康京濤

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生態(tài)修復市場化的法理解構與困境突圍

康京濤

(江西師范大學政法學院，江西南昌，330022)

作為一種新型的環(huán)境治理方式，生態(tài)修復市場化在國家法律政策中予以明確，實踐中呈現出“政企合作”與“企企合作”的運行模式。生態(tài)修復市場化的“政企合作”模式打破了傳統(tǒng)環(huán)境治理的單一政府管制而轉變?yōu)楣胶献?，“企企合作”模式將污染者承擔生態(tài)修復行為(行為責任)轉變?yōu)橄虻谌叫迯推髽I(yè)支付修復費用(經濟責任)。受制于當前我國生態(tài)修復市場化的法治不完善，生態(tài)修復市場化面臨著生態(tài)修復行業(yè)的專業(yè)化程度不高、監(jiān)督管理不暢、責任界定不清等障礙。法律作為有效且重要的社會調控機制，應從生態(tài)修復市場化的制度規(guī)范、監(jiān)督體系、責任分配三個維度予以完善。

生態(tài)修復市場化；公私合作；制度規(guī)范；監(jiān)督管理；責任界定

一、問題提出：法律政策推動下的生態(tài)修復市場化

伴隨生態(tài)環(huán)境損害的加劇，黨和國家對生態(tài)環(huán)境損害修復的政策愈加明確，并在一系列的文件中明確了生態(tài)修復市場化的定位。2013年1月，國務院辦公廳印發(fā)了《關于近期土壤環(huán)境保護和綜合治理工作安排的通知》，提出“誰投資、誰受益”的原則，引導和鼓勵社會資金投入土壤環(huán)境保護和綜合治理。2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了建立生態(tài)環(huán)境保護市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理。2014年12月，國務院辦公廳印發(fā)了《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，明確了以市場化、專業(yè)化、產業(yè)化為導向的第三方治理機制。之后，上海、河北、吉林、山西、安徽、陜西、黑龍江、甘肅、青海、北京、河南、四川、福建、云南、廣東、內蒙古、貴州等17個省、市、自治區(qū)頒布了推行環(huán)境污染第三方治理的實施意見，2017年8月環(huán)保部也出臺了《環(huán)境保護部關于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》。與此同時，財政部印發(fā)的《政府購買服務管理辦法(暫行)》(2015)把“環(huán)境治理”服務列入政府采購的指導目錄，中共中央國務院《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》(2015)、國務院印發(fā)的《水污染防治行動計劃》(2015)和《土壤污染防治行動計劃》(2016)及《濕地保護修復制度方案》(2016)都明確提出推行環(huán)境污染第三方治理市場化機制、推動治理與修復產業(yè)發(fā)展，對于責任主體明確的濕地修復，既可以自行開展，也可以委托具備修復能力的第三方機構進行修復。國家政策文件對生態(tài)修復的市場化定位，一方面反映出生態(tài)環(huán)境損害的嚴峻現實，另一方面表明國家推動受損生態(tài)壞境修復的決心。

在國家政策的指引下，生態(tài)修復市場化得到了新近地方立法和部門規(guī)章的響應?！锻恋貜蛪l例》(2011)第23條規(guī)定了縣級以上人民政府可以吸引社會投資對歷史遺留損毀土地和自然災害損毀土地進行復墾?！逗笔⊥寥牢廴痉乐螚l例》(2016)第54條規(guī)定了縣級以上人民政府應當鼓勵第三方開展土壤污染控制與修復，建立土壤污染防治市場化機制?！度齺喪猩襟w保護條例》(2016)第23條規(guī)定了山體損害修復治理責任人和市人民政府可以委托具有相關資質的第三方服務機構實施修復治理工程?！渡蜿柺形廴緢龅丨h(huán)境治理及修復管理辦法(試行)》(2012)第29條第7款規(guī)定了污染場地的治理及修復單位需委托具有相應資質的機構進行?！段廴就寥拉h(huán)境管理辦法(試行)》(2017)第25條規(guī)定了土地使用權人可以委托專業(yè)機構進行污染地塊的治理與修復，但要防止治理修復中的二次污染。在沒有國家法的規(guī)定下，新近地方立法和部門規(guī)章對生態(tài)修復市場化的規(guī)定，體現了地方和部門的立法創(chuàng)新。

然而，作為一種新型的環(huán)境治理方式，生態(tài)修復市場化并未像環(huán)境污染第三方治理一樣，引起學界廣泛關注。已有研究也較為薄弱，為數不多的研究主要采取了三種路徑：一是以生態(tài)修復責任理論為核心，涉及了生態(tài)修復的市場化機制[1?4]①；二是以生態(tài)恢復性司法為核心，涉及了生態(tài)修復市場化[1,5?8]②；三是以環(huán)境污染第三方治理為核心，將生態(tài)修復市場化納入第三方治理的法治范疇[9?12]③。實際上，這三種路徑對生態(tài)修復市場化的討論都只是映射，缺乏全面系統(tǒng)、獨立的闡釋。究其原因，一個可能的解釋是，生態(tài)修復市場化屬于環(huán)境污染治理的下位概念，從屬于環(huán)境污染第三方治理的法治理論。但需要指出的是，與一般環(huán)境污染第三方治理不同，生態(tài)修復市場化是政府或污染企業(yè)的單純技術治理委托，并不涉及政府的項目融資(BOT、TOT、DBFO)，也不涉及污染企業(yè)的“托管運營服務”[13]，其法律關系相對明確。因而，環(huán)境污染第三方治理的法治理論并不能完全解釋生態(tài)修復市場化的法理邏輯，化解其制度困境。故此，本文以生態(tài)修復市場化的法理邏輯和制度困境為核心，試圖對當下日益高漲的生態(tài)修復市場化做一微觀的法治觀察。

