阮傳勝

眾籌模式的法律邊界，是理論與實踐中必須關注的問題。其關乎從業(yè)者的行為是否合法，關乎其法律風險，也關乎眾籌模式的長遠發(fā)展。

眾籌等于非法集資嗎

眾籌模式起源于美國。廣義而言，教會捐贈、競選的募資均是眾籌的雛形。眾籌真正成為一種模式是在一家名為Kickstarter的網(wǎng)站出現(xiàn)之后。

Kickstarter是一家通過網(wǎng)友募捐來達成創(chuàng)意項目的網(wǎng)站，任何人都可以向某個項目捐贈指定數(shù)目的資金，網(wǎng)站收取很低的傭金。網(wǎng)站一經(jīng)推出便受到網(wǎng)友追捧。目前，參與投資支持KickStarter上項目的人已經(jīng)超過了300萬。

此后，效仿者層出不窮，諸如Indiegogo、When you wish、CircleUp等都是與眾籌相關的網(wǎng)站。我國的某些網(wǎng)站諸如淘夢網(wǎng)、追夢網(wǎng)等也是眾籌模式的網(wǎng)站?，F(xiàn)實空間中的類似眾籌模式的情況也不在少數(shù)。

目前，我國民間融資渠道不暢，非法集資以各種形態(tài)頻繁發(fā)生，引發(fā)了一些較為嚴重的社會問題?！氨娀I”與敏感詞“非法集資”在字面意義上又極其相似。眾籌模式到底是不是等于非法集資呢？

根據(jù)我國相關法律法規(guī)，單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，不得以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報。非法集資需同時滿足四個要件，即：未經(jīng)審批、通過媒介公開推薦、承諾一定的回報、向不特定對象吸收資金。

目前，對眾籌屬性的描述更多地停留在業(yè)務操作層面，比如有業(yè)內(nèi)人士稱其為“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，籌的不止是資金，還有智力、人氣等等。這種非法律術語的描述更多地表現(xiàn)了眾籌支持者的內(nèi)心意愿，卻沒能抓住最核心的本質(zhì)。就眾籌的本質(zhì)而言，其實際就是融資。

現(xiàn)有各種眾籌均宣稱項目發(fā)起人不以股權和資金作為回報，也不許諾任何資金上的收益。如真如其宣介所言，這些種類的眾籌與非法集資有著本質(zhì)的區(qū)別。如果其項目發(fā)起方、平臺、出資方均能也應清楚地認識并預見到，雙方并非存貸款的法律關系，支持者的出資不是以獲得利息、固定回報或高額回報為目的，而是一種項目資助、捐款，或是對模型產(chǎn)品預付款的性質(zhì)，那么這種情況是不符合我國法律法規(guī)所界定的非法集資行為的。也就是說，眾籌并不與非法集資行為畫等號。

需把握的法律邊界總說

在眾籌模式中，在融資者與投資者之間的融資行為屬于私人契約，政府本不宜介入這種本屬于私人自治范疇的事務。但由于眾籌涉及向不特定投資者公開募集資金，并且其中融資者系使用他人的資金開展經(jīng)營活動，這就使得公眾小額集資與金融市場秩序和投資者利益密切關聯(lián)，進而產(chǎn)生了金融監(jiān)管的合理性與必要性?；谝?guī)范金融市場秩序，我國對金融市場是加以嚴格監(jiān)管的。對于眾籌模式的從業(yè)者而言，必須在法律的框架內(nèi)，把握行為的邊界，避開相應的法律風險。

非法集資行為的關鍵在于受害主體的不特定性和危害金融秩序的具體性的統(tǒng)一。對于眾籌模式的發(fā)起者和運營平臺而言，必須在發(fā)起籌資項目之初即明確發(fā)起人不是融資方，所有的創(chuàng)意和籌資，均是基于明確的項目計劃和明確的產(chǎn)品或服務回饋周期。同時必須明確籌集的資金是基于特定項目的生產(chǎn)經(jīng)營所用，而非同時進行資金的融出。籌資者回饋的是產(chǎn)品或者某種確定的服務，且這種產(chǎn)品或服務是前期項目所直接確定和衍生的內(nèi)容。

需要指出的是，這只是一種法理上的解釋和判斷，其法律風險是客觀存在的。

基于避開風險的角度出發(fā)，首先，對于眾籌的從業(yè)者而言，在資金管理方面，由于籌款、扣除管理費、向項目發(fā)起方劃款都涉及資金，平臺有義務對資金安全、有序地管理，這也是防范其自身法律風險的重要手段。對于眾籌平臺自身而言，最安全的辦法莫過于不直接經(jīng)手資金，而是通過第三方獨立運作。國外成功的眾籌范例也基本是如此。以Kickstarter為例，它以亞馬遜支付作為整個交易過程中最重要的資金托管和交易平臺。捐助者的錢全部打進亞馬遜支付，融資者也只有通過該支付渠道才能把錢轉進自己的賬戶。

其次，項目發(fā)起人對于采用眾籌模式籌集資金的使用，應該有明確的使用項目。在過程中應按照眾籌的規(guī)則進行公示，如果項目失敗則應該按照規(guī)則進行款項退還工作。如果存在以莫須有的項目進行圈錢，或者取得籌集的資金后卻肆意揮霍，則可能涉嫌集資詐騙。

