徐儉

摘要：建設(shè)工程施工合同是明確當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)，然而在合同簽訂中卻存在很多問題，造成合同當(dāng)事人產(chǎn)生矛盾糾紛，也給竣工結(jié)算審計(jì)工作帶來一些障礙。為了在內(nèi)部審計(jì)中進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)防范，本文以實(shí)例來分析施工合同簽訂過程中應(yīng)注意的事項(xiàng)，給出在合同實(shí)施過程中碰到的問題，并提出解決方法，提煉了風(fēng)險(xiǎn)防范的實(shí)務(wù)方法。

關(guān)鍵詞：工程施工合同；合同風(fēng)險(xiǎn)防范；建筑工程

中圖分類號(hào)：TU72 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2017）30-0072-03

0引言

工程施工合同對(duì)于建筑工程市場(chǎng)而言不可或缺，它不僅是有效的規(guī)范建筑行為，同時(shí)也是投資控制、進(jìn)度控制和質(zhì)量控制的有效憑證。無論正在建設(shè)的工程其資金來源哪里？施工現(xiàn)場(chǎng)在哪里？投資主體是誰？只要其模式是承包和發(fā)包模式，那么在其竣工后，工程竣工結(jié)算的依據(jù)都是簽訂的工程施工合同，但是，目前施工合同的簽訂并不完善，存在著諸多問題，導(dǎo)致最后結(jié)算時(shí)出現(xiàn)糾紛等問題，且現(xiàn)階段各類索賠糾紛問題呈愈演愈烈之勢(shì)，為了有效進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范，本文分析了合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范問題及解決對(duì)策。

1合同分類

只有在了解建設(shè)工程合同的基礎(chǔ)上才能做好合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范，勘察、設(shè)計(jì)及施工都屬于工程建設(shè)的行為。建設(shè)工程合同是一種諾成合同，一旦雙方簽訂合同生效后，雙方都應(yīng)該嚴(yán)格履行，同時(shí)建設(shè)工程合同也是一種雙務(wù)、有償合同，在合同中規(guī)定了當(dāng)事人雙方的義務(wù)和權(quán)利，當(dāng)事人只有在履行義務(wù)的同時(shí)才能享有權(quán)利。建設(shè)工程合同是發(fā)包人支付價(jià)款，承包人進(jìn)行工程建設(shè)的合同，我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域習(xí)慣上將建設(shè)工程合同的當(dāng)事人雙方稱為承包方和發(fā)包方，雙方的權(quán)利義務(wù)不同，應(yīng)在合同中明確體現(xiàn)，一般來說是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程款。

一般地，不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可將建設(shè)工程合同分為以下幾類：

1.1從承、發(fā)包的不同范圍和數(shù)量進(jìn)行劃分

按照承、發(fā)包范圍和數(shù)量的不同，可將建設(shè)工程合同劃分成建設(shè)工程總承包合同、建設(shè)工程承包合同、分包合同。建設(shè)工程總承包合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的全過程發(fā)包給一個(gè)承包人的合同。建設(shè)工程分包合同是指經(jīng)合同約定和發(fā)包人認(rèn)可，從工程承包人承包的工程中承包部分工程而訂立的合同。

1.2從完成承包的內(nèi)容進(jìn)行劃分

按照完成承包內(nèi)容的不同，可將建設(shè)工程合同分為三類，即建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同。

1.3從工程結(jié)算方式來分

按照工程結(jié)算方式的不同，可將建設(shè)工程合同分為三類，分別是成本加酬金合同、單價(jià)合同、總價(jià)合同。

成本加酬金合同：由發(fā)包人向承包人支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按照事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。

單價(jià)合同：采用單價(jià)合同時(shí)通常由招標(biāo)人提供詳細(xì)的工程量清單，列出各分部分項(xiàng)工程項(xiàng)目的數(shù)量和名稱，投標(biāo)人按照招標(biāo)文件和統(tǒng)一的工程量進(jìn)行報(bào)價(jià)。單價(jià)合同也分為兩類，分別是可調(diào)單價(jià)合同和固定單價(jià)合同，其中多數(shù)是固定單價(jià)合同。

總價(jià)合同：是指合同中確定一個(gè)完成項(xiàng)目的總價(jià)，承包人據(jù)此完成項(xiàng)目全部?jī)?nèi)容的合同?？們r(jià)合同的適用范圍有限，多用于一些工程量較小，且風(fēng)險(xiǎn)較小、技術(shù)難度較小、工期較短、能夠精確計(jì)算的項(xiàng)目。

