牛東芳

(華東政法大學 知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200042)

一、問題的提出

脫胎于西方封建特權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，它只是在近300多年的時間里迅速崛起和發(fā)展，目前已成為世界各國經(jīng)濟發(fā)展的主要推動器，也是公司企業(yè)等經(jīng)濟主體競相追逐的對象，爭議標的額之大凸顯知識產(chǎn)權(quán)的價值。然而，對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性，它并沒有像物權(quán)、債權(quán)一樣被理所當然地歸入民事私權(quán)范圍，理論界對于其究竟屬于公權(quán)、私權(quán)抑或公私二元的性質(zhì)一直爭論不休。

國內(nèi)許多著名知識產(chǎn)權(quán)法學者對于知識產(chǎn)權(quán)的屬性發(fā)表過自己的觀點。吳漢東先生認為：盡管知識產(chǎn)權(quán)更多地受到來自公法的保護、干預和限制，但這仍然是知識產(chǎn)權(quán)法自身要求和立法宗旨所必須的，并通過法律平衡和調(diào)整機制設計完成，這些情形沒有也不應該改變知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。[1]劉春田先生認為：知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利，是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標志依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。[2]王利明先生認為：知識產(chǎn)權(quán)是同時兼?zhèn)淙松頇?quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利。[3]國內(nèi)另一種以馮小青教授為代表的折衷觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)雖然有著個人私權(quán)利益在其中，但知識經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權(quán)對公權(quán)的依賴使其內(nèi)在屬性兼具了公權(quán)和私權(quán)雙重含義。在這一觀點之下，知識產(chǎn)權(quán)由于具備了公權(quán)屬性，因此它要更大程度上縮小知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利來滿足社會公共利益。[4]有學者則直接明了地認為，隨著知識產(chǎn)權(quán)客體的擴大，以及知識產(chǎn)權(quán)日益侵害公共領(lǐng)域的知識財富，公權(quán)力對于知識產(chǎn)權(quán)的干預被不斷強化，使得知識產(chǎn)權(quán)已然脫離私權(quán)領(lǐng)域而應被當做公權(quán)的工具。[5]

知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的討論包含著眾多層次的意義，它應當是一個立體而三維的深度證成而絕不僅僅是平面的闡述。對于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的探討也并非簡單的形而上的決定，它源自當前社會發(fā)展中由于對知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑而導致的一系列非法傷害，例如行政公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的過分干預、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)利益未得到全面認可、公民對他人的知識產(chǎn)品的肆意濫用等。這些問題歸根結(jié)底是對知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)認識不清。許多人認為知識產(chǎn)權(quán)是利用了公共領(lǐng)域中應當為全人類共有的知識，因此知識產(chǎn)權(quán)人在此基礎上的知識產(chǎn)品不應得到私權(quán)保護，其他公民可以進行免費使用。又或者認為，知識產(chǎn)權(quán)是國家干預下賦予知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，本質(zhì)上是公權(quán)并非完全屬于私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人要服從公權(quán)力對它的配置。這極大地縮小了知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利益。正是由此，本文期望通過對知識產(chǎn)權(quán)屬性的多角度論證而使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性歸本正源，還原其私權(quán)面目，最終使得整個社會的“天才之火”不被熄滅。

二、知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)與私權(quán)屬性爭論的本質(zhì)

(一)知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)爭議的原因

造成知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)爭議的原因有三點。

首先，在于知識產(chǎn)權(quán)的歷史沿革。從歷史上看，知識產(chǎn)權(quán)真正的產(chǎn)生時間要從1623年英國議會通過《關(guān)于壟斷以及摒棄刑法和由此產(chǎn)生之沒收的法律》(簡稱《壟斷法案》)算起。在此之前，知識產(chǎn)權(quán)只是以國王特權(quán)的形式存在著，國王將專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)作為個人的榮耀的象征賜予個人，它的目的不在于保護發(fā)明人的經(jīng)濟利益以及更深層次的人格利益，而是為了避免技術(shù)外泄從而在國際競爭中處于不利地位或者維護封建統(tǒng)治地位，這些特點還不具備現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵。而到了《壟斷法案》《為鼓勵知識創(chuàng)作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法》(簡稱《安娜女王法》)和《拿破侖法典》，發(fā)明人、作者和商標權(quán)人的利益才正式得到保護。在這三部法典中，知識產(chǎn)權(quán)的核心輪廓被構(gòu)筑起來，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)得到重視，現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán)由此開端。由于知識產(chǎn)權(quán)在封建特權(quán)和公權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的徘徊良久，并沒有從誕生之日起就被納入民事權(quán)利范疇，使得知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)晦澀難辨。

