水平都比較低，文盲的比例雖然不高，但高學(xué)歷的也非常少。以受調(diào)查的990名未成年犯為例，父親為大專以上學(xué)歷的只有2.3%，母親為大專以上學(xué)歷的僅為1.5%*路琦，董澤史，姚東，胡發(fā)清.2013年我國(guó)未成年犯抽樣調(diào)查分析報(bào)告(上)[J].青少年犯罪問(wèn)題，2014,(3).。這一調(diào)查結(jié)果表明，走上犯罪道路的未成年人普遍來(lái)自社會(huì)底層的家庭，由于文化水平和自身能力的限制，他們的父母往往很難勝任合適成年人的角色。因此如果不對(duì)法定代理人進(jìn)行任何資質(zhì)審查，一味保障其優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，則很有可能只是在形式上實(shí)現(xiàn)了程序正義，實(shí)際上卻沒(méi)有做到對(duì)兒童利益最大化的保護(hù)，甚至隨著社會(huì)合適成年人的專業(yè)化、職業(yè)化，很有可能形成一種“反向的司法不公”*創(chuàng)設(shè)社會(huì)合適成年人的初衷是為了平等地保護(hù)那些沒(méi)有法定代理人到場(chǎng)的涉案未成年人，但如果不對(duì)法定代理人進(jìn)行任何資質(zhì)審查，他們擔(dān)任合適成年人時(shí)反而可能無(wú)法給予未成年人真正的保護(hù)，由此便形成了“反向的司法不公”。。

四、 合適成年人到場(chǎng)順位的完善

(一)明確法定代理人訴訟參與的“雙重屬性”

刑訴法在賦予法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)其訴訟參與的“義務(wù)性”。訴訟參與作為“程序公正”的核心要素，其“權(quán)利屬性”受到了突出強(qiáng)調(diào)，但是對(duì)于“未成年人”這一特殊群體而言，法定代理人的訴訟參與不應(yīng)當(dāng)只是一種權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)是一種義務(wù)。通常情況下，父母作為未成年人的法定代理人，無(wú)論是在道德上還是在法律上，都理應(yīng)有權(quán)在第一時(shí)間獲悉其子女之所在并要求參與到這一程序中來(lái)，對(duì)此，“菲利普?qǐng)?bào)告”也早已將其確認(rèn)為創(chuàng)設(shè)合適成年人制度的關(guān)鍵要素之一*Report of the Royal Commission on Criminal Procedure (Philips Report), Cm 8092 (HMSO, 1981) and, in particular, paras 4.102-4.104 and 5.17.。但是，長(zhǎng)期以來(lái)人們忽視了法定代理人的到場(chǎng)權(quán)是以涉案未成年人為依歸的，是基于對(duì)未成年人的特殊保護(hù)才得以設(shè)立的。與大多數(shù)“程序參與權(quán)”不同，法定代理人到場(chǎng)權(quán)的行使不僅影響著作為權(quán)利主體的法定代理人的利益，而且直接影響著作為被代理人的涉案未成年人的利益，因此就必須強(qiáng)調(diào)法定代理人訴訟參與的“雙重屬性”，一方面賦予其優(yōu)先到場(chǎng)的“權(quán)利”，另一方面則應(yīng)當(dāng)通過(guò)制度設(shè)計(jì)保證其切實(shí)履行到場(chǎng)的“義務(wù)”，具體來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為可以從兩個(gè)方面加以完善：第一，需完善刑訴法第270條的規(guī)定，針對(duì)法定代理人“不能到場(chǎng)”的情形增設(shè)實(shí)體和程序上的限制?，F(xiàn)行刑訴法僅僅規(guī)定法定代理人“無(wú)法到場(chǎng)”時(shí)可以通知其他合適成年人，而不對(duì)何為“無(wú)法到場(chǎng)”進(jìn)行任何解釋和限定，顯然太過(guò)原則，使得法定代理人能夠輕易地以路途遙遠(yuǎn)、工作繁忙等理由拒絕到場(chǎng)，而這種“棄權(quán)行為”的另一個(gè)側(cè)面恰恰是“監(jiān)護(hù)義務(wù)”的不履行或者消極履行。因此，有必要限定法定代理人無(wú)法到場(chǎng)的具體情形，輔之以兜底性條款交由辦案人員裁量，同時(shí)可以在程序上要求法定代理人就無(wú)法到場(chǎng)的事實(shí)和理由提供必要的證明材料。第二，有必要通過(guò)完善其他立法來(lái)保障刑事訴訟法的實(shí)施。李玫瑾教授很早就提出對(duì)于父母“生而不養(yǎng)、養(yǎng)而不教、教而不當(dāng)”的社會(huì)問(wèn)題需要通過(guò)立法來(lái)解決或者干預(yù)，以法律方式對(duì)為人父母者提出要求，甚至可以用法律處罰來(lái)強(qiáng)化父母對(duì)孩子的責(zé)任*李玫瑾.構(gòu)建未成年人法律體系與犯罪預(yù)防[J].法學(xué)雜志，2005,(3).。國(guó)外也不乏此類法律，比如英國(guó)的《1980年未成年人看護(hù)法》、澳大利亞的《父母責(zé)任法》以及美國(guó)的《父母照顧權(quán)法》等都能夠?yàn)槲覀兲峁┯幸娴慕梃b。犯罪學(xué)領(lǐng)域的研究也已經(jīng)反復(fù)證實(shí)預(yù)防犯罪的“基礎(chǔ)在家庭，關(guān)鍵在家庭”，但現(xiàn)實(shí)的情況是，家庭在我國(guó)預(yù)防犯罪的工作中始終是一塊“短板”*關(guān)穎.預(yù)防未成年人犯罪的基礎(chǔ)在家庭[J].預(yù)防青少年犯罪研究，2013,(2).。倘若對(duì)于已經(jīng)走上犯罪道路的孩子，父母仍然可以隨心所欲地不管不問(wèn)，而我們的制度又對(duì)此無(wú)限容忍，試問(wèn)還如何發(fā)揮家庭在矯正犯罪、預(yù)防再犯中的“基礎(chǔ)作用”和“關(guān)鍵作用”？