再次，需通過法律協(xié)議、文件固化流程。用流程和嚴格的法律協(xié)議、文件固化流程，保障流程具有可操作性與合法合規(guī)性。作為眾籌平臺，應當設立好眾籌規(guī)則，參與者必須遵守眾籌規(guī)則，相關各方與眾籌平臺應當有一份比較完整的法律協(xié)議、文件。對于需求雙方，就具體的債、股權投融資、捐贈行為應做好具體協(xié)議的簽署工作。同時，對于眾籌過程中發(fā)生的股權代持問題，也要簽署好股權代持協(xié)議，對股權代持的有關問題進行詳細的約定，避免爭議。此外，作為眾籌結構中的三方，投資方、平臺及需求方、資金監(jiān)管方、擔保方，均應明確各自責任，根據(jù)各自在交易中的地位簽署相應的法律協(xié)議。

需把握的法律邊界分說

具體而言，眾籌需把握的邊界包括刑事法律邊界和行政法律邊界。這兩類邊界具有關聯(lián)性和對應性。未達到刑事立案標準的，為行政違法行為；達到刑事立案標準的，則為犯罪行為。由于眾籌類別不同，需具體分析。

其一，債權類眾籌需把握的法律邊界

債權類眾籌表現(xiàn)的一般形式為P2P模式，其最可能觸碰的刑事罪名是非法集資類犯罪，主要是非法吸收公眾存款和集資詐騙。如果尚未達到非法集資的刑事立案標準，則成立行政違法行為；達到刑事立案標準的，則為刑事違法行為。

債權類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關法律的規(guī)定，債權類眾籌不能觸碰以下法律紅線：第一，眾籌平臺不能有自有資金池。當前相當普遍的理財資金池模式，即P2P平臺將借款需求設計成理財產(chǎn)品出售，使投資人的資金進入平臺中間賬戶，產(chǎn)生資金池。所謂資金池就是在資金流動的過程中進入到平臺方自己或者間接控制的賬戶里?！秶鴦赵恨k公廳關于加強影子銀行監(jiān)管有關問題的通知》等對此作出了明確的禁止性規(guī)定。第二，眾籌平臺需履行對借款人的身份核實義務。相關法律、行政規(guī)定明確規(guī)定，P2P平臺未盡到對借款人身份的真實性核查義務，甚至發(fā)布虛假借款標的，需承擔法律責任。第三，眾籌平臺不得發(fā)布虛假借款標的。P2P平臺發(fā)布虛假借款標的，并采取借新還舊的旁氏騙局模式，進行資金詐騙的，需承擔法律責任。endprint

根據(jù)上述劃定的3條法律紅線，作為債權類眾籌，要充分把自己定位為中介平臺，回歸平臺類中介的本質(zhì)，為投資方與資金需求方提供準確的點對點服務，不得直接經(jīng)手資金，不得以平臺為資金需求方提供擔保，不得以平臺承諾回報，不得為平臺本身募集資金，不得建立資金池。并且，要嚴格審查融資方的信息，嚴防虛假融資信息的發(fā)布。如果債權類眾籌能夠做到上述幾個方面，嚴格把握法律邊界，則債權類眾籌可以避開非法集資類法律風險。

其二，股權類眾籌需把握的法律邊界

股權類眾籌目前是法律風險最大的一類眾籌，也是未來發(fā)展空間最大的一類眾籌模式，其最可能觸碰的刑事法律風險是非法證券類犯罪。同樣，若達不到刑事立案標準，則屬于非法證券類行政違法行為。

股權類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關法律與行政規(guī)定，股權類眾籌不能觸碰以下法律邊界：第一，不向非特定對象發(fā)行股份；第二，不向超過200個特定對象發(fā)行股份；第三，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式發(fā)行股份；第四，對融資方身份及項目的真實性嚴格履行核查義務，不得發(fā)布風險較大的項目和虛假項目。第五，對投資方資格進行審核，告知投資風險。第六，不得為平臺本身公開募股。如果股權類眾籌能夠做到上述幾個方面，嚴格恪守行為邊界，則股權類眾籌可以避開非法集資類法律風險。

在具體操作層面上，作為股權眾籌平臺，應做好需求兩端的嚴格審查和限定。平臺應對投資人資格進行嚴格審查，并告知投資風險，只有經(jīng)過注冊且通過嚴格審核的投資人才具備資格，才可能看到投資方的項目。同樣道理，平臺需對項目發(fā)布方股東信息、產(chǎn)品信息、公司信息進行嚴格審查，必要時需實地查看，做好法律、財務、商務三個方面的盡職調(diào)查。

其三，回報類眾籌需把握的法律邊界

相對而言，回報類眾籌（也被稱為產(chǎn)品類眾籌）是法律風險最小的眾籌模式。但是如果回報類眾籌不能規(guī)范運作，若使融資方有機可乘發(fā)布虛假信息，則可能觸碰集資詐騙的刑事法律風險，若未達到刑事立案標準，則可能構成非法金融類行政違法行為。

回報類眾籌如何把握法律邊界呢？根據(jù)相關法律與行政規(guī)定，回報類眾籌不能觸碰以下法律紅線：第一，嚴格審查項目發(fā)布人的信息、相關產(chǎn)品或創(chuàng)意的真實度，避免虛假信息發(fā)布；第二，對募集資金嚴格監(jiān)管，保證回報產(chǎn)品按約履行；第三，眾籌平臺不要為項目發(fā)起人提供擔保責任。如果回報類眾籌能夠做到上述幾個方面，嚴格恪守法律邊界，則可以避開相應的法律風險。

其四，捐贈類眾籌需避開的法律風險

捐贈類眾籌也存在法律風險。為避開法律風險，捐贈類眾籌應把握以下法律邊界：第一，嚴格審查項目發(fā)布人資格、信息，公益項目的情況；第二，對募集資金嚴格監(jiān)管，保證公益類項目?？顚Ｓ谩Ｈ绻骖惐娀I能夠做到上述幾個方面，嚴格恪守法律邊界，則可以避開相應的法律風險。endprint