具體針對(duì)高校的基本建設(shè)來說，有的一般幾十年才進(jìn)行一次新校區(qū)建設(shè)，對(duì)于高校來說，比較專一的管理施工現(xiàn)場(chǎng)的基建人員比較缺乏，精通工程造價(jià)的人員更是缺乏，既有現(xiàn)場(chǎng)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)又懂工程造價(jià)、還能把所有有關(guān)工程的法律法規(guī)熟稔于心，很好地運(yùn)用到工程實(shí)踐中更是幾乎找不到，就學(xué)校簽訂的施工合同，往往會(huì)到了結(jié)算的時(shí)候，與施工方糾紛很多，那么如何解決這些糾紛，避免這些糾紛，進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)防范，這是我們亟待探討分析的問題，下面就高?；ê贤挟a(chǎn)生的問題進(jìn)行分析和提出一些建議。

2高?；ê贤挟a(chǎn)生的問題及對(duì)策

2.1合同簽訂過程中的影響

①法律意識(shí)淡薄合同簽訂不規(guī)范造成的影響。

建筑法中明確規(guī)定：（承）發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依法簽訂書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。然而在許多實(shí)際工程中普遍存在承包單位和發(fā)包單位都法律意識(shí)淡薄的問題，沒有仔細(xì)研究相關(guān)的法律條規(guī)，不懂得用法律合法的保護(hù)自己的權(quán)益。突出表現(xiàn)在制定和簽訂合同過程中流于形式，未能結(jié)合工程項(xiàng)目本身特點(diǎn)制定科學(xué)的合同，導(dǎo)致合同中存在一些較為爭(zhēng)議的條款，無法有效約束合同雙方的行為，如此合同的簽訂失去了意義。一旦簽訂了不合格的合同，在實(shí)際的施工過程中若雙方出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)糾紛，本來只需依照合同行事即可，但由于合同簽訂的不規(guī)范，雙方可能會(huì)就合同中的某個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)各執(zhí)一詞，極容易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)糾紛，甚至不得不對(duì)簿公堂。

②合同簽訂不嚴(yán)格、條款不全面造成的影響。

有些建筑工程具有涉及面廣、耗資巨大、規(guī)模較大的特點(diǎn)，針對(duì)這類建筑工程，其合同簽訂更應(yīng)該慎之又慎，科學(xué)合理完善的簽訂相關(guān)合同條款，盡量面面俱到。但在實(shí)際的建筑工程簽訂合同過程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)合同簽訂不嚴(yán)格、條款不全面等問題，這可能是因?yàn)殡p方的施工合同管理經(jīng)驗(yàn)不足所致，也可能是人為因素所致，但無論是何種原因，合同簽訂不嚴(yán)格、條款不全面等問題勢(shì)必會(huì)使得建筑工程存在諸多隱患，很容易出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)糾紛。

③甲乙雙方不重視合同，合同不公平造成的影響。

雙方一旦簽訂了合同，那么雙方都應(yīng)該認(rèn)真履行合同中規(guī)定的條款，既享有權(quán)利，也履行義務(wù)，合同雙方之間的關(guān)系在法律上是平等的。然而在實(shí)際的建筑工程項(xiàng)目中，兩者之間的關(guān)系很難真正平等，多是主從關(guān)系。承包方和發(fā)包方都從自身利益角度出發(fā)，都不重視合同，隨意的違法相關(guān)條款，研究影響了對(duì)方經(jīng)濟(jì)利益的損失。

2.2法律法規(guī)方面問題和對(duì)策

①高校合同的審核缺乏專業(yè)人士。

在高校中既懂工程造價(jià)管理又精通法律的人員一般沒有。大多數(shù)高校的施工合同基本由施工方提供，學(xué)校只是在施工方提供的樣本上修改和補(bǔ)充，這樣就容易簽訂不利于學(xué)校的施工合同。endprint

解決方法：參考2013年國(guó)家發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》簽訂合同，發(fā)現(xiàn)合同應(yīng)由三部分組成，分別是合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款，其中合同協(xié)議書的主要內(nèi)容包括合同工期、工程概況、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目經(jīng)理、簽約合同價(jià)、合同價(jià)格形式、合同文件構(gòu)成、承諾以及合同生效條件等，明確規(guī)定了合同雙方的各項(xiàng)義務(wù)和權(quán)利：通用合同條款是合同雙方依據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，針對(duì)工程建設(shè)的實(shí)施及相關(guān)事項(xiàng)，對(duì)合同雙方的義務(wù)和權(quán)利作出原則性約定；專用合同條款是另行約定的條款或?qū)νㄓ煤贤瑮l款原則性約定的細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改。