(二)“適格性”對(duì)優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的限制

從程序參與的有效性來(lái)看，法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)不應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)的，同樣需要受到“適格性”的制約。早在2008年中國(guó)青少年犯罪研究會(huì)主辦的合適成年人研討會(huì)上，各地代表就已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)：合適成年人的功能是保證未成年犯罪嫌疑人得到公正對(duì)待，發(fā)揮緩解壓力、同步制約、協(xié)助溝通的功能*劉立霞，郝小云.論未成年人刑事案件中的合適成年人制度[J].法學(xué)雜志，2011,(4).。這一功能定位決定了合適成年人必須具備一些基本的能力和素質(zhì)，為此各地普遍規(guī)定了“社會(huì)合適成年人”的選任條件，但奇怪的是，對(duì)于更不專業(yè)的“親屬合適成年人”(包括法定代理人和其他成年親屬)卻沒(méi)有提出任何要求。以筆者收集到的260個(gè)有合適成年人參與的刑事案件為例*截至2017年7月27日，在“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”以“合適成年人”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索得到的刑事案件一審裁判文書共計(jì)190個(gè)，同一時(shí)間按照相同條件在“聚法案例網(wǎng)”進(jìn)行檢索得到的刑事案件一審裁判文書共計(jì)260個(gè)。為盡可能多地觀察合適成年人制度在司法實(shí)踐中的面貌，筆者對(duì)260份來(lái)源于“聚法案例網(wǎng)”的裁判文書進(jìn)行了取樣和統(tǒng)計(jì)，分析結(jié)果見(jiàn)文中(https://www.jufaanli.com，2017-07-27訪問(wèn))。需要說(shuō)明的是，因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》施行尚未滿一年，且“未成年人犯罪的”屬于法定的不在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的情形之一，所以能夠檢索到的相關(guān)案例并不多。，未成年被告人共計(jì)269名，開庭時(shí)到場(chǎng)參加訴訟的合適成年人共計(jì)266名，其中法定代理人60人、其他成年親屬54人、社會(huì)合適成年人98人、律師2人、政法類單位人員8人*按照《刑事訴訟法》第270條的規(guī)定，筆者認(rèn)為律師以及來(lái)自公安機(jī)關(guān)、法院、司法行政機(jī)關(guān)、政法委的工作人員無(wú)法納入“社會(huì)合適成年人”的分類，故將其單獨(dú)分類。，剩余44人身份不詳(詳見(jiàn)圖1)。在這些合適成年人中，社會(huì)合適成年人的來(lái)源整體比較合理，但親屬合適成年人的資質(zhì)則十分堪憂。比如，(2013)甬鄞刑初字第1537號(hào)案件中的合適成年人系被告人的姑姑，其文化水平為文盲；而在(2013)甬余刑初字第1186號(hào)、(2013)杭富刑初字第800號(hào)以及(2016)豫1726刑初447號(hào)案件中，擔(dān)任合適成年人的均為被告人的祖父、祖母，他們均已年近七旬。按照現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，無(wú)論是文盲還是年邁的老人的確都能夠以“成年親屬”的身份擔(dān)任合適成年人，但是顯然難以發(fā)揮這一角色的預(yù)期功能和實(shí)際作用。他們不僅無(wú)法發(fā)現(xiàn)訊問(wèn)中的引供、誘供、指名問(wèn)供，而且可能根本不理解自己參與訴訟的價(jià)值，往往只是聽(tīng)從辦案人員的吩咐，到場(chǎng)、旁聽(tīng)、簽字、離開，成為了游離于訴訟進(jìn)程之外的“擺設(shè)”。要改變這一現(xiàn)狀，防止“程序正義”淪為“形式主義”，就必須規(guī)定合適成年人應(yīng)當(dāng)符合的基本條件，比如讀寫能力、理解能力、判斷能力等等，并將這些標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一適用于各類合適成年人的考察，從而保證到場(chǎng)人員符合最低限度的資質(zhì)要求。