二、生態(tài)修復市場化的法理解構

按照生態(tài)修復市場化合作對象的不同，生態(tài)修復市場化的實踐模式可以區(qū)分為：政府和第三方企業(yè)合作的生態(tài)修復、污染企業(yè)和第三方企業(yè)合作的生態(tài)修復，即“政企合作”模式與“企企合作”模式?！罢蠛献鳌蹦Ｊ酱蚱屏藗鹘y(tǒng)環(huán)境治理的單一政府管制而轉變?yōu)楣胶献??！捌笃蠛献鳌蹦Ｊ綄⑽廴菊叱袚鷳B(tài)修復行為轉變?yōu)橄虻谌叫迯推髽I(yè)支付修復費用，即行為責任轉化為經濟責任。

(一) “政企合作”模式：從單一管制轉變?yōu)楣胶献?/h3>

“政企合作”模式是指政府通過向生態(tài)修復企業(yè)購買社會服務，對受損生態(tài)環(huán)境進行修復的模式。這種模式主要包括三種情形：一是政府主導實施的自然生態(tài)修復工程。如，東北老工業(yè)基地環(huán)境污染形成機理與生態(tài)修復工程，“三河、三湖”重點水污染治理工程，太湖水污染控制與水體修復技術及工程示范，以及我國草原、森林、海洋、礦山等領域的生態(tài)修復工程。二是政府主導的歷史遺留污染場地的修復。如，2010年蘇州市政府與蘇州同和環(huán)保工程有限公司簽訂合資合同，對蘇化舊廠址地塊的修復；2014年1月，湖南湘潭市岳塘區(qū)政府與永清集團簽署合作協(xié)議合資組建“湘潭竹埠港生態(tài)治理投資有限公司”，對工業(yè)園區(qū)污染場地進行修復。三是損害者支付生態(tài)修復費用由政府組織修復。如，在海洋生態(tài)損害中，如果經海事法院審判損害者需承擔責任的，法院可以判決損害者向海事局支付生態(tài)損害賠償款，海事局將其所得款項用于生態(tài)修復。

生態(tài)修復市場化的“政企合作”模式可以進一步解釋為，是基于國家環(huán)境保護義務在生態(tài)修復責任主體不明或滅失的情況[14]，政府委托專業(yè)生態(tài)修復企業(yè)對受損生態(tài)環(huán)境進行修復，政府提供財政支持的模式。這種模式也可以被稱為擔保國家模式下國家對公用事業(yè)的建設及公共產品提供的政府購買公共服務模式，屬于政府公私合作模式之一，亦稱公私協(xié)力[15]，也稱之為公私合作。所謂公私合作，美國學者Stephenson認為是公、私部門之間一種動態(tài)的相互合作過程[16]。Langton認為公私合作關系意味著政府、企業(yè)、非營利團體和市民共同合作并分享資源，以滿足社會需 求[17]。簡而言之，“公私合作”中的“公”，是指代表國家公權力行使的政府部門和機構；“私”則與“公”相對，是指普通的自然人和法人；“合作”是指為履行公共任務公私雙方的協(xié)作行動[8]。

基于國家環(huán)境保護義務，政府所要承擔的生態(tài)修復義務之所以要選擇政企合作模式予以完成，而不是親力親為，是出于生態(tài)修復效能的考慮。生態(tài)修復是一個系統(tǒng)的專業(yè)性極強的技術工程，在現代公共治理的理念下，國家面臨著人力、物力、財力、智力的不足，無法親自執(zhí)行生態(tài)修復行為，為人民提供“從搖籃到墳墓”的社會保障，而讓專業(yè)修復機構對受損生態(tài)環(huán)境代為修復，彌補了國家自身量能的不足。另外，伴隨環(huán)境問題的加劇，國家環(huán)境管理任務日益擴張，從最初的污染防治已經轉變?yōu)槲廴痉乐闻c自然資源保護并重。面對環(huán)境問題所帶來的行政公共性范圍的擴大，許多行政機關的職權產生了混亂的情形，其所造成的不僅是未有法律授權而行政的問題，也有可能導致行政部門無法妥善處理的問題[19]。通過“政企合作”實施生態(tài)修復，政府由生態(tài)修復的主導者轉化為生態(tài)修復的引導者和協(xié)作者，擺脫了長期以來政府對生態(tài)修復項目全權負責的局面，發(fā)揮了市場在資源配置中的決定作用，有助于國家行政任務的完成，進而實現生態(tài)修復項目的效益最大化和效率最優(yōu)化。從世界范圍來看，這已是一種趨勢和潮流。新加坡實施的著名的ABC水計劃示范項目——加冷河修復，就是由德國戴水道公司提供專業(yè)技術支持[20]。日本從20世紀70年代開始就逐步形成了以政府、企業(yè)、社會團體和公民廣泛參與的污染治理體系，并出臺相應的政策和措施，促進了環(huán)境產業(yè)的發(fā)展。截至2012年，環(huán)境產業(yè)的從業(yè)人員達到243萬人，市場規(guī)模約86萬億日元，占全國所有產業(yè)規(guī)模的9.6%[21]。

生態(tài)修復市場化的“政企合作”依賴于契約行政，是通過招標與第三方修復企業(yè)簽訂協(xié)議、購買修復服務實現的。按照我國行政法學界的主流觀點，以實施行政任務為目的的契約，其法律屬性為行政契約[22]。但生態(tài)修復政企合作具有社會公共利益保護和行政任務目標實現的雙重特性，其契約的達成賦予了生態(tài)修復企業(yè)的充分自由，保留了行政主體單方面合同履行、變更、解除的權利。誠如柯堅教授所認為的，協(xié)作契約以最大限度地保障契約目的和契約合意為平衡點，一方面維護了契約當事人的地位平等和契約自由，另一方面又實現了行政主體在民主行政中的“契約當事人”與“公益代表人”雙重身份的自由切換[23]。因而，這種契約既具有行政性，也具有私法合意性。