其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護依賴公權(quán)力。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利強度類似于物權(quán)，但傳統(tǒng)的物權(quán)可以由權(quán)利人憑借一己之力來維護，物權(quán)人通過控制物權(quán)的客體，對客體進行占有，從而享受到物權(quán)的使用、收益、處分等權(quán)利，實現(xiàn)物權(quán)的價值，而知識產(chǎn)權(quán)卻在這一點上有著重大區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)所保護的專利權(quán)、著作權(quán)和商標權(quán)，本質(zhì)上傳遞的是一種信息，這種信息經(jīng)過傳播和利用，能夠產(chǎn)生出巨大經(jīng)濟利益或者人身利益。盡管知識產(chǎn)權(quán)保護的是能夠凝結(jié)在具體實體物上的信息，但僅僅控制單一的實體物，還不能實現(xiàn)權(quán)利的壟斷。因此，知識產(chǎn)權(quán)人很難獨自阻止他人利用這種信息(盡管商業(yè)秘密也可以成為一種信息的保護手段，但權(quán)利人需要自己承擔風險，商業(yè)秘密一旦泄露后，無法取得知識產(chǎn)權(quán)這樣便捷高效的保護)，不得不依靠公權(quán)力的統(tǒng)一管理，于是，知識產(chǎn)權(quán)需要對其專利、商標等信息到行政管理機關(guān)進行登記，形成了以公開信息讓渡一部分私權(quán)來換取一定時間內(nèi)的合法的壟斷的局面。由于公權(quán)力在知識產(chǎn)權(quán)保護中扮演了不可或缺的角色，知識產(chǎn)權(quán)也時時刻刻都在與公權(quán)力打交道，因此它與其他民事權(quán)利似乎有了差別，導致知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)中融入了公權(quán)的因素。

最后，知識產(chǎn)權(quán)涉及了與言論自由、公共福祉等利益平衡問題，它不是權(quán)利人能夠肆意獲利的權(quán)利工具，它必須在一定的時間、地域以及強度范圍內(nèi)進行私權(quán)使用，而當社會對于某一具體知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生公共性質(zhì)的需要，知識產(chǎn)權(quán)也必須讓渡出其私權(quán)利益，來服務公共事務，例如知識產(chǎn)權(quán)法中必要的合理使用制度和強制許可制度，就摻雜了強有力的公權(quán)行政干預色彩。這一點也使得知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)具有迷惑性。

(二)知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)與私權(quán)屬性爭論的根源

知識產(chǎn)權(quán)屬性的爭論已經(jīng)持續(xù)了3個多世紀，知識產(chǎn)權(quán)是屬于公權(quán)范圍還是私權(quán)范圍爭論的意義在于知識產(chǎn)權(quán)人能夠在多大的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)自己的人格價值和經(jīng)濟利益。如果將知識產(chǎn)權(quán)看作是一項公權(quán)，那么就意味著，國家可能在更大程度上對知識產(chǎn)權(quán)人進行干預，例如在公共利益以及國家調(diào)控面前，公權(quán)力能夠更加強勢地要求知識產(chǎn)權(quán)人放棄自己的利益，無限制地擴大知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)范圍。如果將知識產(chǎn)權(quán)定位于私權(quán)框架內(nèi)，那么將更有利于保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)人在處理知識產(chǎn)品時，可以像處理其他私有財產(chǎn)一樣對知識產(chǎn)品進行占有、使用、收益和處分。

三、從“三維度”定義知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性

(一)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性在社會橫向系統(tǒng)中的映射

知識產(chǎn)權(quán)作為一項社會法律制度，它同其他法律部門和宗教一樣是沒有自己的歷史的，因此要對知識產(chǎn)權(quán)的屬性進行考察，必然要將它同當時橫向的社會結(jié)構(gòu)相聯(lián)系，在它所依附的社會系統(tǒng)中尋找證成論據(jù)。近現(xiàn)代的任何學科派系的學者，對于社會系統(tǒng)和社會結(jié)構(gòu)事實上有著較為一致的看法，即：社會系統(tǒng)是政治結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和意識形態(tài)結(jié)構(gòu)這三個子系統(tǒng)相互作用的結(jié)果，三者相輔相成，相互作用，也相互制約。社會系統(tǒng)和社會結(jié)構(gòu)的分析，對于知識產(chǎn)權(quán)的定位以及屬性的理解有著關(guān)鍵的作用，在這個基礎上，才能梳理出知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的社會環(huán)境，從而確定知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