②避免陰陽合同的簽訂。

“陰陽合同”是指發(fā)包人在有形建筑市場(chǎng)通過公開招標(biāo)選擇承包人，并按照招標(biāo)文件及中標(biāo)通知書要求，與中標(biāo)承包人簽訂的施工合同，俗稱“陽合同”：在有形建筑市場(chǎng)以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補(bǔ)充協(xié)議，該合同未經(jīng)建設(shè)行政主管部門審查備案，但在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可，即所謂的“陰合同”。

一般的陰合同是發(fā)包人利用自己在建設(shè)工程發(fā)包中的主導(dǎo)地位，將自身的一些風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包人身上，但也有例外，下面的實(shí)例可能會(huì)給讀者帶來另外的感受。

某甲方進(jìn)行工程建設(shè)，于2007年7月通過有形市場(chǎng)對(duì)××樓進(jìn)行正常招標(biāo)，××樓為框架結(jié)構(gòu)，建筑面積為12000平方，中標(biāo)價(jià)為1600萬元，單方造價(jià)為1333元/m²，中標(biāo)單位為××××建筑公司，按《招投標(biāo)法》第五十一條：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。甲方于發(fā)出中標(biāo)通知書后，按照規(guī)定與中標(biāo)單位簽訂了合同，合同價(jià)為1600萬元，且合同的結(jié)算形式為固定單價(jià)合同。但開工后沒多久，造價(jià)處發(fā)布了新的人工指導(dǎo)價(jià)及材料指導(dǎo)價(jià)，尤其鋼筋突然由3000元/噸漲到了4500元/噸，按開工后的人工、材料指導(dǎo)價(jià)如果重新組價(jià)，施工方的報(bào)價(jià)就低了300多萬元，施工方一看人工、材料指導(dǎo)價(jià)漲了那么多，就不愿意了，想把先前中標(biāo)的綜合單價(jià)推翻，施工方為了推翻原來的價(jià)格，直接出損招，和甲方談判說，要么所有的人工、材料按目前的指導(dǎo)價(jià)組價(jià)，重新確定每一項(xiàng)的綜合單價(jià)，并按新的綜合單價(jià)結(jié)算工程，要么就停工。甲方因?yàn)榈诙?0月要使用新項(xiàng)目，甲方?jīng)Q定為了不耽誤竣工日期，重新和施工方簽了補(bǔ)充協(xié)議，最后施工方才同意繼續(xù)施工。

筆者認(rèn)為本案例迫于當(dāng)時(shí)的情形，甲方必須作出讓步，因?yàn)橹匦抡袠?biāo)已不可能，如重新招標(biāo)最大的受害者是甲方，直接導(dǎo)致甲方第二年10月份無法正常進(jìn)駐新的建筑物。所以領(lǐng)導(dǎo)作退一步的決定也是無奈之舉。

但筆者認(rèn)為，等此項(xiàng)目竣工，驗(yàn)收合格交付使用后，甲方完全可以讓施工方因用脅迫手段取得的不當(dāng)?shù)美?，全部吐出來。用的方法是首先和施工方協(xié)商，要求結(jié)算仍然按原合同的結(jié)算方式結(jié)算，如施工方不同意則訴之法院。此案列筆者認(rèn)為，甲方必勝。原因有三個(gè)：

第一，《合同法》第五十四條規(guī)定，一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷，而此合同正是施工方利用甲方第二年10月份要進(jìn)駐新的建筑物的心理，用脅迫手段簽了此補(bǔ)充協(xié)議。

第二，《招投標(biāo)法》日第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。而此補(bǔ)充協(xié)議正是背離了原合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的一份補(bǔ)充協(xié)議，所以此合同無效。

第三，《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第三十一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同簽訂后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)將合同分送建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)主管部門、工商行政管理部門備案。因此甲方與施工方簽訂的中標(biāo)合同，應(yīng)該在開工前就在建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)主管部門、工商行政管理部門備過案的，而在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。因此根據(jù)此條，后簽訂的補(bǔ)充協(xié)議是無效的，不能作為結(jié)算依據(jù)。