(二) “企企合作”模式：從行為責任轉變?yōu)榻洕熑?/h3>

“企企合作”模式是指負有修復義務的責任人通過繳納或按合同約定支付費用，委托第三方生態(tài)修復企業(yè)對受損的生態(tài)環(huán)境進行修復的合作模式。2007年北京建工環(huán)境修復有限責任公司承擔的北京紅獅涂料廠土壤修復項目和2013年湖南永清環(huán)保股份有限公司承擔的蘇州安利化工廠原址場地污染土壤治理修復項目，都是負有修復義務的責任人委托第三方修復企業(yè)代為修復的“企企合作”模式。同時，自2015年我國試點推行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度以來，在環(huán)境公益訴訟的推動下，呈現出一些污染企業(yè)委托修復企業(yè)對受損環(huán)境進行修復的司法判決。如，江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠、許玉仙民事公益訴訟案，法院判決被告需委托有土壤處理資質的單位制訂土壤修復方案①。在“企企合作”模式下，委托方和第三方生態(tài)修復企業(yè)之間是平等的民事主體，雙方基于自愿達成生態(tài)修復委托合同，其合同的屬性為民事合同。

生態(tài)修復市場化的“企企合作”模式，使得“產污”與“修復”主體分離，使生態(tài)修復模式從“誰污染、誰治理”轉變?yōu)椤罢l污染、誰付費、第三方修復”的新模式。簡言之，就是將污染者的修復責任(行為責任)轉變?yōu)榻洕熑?，污染者向第三方修復企業(yè)支付費用，由第三方修復企業(yè)完成污染者造成的環(huán)境損害 修復。

“誰污染、誰治理”源自1972年國際經濟合作和發(fā)展組織在《關于環(huán)境政策國際層面指導原則的建議》中提出的“污染者負擔原則”?！拔廴菊哓摀瓌t”提出之初，只是一項經濟原則，其目的在于指導污染治理和控制費用的分配，防止政府通過補貼治理污染、企業(yè)無需承擔治污費用，造成產品的價格低于其他將治污費用納入產品成本和服務的國家，影響國際貿易和投資的公平。之后，由于該原則契合了污染責任公平分擔的要求和呼聲，得到了國際組織和各個國家的響應，轉化成一種法律原則[24]。在我國，“污染者負擔原則”經歷了從“誰污染誰治理原則”到“污染者治理原則”，再到“損害擔責原則”的演進。1979年我國《環(huán)境保護法(試行)》第6條曾提出“誰污染誰治理”的原則，建立了排污收費制度，并在1981年國務院《關于國民經濟調整時期加強環(huán)境保護工作的決定》中得到了強調。由于這一原則僅適用于已經產生的污染治理，責任范圍較少，屬于事后補救的原則，所以我國1989年《環(huán)境保護法》將其修改為“污染者治理”原則。污染者治理原則從宏觀上明確了治理污染的責任主體，強調“治理”。但實際上，污染者治理原則在運行中被異化為污染者的技術改造、污染者的限期治理、污染者的排污收費等制度，并未落實對受損生態(tài)環(huán)境的修復治理。為此，2014年新修訂的《環(huán)境保護法》在“污染者治理原則”的基礎上，將其升華為“損害擔責原則”。根據呂忠梅教授編著的《中華人民共和國環(huán)境保護法法律釋義》，損害擔責原則是指在生產和其他活動中造成環(huán)境污染和破壞、損害他人權益或者公共利益的主體，應當承擔賠償損失、治理污染、恢復生態(tài)的責任[25]。由此看來，“損害擔責原則”中的“責”包含了污染者的生態(tài)修復義務，并且這種修復治理義務是一項強制性義務，在污染事故所導致的民事損害賠償責任中，屬于一種行為責任，并不是簡單的民事損害賠償。

“誰污染、誰治理”是傳統(tǒng)的環(huán)境管理理念，強調污染企業(yè)為自己的污染行為買單。污染企業(yè)是治理主體，適用于一般性污染治理。一般性污染治理屬于廢水、廢氣、廢渣的點源治理，即工廠排污口的治理，是通過污染處理設施，對污染物進行處理凈化，以達到國家的環(huán)境標準。通常狀態(tài)下，治理的難度要遠遠小于生態(tài)修復，只要排污企業(yè)配置了污染處理設施，保證污染處理設施的正常運轉，污染物就會得到凈化。而生態(tài)修復是對受損生態(tài)環(huán)境的面源治理，屬于補救措施，技術要求高，需要遵循生態(tài)環(huán)境的自然規(guī)律，借助外力使其功能恢復。受制于這種專業(yè)技術性的限制，大多污染企業(yè)根本不具備生態(tài)修復的技術。同時，企業(yè)以追求經濟利益最大化為目的，要求污染企業(yè)自為修復，消解了企業(yè)的核心競爭力，而將自為修復義務剝離出來，交由專業(yè)第三方，污染企業(yè)可以專注于生產活動，提高經濟效率。另外，生態(tài)修復企業(yè)專門從事修復技術的研發(fā)，不僅避免了污染企業(yè)自主研發(fā)生態(tài)修復技術的費用，而且具有專業(yè)化的管理人員，實現了資源的整合利用。當規(guī)模經濟發(fā)展到一定階段時可以形成聚集經濟，產生企業(yè)聚集而成的整體系統(tǒng)功能大于在分散狀態(tài)下各企業(yè)所能實現的功能之和，環(huán)保產業(yè)園區(qū)便由此形成[13]。生態(tài)修復市場化的“企企合作”體現了行政機關履行環(huán)境保護義務由過程管理向目標管理的轉向，突出了企業(yè)的市場主體地位，改變了傳統(tǒng)的環(huán)境污染治理主體格局，將“誰污染、誰治理”轉向“誰污染、誰付費、第三方修復”，從而將污染者的承擔生態(tài)修復行為(行為責任)轉變?yōu)橄虻谌叫迯推髽I(yè)支付修復費用(經濟責任)。