在社會系統(tǒng)的構(gòu)造中，應當將知識產(chǎn)權(quán)放入政治結(jié)構(gòu)——市民社會財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)中來剖析知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

在政治結(jié)構(gòu)中，它包含的內(nèi)容是國家與社會成員之間管理與被管理以及平等主體之間的交往。有國家后產(chǎn)生了政治觀念，而個體是組成國家的成員，也是家庭的一份子，個體之間的交往形成了市民社會。因此，在政治國家中，是由國家、市民社會和家庭三個子系統(tǒng)組成。黑格爾在《法哲學原理》一書中就將“倫理”分成了三部分：國家、市民社會以及家庭。在調(diào)整上述三個子系統(tǒng)時，應當分別運用公法、市民法和倫理道德。在權(quán)利配置方面來看，以國家為代表的公法和以市民階層為代表的私法表現(xiàn)為“公權(quán)力—私權(quán)利”之間相輔相成而又緊張對峙的關(guān)系。[6]政治結(jié)構(gòu)之下的知識產(chǎn)權(quán)上位系統(tǒng)便是市民社會結(jié)構(gòu)。社會成員最初的狀態(tài)是自然界完全自由的個體，為了維護自身的安全以及財產(chǎn)利益，按照一定的契約組成了具有社會秩序和其他保障措施的社會。在這個社會中，個人成為了市民。因此，市民社會的組織目的就在于維護個人人身和財產(chǎn)利益，在這一目的基礎上，形成了調(diào)整平等主體之間人身和財產(chǎn)的法律制度，這些法律制度的特征就在于主體地位的平等，市民法是以私權(quán)為本位。按照羅馬法體系，市民法是由人法、物法和訴訟法構(gòu)成。這種立法體例不僅為大陸法系所繼承，也深深地影響著英美法系。財產(chǎn)法是由物權(quán)法、債法和知識產(chǎn)權(quán)法構(gòu)成。這三者的區(qū)分標準在于它們調(diào)整對象的屬性不同。知識產(chǎn)權(quán)雖然可以為權(quán)利人占有、使用、收益和處分，權(quán)利外觀極為類似于絕對權(quán)物權(quán)，但它仍然沒有被劃分進物權(quán)領(lǐng)域，原因在于，知識產(chǎn)權(quán)雖然也是一種絕對權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)的客體屬性卻更特殊，知識產(chǎn)品不像物權(quán)客體一樣能夠明碼標價，依靠權(quán)利人自身就能夠有效地進行風險控制，它極易被其他社會成員濫用而得不到有效制止，必須依賴法律的強制力來將權(quán)利壟斷歸還給知識產(chǎn)權(quán)人。另外，知識產(chǎn)權(quán)人在利用知識產(chǎn)品收益時，還要承擔比物權(quán)更大的社會公益責任。而物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)放諸財產(chǎn)法系統(tǒng)中，在于它們在進行權(quán)利利用以及受侵害尋求法律救濟時都必須通過債法的方式進行。

通過對知識產(chǎn)權(quán)存在的社會系統(tǒng)的框架分析，我們能夠更好地理解知識產(chǎn)權(quán)的屬性。例如，在市民社會發(fā)展到何種程度時(如主體地位是否較為平等、私有財產(chǎn)是否神圣不可侵犯)，社會結(jié)構(gòu)的其他要素達到了何種平衡的條件下，出現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法律制度。

(二)歷史觀第二維角度下知識產(chǎn)權(quán)制度的誕生

公元16世紀到18世紀之間，以專利權(quán)和著作權(quán)為代表的真正的知識產(chǎn)權(quán)保護法案誕生，這意味著知識產(chǎn)權(quán)保護制度雛形初現(xiàn)。事實上，知識產(chǎn)權(quán)保護意識在很早的中世紀就已經(jīng)發(fā)源，卻到了這個時候徹底立足于世界之中，不免讓人遐想。在中世紀，出于維護王權(quán)的需要同時提升國力來抵御外敵，知識產(chǎn)品事實上也受到了國家保護。