此外，值得注意的是，與其他合適成年人不同，到場(chǎng)的“法定代理人”可以代為行使未成年嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，因此對(duì)于法定代理人擔(dān)任合適成年人的情形應(yīng)當(dāng)更加慎重，以防其對(duì)未成年人的訴訟權(quán)利作出不明智的處分。本世紀(jì)初英國(guó)就發(fā)生過(guò)這樣一則案例，一名14歲男孩因涉嫌性犯罪而被拘留，在其繼父的陪同下他接受了訊問(wèn)并坦白罪行。他和他的繼父一開始都表示愿意接受警誡，以為這只會(huì)帶來(lái)一些非正式的結(jié)果，后來(lái)才發(fā)現(xiàn)這將使男孩被載入性犯罪名錄，遂提起上訴*R (R) v Durham Constabulary and Another，[2005] UKHL 21，[2005]1 WLR 1184.。雖然上議院認(rèn)為本案程序合法，但這起案件最終還是推動(dòng)了法制的進(jìn)步，新法規(guī)定只有在保證未成年人、他的父母、照顧者或者其他合適成年人充分了解警誡及其法律后果的前提下，才能夠要求未成年人認(rèn)罪。但遺憾的是，這則案件并沒(méi)有促使人們?nèi)シ此几改笓?dān)任合適成年人的潛在危險(xiǎn)，更沒(méi)有意識(shí)到未經(jīng)培訓(xùn)的父母作為合適成年人在刑事訴訟程序中常常被要求做出重要的決定，而一旦稍有不慎，他們的不專業(yè)就可能斷送未成年人的未來(lái)*R. Gwynedd Parry. Protecting the juvenile suspect: what exactly is the appropriate adult supposed to do. Child and Family Law Quarterly, Vol 18, No 3, 2006, p.386.?？梢?jiàn)，在世界范圍內(nèi)父母擔(dān)任合適成年人的“適格性”都沒(méi)有受到應(yīng)有的重視和審查，相反他們往往被賦予了幾乎不受限制的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，成為了合適成年人資質(zhì)控制的“盲區(qū)”，而這顯然是十分危險(xiǎn)的。

圖1 合適成年人的身份構(gòu)成

(三)賦予涉案未成年人有限的拒絕權(quán)