三、生態(tài)修復市場化的現實困境

國家法律政策的生態(tài)修復市場化導向，一方面為污染行為戴上了“緊箍咒”，另一方面促進了生態(tài)修復產業(yè)的發(fā)展。然而，要推動生態(tài)修復市場化仍然面臨著“知易行難”的困境。

(一) 生態(tài)修復行業(yè)的專業(yè)化程度不高

生態(tài)修復市場化需要形成自發(fā)的市場秩序，實現資源優(yōu)化配置。在市場配置中，生態(tài)修復行業(yè)作為生態(tài)修復的實施主體往往直接決定著修復工作的效能。與傳統(tǒng)污染治理機理不同，生態(tài)修復是通過物理、化學與生物等技術措施使受損的生態(tài)環(huán)境功能得到恢復，這一過程任務重、難度大，對于行業(yè)的專業(yè)化程度提出了更高的要求。從發(fā)達國家的經驗來看，生態(tài)修復行業(yè)已經歷了三四十年的發(fā)展，僅土壤修復領域 就占到環(huán)?？偖a值的30%~50%，占GDP的0.5%~ 0.7%[26]。而我國生態(tài)修復行業(yè)屬于生態(tài)環(huán)境建設的新興領域，處于起步階段。國內從事土壤修復的企業(yè)數量在900家左右，大部分在近5年出現，企業(yè)收入在1億元以下[27]。同時，土壤修復行業(yè)每年的訂單不足百億，市場集中度較高，行業(yè)的前5家單位占到了訂單比例的60%[28]。這充分暴露出我國生態(tài)修復行業(yè)專業(yè)化、規(guī)模化的不足。

究其原因，主要有三。首先，由于生態(tài)修復行業(yè)投資大、風險大，導致了融資難。生態(tài)修復的科學技術性決定了其投入資金巨大，同時也面臨著修復過程中的再次污染或其他事故的風險，這些因素制約著生態(tài)修復行業(yè)的融資。融資難問題導致生態(tài)修復行業(yè)沒有足夠的資金用于生態(tài)修復技術的研發(fā)，致使一些企業(yè)或專注于水體修復或專注于礦山修復或專注于土壤修復，整個市場結構分散，集中度不高。其次，在傳統(tǒng)的“誰污染、誰治理”模式下，污染企業(yè)的自為修復行為無須繳納相關稅費，所耗成本可以計入企業(yè)生產成本，而生態(tài)修復的市場化意味著生態(tài)修復企業(yè)需要繳納相關稅費。這對于目前整體實力偏弱、盈利有限的生態(tài)修復企業(yè)來說，無疑又是一個經濟壓力。最后，生態(tài)修復涉及了眾多的產業(yè)，其上游企業(yè)為檢測機構、修復用劑供應商、設備供應商等，因而僅有技術沒有相關產業(yè)配套無法實施修復行為，需要有一個大的環(huán)保產業(yè)為其提供基礎。作為社會調控強有力的保障，法律政策亟需針對以上三個原因，做出規(guī)范。

(二) 生態(tài)修復市場化的監(jiān)督管理不暢

作為一種新型的環(huán)境治理手段，生態(tài)修復市場化監(jiān)督管理的最直接法律規(guī)范來源于環(huán)境第三方治理的相關政策法規(guī)。雖然這些政策法規(guī)將完善監(jiān)管體系作為一項重要的內容予以強調，并提出了一些具體的監(jiān)管措施，但由于缺少國家層面的硬性規(guī)定，生態(tài)修復市場化監(jiān)督管理存在著兩方面問題：一是生態(tài)修復行業(yè)準入、考核、退出機制缺位。實踐中，一些企業(yè)通過成立關聯公司，進行“偽第三方治理”，還有些地方出現了項目招標暗箱操作、低價中標等亂象[29]。二是生態(tài)修復監(jiān)督主體和監(jiān)督內容不明確。歐盟《關于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》前言第(16)款規(guī)定“環(huán)境恢復工作應當以有效的方式進行，以確保實現相關的恢復目標，并應在主管機關的監(jiān)管下正確實施”[30]。受制于我國環(huán)境管理體制的“分散+統(tǒng)一”的模式，生態(tài)修復的行政監(jiān)管機關分散在不同的環(huán)境管理部門，監(jiān)管形式尚未固定，這為生態(tài)修復的行政監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。在司法實踐中，通過公益訴訟，法院判決責任人進行生態(tài)修復的，誰應當對生態(tài)修復行為實行監(jiān)管，是法院還是環(huán)保行政機關？環(huán)保行政機關如何對生態(tài)修復進行監(jiān)督？規(guī)定不明。

舉例說明，2016年震驚全國的江蘇常州“毒地”事件，在暴露出“毒地”治理責任問題的同時，也暴露出生態(tài)修復市場化的監(jiān)管問題。一是修復主體層層轉包，自由任性。2014年常州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)發(fā)展(集團)總公司牽頭啟動了對常隆地塊的修復工程。修復過程中，常州高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)發(fā)展(集團)總公司先是將修復工程委托給黑牡丹(集團)股份有限公司，黑牡丹(集團)股份有限公司又委托給黑牡丹建設投資有限公司，黑牡丹建設投資有限公司又委托給江蘇天馬萬象建設集團有限公司，江蘇天馬萬象建設集團有限公司又委托給了其他公司。二是修復方案隨意調整，不受約束?！岸镜亍笔录l(fā)后，常州新北區(qū)政府在未征詢利益相關者意見的情況下，組織專家制定并實施常隆地塊應急處理方案，對原有的毒地修復方案進行了調整，將常隆地塊的規(guī)劃用途從商業(yè)開發(fā)改為公共綠地。在常隆地塊修復中，修復主體的層層轉包與修復方案的隨意調整，充分反映出政府只關注常隆地塊的治理結果，對于第三方接手后運營的好壞置之不問，缺乏對第三方修復的全過程監(jiān)管。