世界上第一部真正的專利法是英國于1623年頒布的《壟斷法案》。在此之前的1602年，Darcy v.Allen一案暴露了在封建特權(quán)時代的專利保護實際上是王權(quán)壟斷的產(chǎn)物。該案是由Allen提起，他認為被告銷售的紙牌侵犯了其專利利益。而被告則認為，這種壟斷實際上干涉了個人選擇職業(yè)的自由，而且這種隨意的壟斷導致價格上漲以及質(zhì)量的不可控，后來該案原告敗訴。許多年后，經(jīng)濟學家利用該案來說明“特權(quán)”與尋租的關(guān)系。如果有方法能夠通過特權(quán)來壟斷社會資源，那么從事創(chuàng)新的企業(yè)將會越來越少，并且這種壟斷并沒有創(chuàng)造經(jīng)濟價值和技術(shù)進步。因此到了17世紀，當資本主義社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)就緒，科技的存量達到了前所未有的程度時，擁有先進生產(chǎn)力的資本家們不甘心技術(shù)成果被他人竊取，也不愿將科技成果被王權(quán)壟斷，因此在革命中通過了《壟斷法案》。該法案禁止王權(quán)對專利的壟斷，鼓勵社會真正的創(chuàng)新，并且擁有對該創(chuàng)新的所有權(quán)。

國王將自己需要的著作或者專利以封建特權(quán)的形式授予給出版商、引入科技的外國人或者其他王室成員，盡管知識產(chǎn)品得到承認和保護，但是知識產(chǎn)品真正創(chuàng)造人的利益被擱置一旁，因此，這種知識產(chǎn)權(quán)的保護并不是現(xiàn)代意義上的法律保護。直到17世紀，在英國發(fā)生資本主義社會結(jié)構(gòu)取代封建社會系統(tǒng)時，尤其在思想意識領(lǐng)域，完整的資產(chǎn)階級綱領(lǐng)以及建國要領(lǐng)形成體系后，司法中的普通法脫離王權(quán)管轄范圍，議會的決議能夠壓制王權(quán)的肆意擴張，市民階級開始重視自身勞動所得的私有財產(chǎn)權(quán)，并將私有財產(chǎn)權(quán)看作是神圣不可侵犯，資本主義社會系統(tǒng)中的政治、經(jīng)濟、意識要素已經(jīng)達到了耦合的平衡，盡管英國尚未成為世界最強國，而知識產(chǎn)權(quán)法律制度的誕生已經(jīng)有了配套的環(huán)境。因此，在《安娜女王法》中，原先將著作權(quán)授予給出版商轉(zhuǎn)移給了作者。這部法律被稱作世界上第一部著作權(quán)法案的真正原因并不在于誰最終得到了著作權(quán)，而是作者可以自由地獲得著作權(quán)，并對其進行收益、使用和處分，不需通過王室授予就可以享受到這種利益。因此，《安娜女王法》是一部真正保護私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)法案。

(三)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性質(zhì)的法哲學第三維度論證

對于知識產(chǎn)權(quán)的法哲學原理，近現(xiàn)代學者提出了不同的產(chǎn)權(quán)理論。如洛克、亞當·斯密的“勞動價值”論、盧梭的社會契約論、黑格爾的人格財產(chǎn)權(quán)理論、薩伊的“無形產(chǎn)品”理論、麥克勞德、凡勃倫的“無形財產(chǎn)”理論以及考特、尤倫的“知識產(chǎn)品”理論等。[7]這些理論為我們建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法律體系以及完善知識產(chǎn)權(quán)疏漏之處提供了豐厚的學理基礎，它們論證了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)正當性，為我們對知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)認知提供了新的解讀方式。

1.勞動財產(chǎn)權(quán)論在認定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性上的應用

勞動論在認定知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)方面最早是由英國最高法院的法官們引證的。1769年，英國最高法院受理了一個關(guān)于著作權(quán)是否能成為私人財產(chǎn)權(quán)來繼承的案件。法官們認為，有形財產(chǎn)可以被繼承人所繼承進行占有、使用、收益和處分，那么繼承人對于被繼承人所創(chuàng)作出來的著作也應當享有獨占的印刷和出版權(quán)。這一案例當時引發(fā)了法官們的爭論，但大多數(shù)法官還是支持了曼斯菲爾德法官的意見。他認為，按照洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論，作者付出自己的天賦和辛勤勞動而創(chuàng)作出來的著作并獲得金錢收益是具有自然法上的公正性的。作者在出版前和出版后同樣擁有該著作也是合乎自然法的原理以及道德上的恰當性。這部著作所享有的權(quán)利是屬于私權(quán)范圍，可以被繼承人合法繼承。這個意見在后來幾個世紀中，都被大不列顛王國所肯定。該案是最早用洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)理論來說明知識產(chǎn)權(quán)是屬于私權(quán)領(lǐng)域的權(quán)利。