從兒童本位的理念出發(fā)，有必要賦予涉案未成年人以拒絕權(quán)，增設(shè)法定代理人的退出機(jī)制。通常情況下，法定代理人與未成年人關(guān)系最為親密，因而迫切地希望參與到訴訟中來(lái)，故立法者將其“推定”為最佳的到場(chǎng)人選，賦予其優(yōu)先到場(chǎng)的權(quán)利。但是，正如前文所述，實(shí)踐中涉案未成年人出于種種原因不希望通知法定代理人到場(chǎng)的情形是客觀存在的，并且具有一定的合理性。因此，筆者認(rèn)為有必要尊重涉案未成年人的意志，賦予其拒絕法定代理人到場(chǎng)的權(quán)利，但另一方面，由于未成年人身心發(fā)育尚不成熟，逆反心理比較嚴(yán)重，因此不能基于他們的反對(duì)就一概否定法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，否則這種拒絕權(quán)就有可能被濫用，甚至可能為辦案機(jī)關(guān)所利用。未來(lái)的制度改革，可以考慮在特定情形下賦予涉案未成年人拒絕法定代理人到場(chǎng)的權(quán)利，具體的情形設(shè)定則可以將“是否明顯不利于未成年人的權(quán)益保障”作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

(四)改革辦案機(jī)關(guān)的通知機(jī)制

在刑訴法第270條規(guī)定的三種可以順延通知其他合適成年人的情形中，法定代理人是否屬于“共犯”比較容易判斷，但法定代理人是否確實(shí)“無(wú)法通知”或者“無(wú)法到場(chǎng)”則復(fù)雜得多，并且與辦案機(jī)關(guān)的通知行為密切相關(guān)。因此，要規(guī)范司法實(shí)踐中的亂象，落實(shí)合適成年人的到場(chǎng)順位，就必須改革現(xiàn)有的通知機(jī)制。

第一，應(yīng)當(dāng)明確和豐富辦案機(jī)關(guān)的通知方式。就通知家屬的法律規(guī)定而言，刑訴法僅僅設(shè)定了時(shí)限要求，而這并不足以保證涉案人員的家屬能夠及時(shí)、有效地得到通知。以拘留后通知家屬的規(guī)定為例，“除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬?！痹诖?，“二十四小時(shí)內(nèi)通知家屬”的表述更適宜解讀為一種“行為意義上的通知要求”，而不保證“結(jié)果意義上的通知效果”。也就是說(shuō)，法律只要求辦案人員在24小時(shí)內(nèi)做出通知家屬的行為，但就結(jié)果而言，家屬能否在24小時(shí)內(nèi)獲悉涉案人員已被拘留則在所不問(wèn)。筆者在擔(dān)任合適成年人的過(guò)程中也發(fā)現(xiàn)，偵查人員一般都會(huì)在拘留后24小時(shí)內(nèi)向未成年嫌疑人的家屬郵寄《拘留通知書》，但由于在途時(shí)間較長(zhǎng)，這種通知方式根本無(wú)法保證法定代理人在第一時(shí)間獲得信息，減小了其在第一次訊問(wèn)時(shí)到場(chǎng)的可能性。至于電話通知的方式，由于缺乏明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中的做法十分混亂。具體而言，未成年人是否記得父母的聯(lián)系方式、不同的監(jiān)所管理規(guī)定、辦案人員的責(zé)任感等諸多因素都會(huì)影響電話通知的落實(shí)，而這恰恰從源頭上干擾著法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，影響了合適成年人制度的實(shí)施效果。因此，筆者認(rèn)為有必要在“送達(dá)方式”之外增設(shè)獨(dú)立的“通知方式”并盡可能地豐富其內(nèi)涵和外延，將電話、微信、QQ、電子郵件、郵件等通訊方式均納入其中。雖然刑訴法和司法解釋已經(jīng)規(guī)定了直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等多種“送達(dá)方式”，但是“通知”具有區(qū)別于“送達(dá)”的獨(dú)立價(jià)值，二者并不能完全等同?！巴ㄖ备鼜?qiáng)調(diào)信息的首次傳遞，而“送達(dá)”并不以收件人不知情為必須，如果收件人事先并未獲得有關(guān)信息，那么“送達(dá)”的確也發(fā)揮了“通知”的作用，但它具有另外一個(gè)更加重要的功能——留存依法辦案的憑證，因此“送達(dá)”總是伴隨著書面文書的流轉(zhuǎn)和送達(dá)回證的返還?！巴ㄖ眲t不同，其重在強(qiáng)調(diào)信息傳遞的“及時(shí)性”，以保障知情權(quán)為依歸而不必拘泥于書面的信息傳遞方式。因此，為了保障法定代理人第一時(shí)間的知情權(quán)和優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟法理應(yīng)明確和豐富辦案機(jī)關(guān)的“通知方式”，要求其在對(duì)未成年嫌疑人采取強(qiáng)制措施等之后，毫不遲延地、窮盡各種方式通知法定代理人到場(chǎng)。