(三) 生態(tài)修復市場化的責任界定不清

在傳統(tǒng)環(huán)境治理模式中，污染者承擔環(huán)境侵權責任并作為行政相對人承擔相應行政責任。生態(tài)修復市場化改變了傳統(tǒng)治理模式搭建的單向責任關系，在環(huán)境侵權法律關系與行政管理法律關系之外引入了環(huán)境服務合同法律關系，使法律責任問題更為復雜[10]?！罢蠛献鳌蹦Ｊ较抡趪伊x務履行生態(tài)修復的職責，而“企企合作”模式下污染者基于環(huán)境侵權承擔受損生態(tài)環(huán)境修復的義務，兩種合作模式最終都將生態(tài)修復工作委托給了專門的生態(tài)修復企業(yè)。那么，這是否意味著生態(tài)修復責任本身的轉移？從國務院辦公廳頒布的《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》和地方發(fā)布的關于第三方治理服務的意見來看，都只是籠統(tǒng)規(guī)定了“排污企業(yè)承擔主體責任，被委托方承擔合同約定的治理責任”。也就是說，在生態(tài)修復市場化中，污染者依然是生態(tài)修復責任的主體，而生態(tài)修復企業(yè)承擔的是合同約定的生態(tài)修復工作，因而污染者環(huán)境侵權造成的生態(tài)修復責任并未發(fā)生轉移，委托者仍肩負著侵權法上的注意義務。

然而，生態(tài)修復本身存在較大風險，作為服務于政府或污染者的生態(tài)修復企業(yè)，如果在生態(tài)修復過程中出現二次污染或存在違規(guī)，相應的侵權責任和行政責任如何界定？由誰承擔？是不是可以依照國務院辦公廳頒布的《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》中“排污企業(yè)的主體責任”予以認定，由排污企業(yè)來承擔呢？對此，欠缺法律依據。誠如有學者認為的那樣，若修復企業(yè)只承擔治理責任，一旦出現事故由排污企業(yè)承擔，顯失公平[31]。所以，問題的核心是主體責任到底是什么責任？法律中有沒有主體責任這一概念？答案是否定的，法律中只有責任主體并未有主體責任。近年來的實踐表明，一些排污企業(yè)借第三方治理之名，推卸自身責任，排污企業(yè)與生態(tài)修復企業(yè)之間的責任邊界問題，嚴重制約著生態(tài)修復企業(yè)發(fā)展的積極性。

四、推動生態(tài)修復市場化的法律保障

生態(tài)修復市場化順應時代潮流，但面臨著諸多困境。法律作為有效且重要的社會調控機制，應從生態(tài)修復市場化的制度規(guī)范、監(jiān)督體系、責任分配三個維度予以完善，發(fā)揮其“保駕護航”作用。

(一) 構建生態(tài)修復市場運行的制度規(guī)范

首先，建立生態(tài)修復企業(yè)的經濟激勵機制。經濟激勵是利用市場手段支持產業(yè)或行業(yè)發(fā)展的政策。按照采取的手段不同，可以劃分為正向的經濟激勵政策和反向的經濟激勵政策。正向經濟激勵政策包括了政府補貼、稅收減免、政府貼息或低息貸款，以及價格優(yōu)惠等。反向經濟激勵政策主要通過稅收來解決產品的“外部性”，抑制環(huán)境污染破壞行為。針對生態(tài)修復市場化所面臨的融資、稅負、環(huán)保產業(yè)化的三重壓力，需要通過稅費優(yōu)惠和金融支持政策促使生態(tài)修復產業(yè)的發(fā)展。就稅收優(yōu)惠而言，我國《企業(yè)所得稅法》(2007)第27條規(guī)定，從事環(huán)境保護項目的企業(yè)可以免征或減少所得稅。生態(tài)修復屬于環(huán)境保護項目，理應享受法律所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策。在具體優(yōu)惠實施中可以參照城市生活污水處理廠，實施“三免三減半”的稅收政策，即企業(yè)前3年免征所得稅，第四年至第六年所得稅征收一半。金融是現代經濟的核心，與財政補貼和稅收優(yōu)惠相比，由于其依托市場發(fā)揮作用，具有“可持續(xù)性”。就金融支持而言，應當為生態(tài)修復企業(yè)上市融資提供政策支持，對生態(tài)修復企業(yè)銀行的貸款項目進行免息、減息或政府貼息，拓展生態(tài)修復企業(yè)的融資擔保范圍。同時，國家還應該通過科研立項大力開展以恢復方案、恢復成本為導向的技術研究，支持相關技術的研發(fā)，加強對評估人員的專業(yè)化指引。

其次，建立生態(tài)修復行業(yè)準入、評價及退出機制。數據顯示，目前我國還沒有明確的行業(yè)準入門檻，從事生態(tài)修復的企業(yè)以中小企業(yè)居多，從業(yè)者相應的專業(yè)素質也是參差不齊[32]，這將導致一些企業(yè)為了謀取經濟利益在專業(yè)技術不達標的情況下，進入生態(tài)修復行業(yè)市場。對此，2017年環(huán)境保護部頒布的《關于推進環(huán)境污染第三方治理的實施意見》提出建議，鼓勵構建第三方治理信息平臺，強化第三方治理信息公開，依法公布治理效果不達標、技術服務能力弱、運營管理水平低、綜合信用差的第三方名單。因而，為了確保該實施意見的落實，在生態(tài)修復行業(yè)，各級政府一方面應通過誠信管理、“黑名單”制度，建立信息公開和市場化評價制度，將生態(tài)修復技術服務能力弱、管理水平低下、信用等級差的生態(tài)修復企業(yè)向社會公布，讓生態(tài)修復服務技術能力強、管理水平高、信用等級好的企業(yè)優(yōu)先享受政府優(yōu)惠措施，對于多次違法或造成重大環(huán)境污染事故的生態(tài)修復企業(yè)，依法清理出市場，逐步形成規(guī)范的市場秩序。另一方面，應從生態(tài)修復行業(yè)標準、市場準入標準、執(zhí)業(yè)標準著手，嚴把準入關，將不符合標準的生態(tài)修復企業(yè)拒之門外。