后來，陸續(xù)有許多法學家對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性進行的主張和說明。1878年，英國學者斯賓塞(Herbert Spencer)向英國皇室委員會主張專利和著作權(quán)在法理和道德上應當屬于個人私權(quán)。他認為，法律的公正性體現(xiàn)在社會成員能夠承擔和享受自己行為導致的利益和損害。如果知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者付出天賦和勞動取得了知識產(chǎn)品，那么該產(chǎn)品所帶來的利益也應當歸屬于該社會成員。學者柯慈納(Israel Kirzner)也支持這種論證。他認為，自然人通過自己的勞動將資源進行整合利用并將產(chǎn)品創(chuàng)造出來，這種“經(jīng)由創(chuàng)造的所有權(quán)”應當歸于個人，這種理論(被稱作是“探尋者—保持者”理論)詮釋了知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的合理性。知識產(chǎn)品正是創(chuàng)造者利用自己的智力天賦和思想資源并結(jié)合恰當?shù)膭趧铀玫降某晒?，這種勞動成果相比于有形財產(chǎn)是艱辛并且更難取得的，對于這種方式創(chuàng)造出來的產(chǎn)品和權(quán)利毫無疑問屬于個人。這種歸屬按照洛克的觀點，具有道德上的正當性和自然法上的先天性。

2.知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性中的“自由意志”和人格財產(chǎn)權(quán)精神

到了18世紀，資產(chǎn)階級為了滿足自由交易的需要在歐洲掀起了一場啟蒙運動，這場運動在政治、經(jīng)濟、思想上產(chǎn)生了巨大沖擊。私人財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯以及個人自由達到了前所未有的高度。在這一時期，德國自由主義法學家康德提出了“自由意志”理論，該理論拓寬了私有財產(chǎn)權(quán)的正當性基礎，也為知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)化在另一個層面提供了助力支持。這一理論同樣為知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性提供了依據(jù)，甚至說，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)保護更需要自由意志理論來支撐。知識產(chǎn)權(quán)的客體實質(zhì)上是無形物，權(quán)利人很難對其進行自然占有，而知識產(chǎn)品作為權(quán)利人意志創(chuàng)造的外在對象，更加需要純粹法律上的占有來保護，使得個人財產(chǎn)不受干擾。從共同意志層面來說，知識產(chǎn)品之所以能夠成為財產(chǎn)權(quán)的一種，決定因素并不是自由意志的結(jié)果，而是社會全體成員對知識財產(chǎn)的承認和尊重。但是，知識產(chǎn)品本質(zhì)的無形性也超出了財產(chǎn)權(quán)人的控制能力，因此它也更依賴于國家的暴力機關(guān)來履行職責對其進行特殊的保護。黑格爾將知識產(chǎn)品看作是個人人格的衍生品，它反映出的人格在更深層次上來說是意志自由。如果將知識產(chǎn)品放入公權(quán)理論，那么個人的意志自由將受到強力的不合理干涉，這不利于社會成員的人格形成和意志的自由交流，勢必將阻礙社會的進步。知識是人類進步的階梯，意志自由決定了知識的高度。

3.社會工具論對知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的認定

在知識產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建中引入社會工具論的經(jīng)典著作是《知識財產(chǎn)法哲學》，它是澳大利亞學者彼得·德霍斯(Peter Drahos)于1996年出版，該書出版后立即在當代知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域掀起了理論研究的熱潮。