據(jù)以上三個(gè)原因，此項(xiàng)目如訴之法院，甲方是必勝的，也就是只要訴之法院，甲方必能拿回施工方采用不正當(dāng)手段獲取的工程款，而作為為甲方服務(wù)的工程造價(jià)咨詢單位的咨詢?nèi)藛T一般不精于法律，而且作為第三方也不會(huì)糾纏于甲、乙雙方的糾紛中的，此事他們一般的處理方式是直接按補(bǔ)充協(xié)議結(jié)算工程，這樣一般甲、乙雙方都不會(huì)有意見，甲方認(rèn)為協(xié)議是自己簽的，按協(xié)議結(jié)算工程天經(jīng)地義。但甲方若有既懂法律又懂造價(jià)的注冊(cè)造價(jià)師的話，那碰上因合同的簽訂導(dǎo)致結(jié)算的爭(zhēng)議，他就會(huì)根據(jù)諸多法律條款，作出爭(zhēng)議的解決方式，如甲、乙雙方解決不了，他也能判斷出訴之法院的話，甲方的勝算到底有多少，如100%的勝算，碰到糾紛也就不必向施工方低頭，可以直接訴之法院，盡量為甲方挽回不必要的損失。

③注意合同文件的構(gòu)成。

合同文件的構(gòu)成包括：中標(biāo)通知書、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、通用合同條款、專用合同條款及其附件、投標(biāo)函及其附錄、圖紙、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書、其他合同文件。下面就是已標(biāo)價(jià)的工程量清單甲方未仔細(xì)審核，造成結(jié)算甲方多支付的實(shí)例。

××公司，建兩幢廠房，廠房面積為3000平方米，廠房結(jié)構(gòu)為框架結(jié)構(gòu)，廠房合同價(jià)為300多萬元，廠房基礎(chǔ)為獨(dú)立基礎(chǔ)+基礎(chǔ)梁，甲方招標(biāo)時(shí)發(fā)布的工程量清單的土方項(xiàng)，填寫按實(shí)結(jié)算，最后送審的結(jié)算書上土方按大開挖計(jì)算，筆者復(fù)審他們的電子版時(shí)發(fā)現(xiàn)后，直接和造價(jià)咨詢單位的造價(jià)師提議此項(xiàng)不能計(jì)入大開挖的土方，只能按基坑、基槽計(jì)算土方，如若不計(jì)大開挖，兩幢廠房直接可以少算二十多萬元的土方開挖費(fèi)。但咨詢單位造價(jià)師卻和筆者說：你們甲方有簽證是同意大開挖，筆者再次和咨詢單位造價(jià)師溝通：甲方簽了也不能計(jì)，因?yàn)榇藦S房只需挖基坑、基槽，甲方簽字只是承認(rèn)這事實(shí)，計(jì)不計(jì)入結(jié)算這是由造價(jià)人員判斷的，只要施工中不需要大開挖，那即使甲方簽了字也是不能計(jì)的，但最后咨詢單位的造價(jià)師的回答卻讓筆者有種啞巴吃黃連的感覺，他看了資料（因資料在咨詢單位的造價(jià)師那）后說：你們甲方發(fā)布的工程量清單中寫有土方按實(shí)結(jié)算。筆者為何有種啞巴吃黃連的感覺？因?yàn)?013年發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同示范文本》中2.7合同文件構(gòu)成寫明：

1）中標(biāo)通知書；

2）投標(biāo)函及其附錄：

3）專用條款及附件：

4）通用合同條款：

5）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求：

6）圖紙：

7）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書：

8）其他合同文件。

施工方在投標(biāo)時(shí)肯定要按照甲方的工程量清單報(bào)價(jià)，那報(bào)價(jià)時(shí)就產(chǎn)生了已標(biāo)價(jià)的工程量清單，而按《建設(shè)工程施工合同示范文本》的規(guī)定已標(biāo)價(jià)的工程量清單時(shí)合同文件的組成部分，造價(jià)人員按已標(biāo)價(jià)的工程量清單結(jié)算給對(duì)方大開挖的土方并無錯(cuò)誤。

此案例筆者認(rèn)為如果負(fù)責(zé)合同、招標(biāo)的人員能精通造價(jià)知識(shí)、精通法律知識(shí)，在委托的咨詢單位做好工程量清單后，仔細(xì)審查清單的話，施工方就不會(huì)有鉆這種空子的機(jī)會(huì)了，此項(xiàng)目也能為甲方節(jié)約二十多萬了。

3結(jié)論

從以上兩事例來看，作為內(nèi)部審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)防范途徑，首先我們甲方人員必須要加強(qiáng)工程造價(jià)理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，另外，還要努力學(xué)習(xí)相關(guān)工程的法律知識(shí)，充分研讀并理解《建筑法》、《合同法》、《施工合同示范文本》、《招投標(biāo)法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（住建部16號(hào)令）等諸多涉及工程的法律法規(guī)。endprint