最后，編制生態(tài)修復技術指南，確定環(huán)境服務質量標準。2016年6月環(huán)保部頒布了環(huán)境損害鑒定評估技術體系的綱領性文件《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南總綱》。雖然該指南對生態(tài)修復方案的制定做了規(guī)定，但過于籠統(tǒng)，忽略了對可供利用的最佳技術、實施的成本、獲益的程度、修復所需時間、修復標準等因素的考慮，尤其欠缺對不同環(huán)境要素的考量。按照環(huán)境科學的一般認識，環(huán)境要素不僅存在著自然屬性的差異，而且其污染特征與修復技術也有所不同。盡管我國在土壤修復領域已經制定了《場地環(huán)境調查技術導則》《場地環(huán)境監(jiān)測技術導則》《污染場地風險評估技術導則》《污染場地土壤修復技術導則》和《污染場地術語》，但在水體修復、生物多樣性修復領域還未有相關技術指南。因而，有必要按照環(huán)境要素特性和行業(yè)特性分類制定修復技術指南，在指南中明確相應的生態(tài)修復服務質量標準，與生態(tài)修復目標對接，形成可量化的付費依據，建立公平的績效考核標準，避免無序競爭。

(二) 完善生態(tài)修復市場化的監(jiān)督體系

首先，強化政府的行政監(jiān)管。行政監(jiān)管是環(huán)境監(jiān)管的一種方式，它是以加強政府的環(huán)境保護責任和國家的環(huán)境保護義務為目標的公法性制度，是保障環(huán)境法律制度實現的一個重要環(huán)節(jié)。生態(tài)修復技術復雜、隱蔽性強、時間跨度大，包括了生態(tài)環(huán)境損害的評估、修復方案的制定、修復工作的開展，以及修復工作的驗收評估等環(huán)節(jié)，各個環(huán)節(jié)之間關系緊密，出現任何差錯，都將影響修復的效果。因此，對于“政企合作”的生態(tài)修復項目，政府應當履行主要監(jiān)管者的職責，從方案的制定、實施、效果的保證等實行全過程監(jiān)管，對于方案的調整和變更應依據科學決策并做到信息公開，防止修復不夠徹底從而產生二次污染。對于通過公益訴訟法院判決責任人進行生態(tài)修復的，有學者提出了生態(tài)修復性司法的監(jiān)督方式：一是應當發(fā)揮以法院、檢察院為主導的監(jiān)督作用；二是公安機關、司法局、環(huán)保行政主體應對修復過程實行監(jiān)督，對拒不履行修復責任或修復標準未達到相應要求的，向司法機關提起監(jiān)督意見改正書，由司法機關責令修復主體改正；三是引入第三方監(jiān)督[33]。筆者認為這是以生態(tài)修復性司法為前提的監(jiān)管方式預設。對于通過公益訴訟由法院判決責任人進行生態(tài)修復的監(jiān)管，應當由環(huán)保行政機關來履行。因為從環(huán)保行政機關和法院的職能來看，法院主要行使的是審判功能，如果讓法院對其進行監(jiān)管，加大了法院的工作任務，浪費了司法資源。而環(huán)保行政機關不同，它的職能就是履行環(huán)境保護的職責，具有一定的專業(yè)性，能夠保證監(jiān)管的實效。當然，科以負有環(huán)境保護義務的行政機關以裁決執(zhí)行的監(jiān)管義務，這就需要法院與環(huán)保行政機關在執(zhí)行中將任務具體化，做好執(zhí)行工作的銜接，將責任人委托的專業(yè)生態(tài)修復企業(yè)以及責任人都納入監(jiān)督對象范圍。

其次，強化社會公眾的監(jiān)督。公眾參與是現代社會一種常見的民主方式，是民主理論和行政控權理論發(fā)展的產物。作為社會公共管理的有效形式，公眾監(jiān)督在環(huán)境保護領域的適用，契合了環(huán)境法治的特性，是環(huán)境民主決策、監(jiān)督生態(tài)環(huán)境執(zhí)法的重要機制。生態(tài)修復的社會公眾監(jiān)督既包括了對政府生態(tài)修復相關工作的監(jiān)督，也包括了對生態(tài)修復方的監(jiān)督。這有三個層面的含義；一是在生態(tài)修復的過程中，專家和利益相關公眾可以對生態(tài)修復規(guī)劃、方案以及污染場地風險管理表達意見，為決策提供建議；二是公眾對政府生態(tài)修復責任落實等相關工作進行監(jiān)督；三是對生態(tài)修復第三方的修復過程以及質量進行監(jiān)督。而要確保社會公眾監(jiān)督的有效性，則必須從以下三個方面保障公眾的知情權：一是生態(tài)環(huán)境損害的信息公開，讓公眾了解生態(tài)環(huán)境損害的事實；二是生態(tài)修復目標、方案的信息公開，讓公眾知曉生態(tài)修復目標方案，表達相關建議；三是生態(tài)修復實施過程以及效果的信息公開，讓公眾能夠對生態(tài)修復的過程和效果進行監(jiān)督。以美國的污染場地修復為例，公眾對于政府的監(jiān)督一般是通過行政公開和公民訴訟實現。就行政公開，《美國超基金法》從污染場地信息公開、反應行動計劃的行政記錄公開、技術轉移信息公開三個方面做了相關規(guī) 定[34]。如，對于污染場地信息公開，第104條“反應權限”中第e款第(7)項，規(guī)定了信息保密要點:①公開是原則、不公開為例外；②如何獲得信息保密；③不得納入保密范圍的信息；④保密資料的遞交；⑤泄露保密信息的處罰；⑥國會委員會獲取保密信息的 權力。