第二，賦予涉案未成年人“通訊權(quán)”，打破辦案機(jī)關(guān)通知法定代理人到場(chǎng)的“職權(quán)壟斷”。未成年嫌疑人自被限制人身自由時(shí)起，就喪失了與外界進(jìn)行聯(lián)系的自主權(quán)，而辦案機(jī)關(guān)尤其是承擔(dān)偵查職能的公安機(jī)關(guān)往往非常希望爭(zhēng)取到有利的辦案時(shí)間，因而怠于通知法定代理人，動(dòng)輒以“無(wú)法通知”“無(wú)法到場(chǎng)”為由聯(lián)系那些與自己“長(zhǎng)期搭檔”的社會(huì)合適成年人到場(chǎng)，以盡可能順利地展開訊問(wèn)偵破案件。這樣的做法，在形式上完全合乎程序法的要求，但卻在實(shí)質(zhì)上損害了法定代理人的知情權(quán)、到場(chǎng)權(quán)以及涉案未成年人的合法權(quán)益，是一種隱蔽的實(shí)質(zhì)性“程序違法”。而在刑事訴訟領(lǐng)域，司法權(quán)對(duì)偵查權(quán)的審查和制約十分有限，刑訊逼供程度的偵查違法行為尚且難以得到有力的事后監(jiān)督和糾正，更何況是這種“形式合法、實(shí)質(zhì)不當(dāng)”的“灰色行為”。因此，想要減少辦案人員通知合適成年人到場(chǎng)的隨意性和選擇性，保障法定代理人的優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，比較有效的方式應(yīng)當(dāng)是賦予涉案未成年人以“通訊權(quán)”，從源頭上打破辦案機(jī)關(guān)通知法定代理人到場(chǎng)的“職權(quán)壟斷”，允許未成年人在第一時(shí)間、自行聯(lián)系其法定代理人。如此，方能有效遏制辦案機(jī)關(guān)隨意架空法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)的做法，保障合適成年人到場(chǎng)順位的落實(shí)。

五、 結(jié)語(yǔ)

合適成年人制度確立之初，受到了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，然而近年來(lái)這一制度已經(jīng)逐漸淡出了人們的視線，因此對(duì)于其在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)面貌我們并沒(méi)有形成一種全面、深入的認(rèn)識(shí)。三年來(lái)，筆者有幸能夠持續(xù)地參與到合適成年人工作中，近距離地觀察其在司法實(shí)踐中的運(yùn)轉(zhuǎn)，并就“規(guī)范”與“現(xiàn)實(shí)”之間的差距形成了一些自己的思考。從合適成年人制度的順位性來(lái)看，立法所規(guī)定的到場(chǎng)順位在司法實(shí)踐中之所以受到規(guī)避甚至架空，具有主觀和客觀兩個(gè)方面的原因，受到涉案未成年人、辦案人員和法定代理人三方主體的共同影響，而這之中既有合理的成分也有不合理的成分。因此，我們開始去反思現(xiàn)行規(guī)定中順位區(qū)別的正當(dāng)性，綜合考察了國(guó)家親權(quán)的性質(zhì)、司法公正的需要、未成年人的意志以及到場(chǎng)人員的適格性之后，我們發(fā)現(xiàn)：在“單一到場(chǎng)模式”的制度框架下，仍然有必要賦予法定代理人優(yōu)先到場(chǎng)權(quán)，但不應(yīng)當(dāng)將其絕對(duì)化；相反，需要將合適成年人的適格性以及涉案未成年人的合理意志納入考量，增設(shè)法定代理人的退出機(jī)制。此外，從兒童本位的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法定代理人訴訟參與的“義務(wù)性”，通過(guò)制度設(shè)計(jì)保證其積極履行到場(chǎng)義務(wù)。最后，就操作層面而言，應(yīng)當(dāng)改革辦案機(jī)關(guān)的通知機(jī)制，設(shè)立區(qū)別于“送達(dá)方式”的“通知方式”，同時(shí)賦予涉案未成年人自主的“通訊權(quán)”，以打破辦案機(jī)關(guān)通知法定代理人到場(chǎng)的“職權(quán)壟斷”，保障合適成年人到場(chǎng)順位的落實(shí)。