再次，構建第三方監(jiān)督機制。第三方監(jiān)督是環(huán)境多元共治的一種新型手段，目前還只是一個新事務，是指通過政府或企業(yè)向環(huán)保第三方購買監(jiān)督服務，對環(huán)境領域相關工作進行監(jiān)督。如，貴陽環(huán)保法庭為了確保案件的有效執(zhí)行，在環(huán)境公益訴訟中，法院引入第三方(環(huán)保NGO、志愿者)對判決或調解協(xié)議執(zhí)行進行監(jiān)督；2014年清鎮(zhèn)市政府通過購買環(huán)保組織的服務，委托貴陽公眾環(huán)境教育中心對政府和產業(yè)進行第三方監(jiān)督[35]。在生態(tài)修復中引入第三方監(jiān)督機制，契合了環(huán)保組織法律地位獨立性和技術專業(yè)性的要求，有助于提升生態(tài)修復的監(jiān)管水平，增強環(huán)境管理社會公信力，減輕行政機關的監(jiān)督壓力。同時，我國《環(huán)境保護法》(2015)構筑起的政府、企業(yè)、社會“三位一體”的環(huán)境多元共治機制，也為在生態(tài)修復中引入第三方監(jiān)督機制提供了法律依據。

最后，探索生態(tài)修復的行業(yè)自律。行業(yè)自律是依托于行業(yè)協(xié)會對行業(yè)的一種監(jiān)管方式，目前在金融業(yè)、食品衛(wèi)生業(yè)、互聯網業(yè)已經廣泛開展。作為獨立于政府和市場的“第三部門”，行業(yè)協(xié)會作為經濟法調控主體之一，與國家調節(jié)相配合，共同矯正市場缺陷，克服政府行政監(jiān)管的缺陷。同時，作為經濟法調控受體之一，限制競爭行為，維護自由競爭秩序[36]，與政府監(jiān)管、社會監(jiān)督共同構筑了嚴密的監(jiān)管網絡。生態(tài)修復技術性強、周期長，依托行業(yè)自律對修復工作監(jiān)管，一方面彌補了政府監(jiān)管專業(yè)性不足的缺陷，另一方面緩解了生態(tài)修復市場化立法滯后的缺陷，并且通過生態(tài)修復行業(yè)規(guī)范和自律公約提高了生態(tài)修復的服務質量，從而促進生態(tài)修復行業(yè)的健康發(fā)展。

(三) 明確生態(tài)修復市場化的責任劃分

第一，明確違約責任的劃分。生態(tài)修復市場化的違約責任是違反修復合同的民事責任。政企合作模式中所建立的契約關系屬于具有民事合意性的行政合同關系，因而其違約責任既具有違約性又具有違法性。具言之，作為生態(tài)修復工程委托方的政府如果違約，一般應承擔民事賠償責任，其承擔的具體責任情形應當包括：任意變更或解除修復合同、不履行修復合同或者不正確履行修復合同、濫用行政優(yōu)益權②。生態(tài)修復企業(yè)一旦違約，首先應承擔行政法律責任，其次是民事賠償責任，其承擔違約責任的情形應為不按照合同的要求履行修復義務或遲延和不履行修復義務。其違約責任的分配應當區(qū)分三種不同情形；一是污染企業(yè)未支付修復費用或指示不當時承擔違約責任；二是生態(tài)修復企業(yè)未按照合同要求在履行修復義務時承擔違約責任；三是雙方訂立的合同均存在過失，無法實現修復目標，雙方應當根據過錯的大小承擔相應的合同責任。

第二，明確侵權責任的劃分。生態(tài)修復市場化的侵權責任是指生態(tài)修復過程中造成的人身、財產、生態(tài)環(huán)境損害的法律責任。在政企合作模式中，政府與生態(tài)修復企業(yè)雖簽訂了委托修復合同，但并不能以此轉移其對公眾的環(huán)境職責。為此，對于生態(tài)修復過程中造成的環(huán)境侵權，政府應根據情勢先承擔法律后果，再向生態(tài)修復企業(yè)追索費用，此種追索權也可采納懲罰性賠償機制以發(fā)揮威懾效果。在企企合作模式中，侵權責任承擔的癥結在于我國《侵權責任法》對環(huán)境侵權的無過錯責任原則的規(guī)定。依照此規(guī)定，在發(fā)生侵權行為時生態(tài)修復企業(yè)是直接的侵權行為人，其有無過錯均需承擔相應責任，而污染企業(yè)只是委托方不是侵權行為人則無需承擔侵權責任。這顯然大大地抑制了生態(tài)修復產業(yè)的發(fā)展。依據環(huán)境損害擔責原則，污染企業(yè)是造成生態(tài)環(huán)境損害的責任主體，是為了履行自身責任而委托生態(tài)修復企業(yè)代為完成修復工作，其相應責任不應籠統(tǒng)通過合同轉移至生態(tài)修復企業(yè)，應當以公平原則為基礎，通過完善合同責任條款，明確雙方的責任邊界。其中對于因修復造成的侵權責任，應允許過錯與無過錯原則的交錯適用，區(qū)別不同情形予以認定。具體而言，當生態(tài)修復企業(yè)與污染企業(yè)均無過錯時，出于對生態(tài)修復企業(yè)的保護，適用《侵權責任法》對環(huán)境侵權的無過錯責任原則，由污染企業(yè)承擔侵權責任；當生態(tài)修復企業(yè)無過錯、污染企業(yè)有過錯時，污染企業(yè)承擔侵權責任；當生態(tài)修復企業(yè)有過錯、污染企業(yè)無過錯并履行了侵權法上的注意義務時，生態(tài)修復企業(yè)承擔侵權責任；當生態(tài)修復企業(yè)和污染企業(yè)均有過錯時，依照《侵權責任法》第8條第5款③規(guī)定，生態(tài)修復企業(yè)和污染企業(yè)為共同侵權人，承擔連帶責任。被侵權人既可以向污染企業(yè)請求賠償，也可以向生態(tài)修復企業(yè)請求賠償，若生態(tài)修復企業(yè)向被侵權人承擔了賠償責任，生態(tài)修復企業(yè)有權向污染企業(yè)進行追償。

第三，明確行政責任的劃分。生態(tài)修復市場化的行政責任是指生態(tài)修復過程違反環(huán)境行政法律法規(guī)應承擔的法律后果，包括行政處罰和行政處分。在政企合作模式中，行政責任基于行政合同產生，從其行政法律法規(guī)的相關規(guī)定。在企企合作模式中，污染企業(yè)的行政責任在生態(tài)修復企業(yè)不存在違法或過錯的情形下，不能依據契約關系轉移給生態(tài)修復企業(yè)，應由自身來承擔。這是因為，污染企業(yè)是法律上造成污染不利后果的直接承擔者，生態(tài)修復企業(yè)只是依照委托合同對污染企業(yè)的生態(tài)環(huán)境損害實施修復治理。如果在生態(tài)修復企業(yè)沒有違法和過錯的情況下，讓生態(tài)修復企業(yè)承擔行政責任，是污染企業(yè)行政責任的逃逸。相反，如果生態(tài)修復企業(yè)在修復治理的過程中，存在違法或過錯行為，其應當承擔相應的行政責任。但如果在修復治理過程中，污染企業(yè)與生態(tài)修復企業(yè)存在惡意串通、弄虛作假行為，其行政責任應共同承擔。

五、結語

生態(tài)環(huán)境損害的加劇，推動了生態(tài)修復法律政策的出臺，并在法律政策中明確了生態(tài)修復市場化的運行方式。實踐中，生態(tài)修復市場化表現為“政企合作”與“企企合作”兩種模式。政企合作模式是基于修復主體不明或滅失時，政府主導的通過招標、購買第三方服務，由生態(tài)修復企業(yè)對受損生態(tài)環(huán)境進行修復的運行方式。其隸屬于公私合作的范疇，合同屬性呈現出行政性與民事自愿性特征。與政企合作模式不同，企企合作模式是生態(tài)環(huán)境損害者通過向生態(tài)修復企業(yè)支付修復費用，由生態(tài)修復企業(yè)代為修復的運行方式。在這一過程中，生態(tài)環(huán)境損害者將自己的行為責任轉變?yōu)榻洕熑?，其合同屬于民事合同。審視當前我國生態(tài)修復市場化運行的現狀，不難發(fā)現，其面臨著生態(tài)修復行業(yè)的專業(yè)化程度不高、監(jiān)管不暢、責任界定不清三個困境。為此，要破解以上困境，需要從三個方面著手。首先應通過建立生態(tài)修復行業(yè)的經濟激勵、市場準入、評價及退出機制，完善其制度規(guī)范。其次應通過強化政府行政監(jiān)管、構建第三方監(jiān)督機制、探索生態(tài)修復行業(yè)自律機制，完善其監(jiān)督體系。最后需明確生態(tài)修復市場化中的違約責任、侵權責任及行政責任的邊界。

注釋：

① 參見江蘇省常州市人民檢察院訴許建惠等環(huán)境公益訴訟糾紛案([2015]常環(huán)公民初字第1號)。

② 行政優(yōu)益權指行政機關為了維護公共利益所享有的職務上或物質上的優(yōu)益條件。參見：鄒瑜、顧明的《法學大辭典》，中國政法大學出版社，1991年版。

③ 《中華人民共和國侵權責任法》第8條規(guī)定：二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

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The legal analysis and predicament breakthrough for the marketization of ecological restoration

KANG Jingtao

(College of Political Science and Law, Jiangxi Normal University, Nanchang 330022, China)

As a new type of environmental governance, the marketization of ecological rehabilitation is clearly stipulated in the national legal policies, and in practice, it is manifested by the operation mode of “cooperation between government and enterprises” and “cooperation between enterprises and enterprises”. The mode of “cooperation between government and enterprises” breaks the traditional environmental governance of the sole control by the government, and convert to “public-private partnerships”, while the mode of “cooperation between enterprises and enterprises” transfers the ecological restoration behavior from the polluters (behavioral responsibility) to the third party (economic responsibility). Being subjected to its imperfect law in our country, the marketization of ecological restoration is faced with such obstacles as lack of specialization, poor supervision, and unclear liability. Therefore, law should function as effective and important social regulating mechanism, perfecting itself from the following three dimensions: institutional regulation in the marketization of ecological restoration, system of supervision and control, and liability distribution.

the marketization of ecological restoration; public private partnerships; institutional rules; supervision and control; liability distribution

[編輯: 蘇慧]

2017?11?09；

2018?01?08

國家社會科學基金重大項目“法治的生態(tài)轉型和生態(tài)文明制度建設”(14ZDC030)；2017年江西高校人文社科青年項目“生態(tài)修復責任的司法適用規(guī)則研究”(FX17206)

康京濤(1980—)，男，陜西寶雞人，法學博士，江西師范大學政法學院講師，江西師范大學卓越法律人才基地科研人員，主要研究方向：環(huán)境與資源保護法，聯系郵箱：kangjingtao2011@126.com

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.04.008

D912.6

A

1672-3104(2018)04?0061?09