第一，知識產(chǎn)權(quán)是在“抽象物”上設立的權(quán)利。德霍斯認為，抽象物是一種大腦的智力思考，它的存在是獨立的也是不可否認的，抽象物也是知識產(chǎn)品內(nèi)部所包含的精神構(gòu)思架構(gòu)了通向知識產(chǎn)權(quán)的橋梁。最早有抽象物的記錄是古典哲學斯多葛學派，羅馬法上的“無形物”(incorporeal things)也就是“不可觸及的物體”(intangible object)。但當時羅馬法上的無形物指法律制度中種類繁雜的權(quán)利(不包括所有權(quán))，德霍斯對財產(chǎn)的有形與無形的劃分，并不決定于權(quán)利本身的不同，而是在于權(quán)利的客體。抽象物的特征有無形性、不占據(jù)物理空間和時間，例如信息、數(shù)字或者某項功能，這些抽象物都是客觀存在的，它必須依賴人們的大腦活動而產(chǎn)生，可以說是人類在有形物上添附了自己的勞動，正是由于抽象物的無形性，在形而上學的觀點來說，抽象物并不能實際的列舉，它是一個真實存在的假設的范圍，因此法官在判斷抽象物的界線時比有形物困難許多。但是，社會的發(fā)展需要確認抽象物的存在和價值，它已經(jīng)在更廣的領(lǐng)域和更深的程度上影響到了人和人之間的關(guān)系，利益沖突日漸激化，因此財產(chǎn)權(quán)制度應當在此發(fā)揮作用。在德霍斯看來，知識產(chǎn)權(quán)應當屬于無形財產(chǎn)，這就像“法律假定在某些抽象物中存在著權(quán)利。盤尼西林的分子式和化學結(jié)構(gòu)即是抽象物的例證，許多人需要、使用并依賴于這些物，由此產(chǎn)生了基于抽象物而形成一種新的財產(chǎn)權(quán)利形式”[8]。

在識別抽象物時，應當注意到抽象物與有形財產(chǎn)之間的關(guān)系。在羅馬法上，無體物對應的是有形財產(chǎn)主觀擬制的財產(chǎn)權(quán)利，也就是以實在物為客體的財產(chǎn)權(quán)，這樣一來，無體物與實體物和物質(zhì)化財產(chǎn)就有了相似性和關(guān)聯(lián)性。[9]基于羅馬法對無體物的認識，德霍斯提出了抽象物與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。其一，抽象物本質(zhì)上無法存在于客觀世界，如果想被外界感知獲得形而上的特征，那么就需要將抽象物表達出來。正如在知識產(chǎn)權(quán)制度中，如果抽象物的創(chuàng)造者希望獲得財產(chǎn)權(quán)的認可并能夠主張知識產(chǎn)權(quán)保護，則需要將抽象物具體化、有體化，例如在專利制度中的專利說明書，或者在商標制度中提交給登記機關(guān)的商標圖樣。通過將抽象物表達出來，創(chuàng)造出抽象物的有體外衣才可以使抽象物獲得財產(chǎn)權(quán)的認可。其二，通過控制抽象物的有體形式展示出財產(chǎn)權(quán)的意義。根據(jù)上述，抽象物只有在獲得具體的形而上的表現(xiàn)形式之后才能得到法律上的認可，除此之外，這種控制抽象物有形的形式也是創(chuàng)造者實現(xiàn)其私人利益的途徑。德霍斯認為， 抽象物可以被包含在各種有體物之中，當抽象物的所有人例如著作權(quán)人、專利權(quán)人以及商標權(quán)人正當?shù)孬@得抽象物的財產(chǎn)權(quán)后，就能夠獲取無限多種類和數(shù)量的有形物，正如專利權(quán)人通過申請專利對技術(shù)壟斷，在該技術(shù)指導下的機器、設備等將都有可能成為權(quán)利的壟斷對象。因此，抽象物成為未來世界攫取有形財產(chǎn)的有力杠桿。當抽象物中的財產(chǎn)權(quán)利被法律認可后，存在于客觀世界中對抽象物財產(chǎn)權(quán)利以及財產(chǎn)關(guān)系的安排意義重大。

第二，抽象物是知識產(chǎn)權(quán)的客體并應當被賦予私有權(quán)利。財富或者資本通常來說是私權(quán)的來源。在過去，評估社會財富分配和集中形式時，主要考慮的是資本的分配范圍，通常是以生產(chǎn)工具或者設備廠房等加以識別。然而，在許多有形資產(chǎn)的背后，卻有著抽象物的支持。美國的經(jīng)濟學家、社會學家魏步倫認為，現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的主要資本基礎已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o形物?，F(xiàn)代企業(yè)能夠在同行競爭中生存下來的核心要素是對某種無形物的壟斷。例如對商譽的壟斷，有了商標法的保護，消費者可以通過商標背后傳達的信息來識別商品，現(xiàn)代市場營銷的核心是創(chuàng)造出一種印象，以說服消費者選擇購買對其有價值的產(chǎn)品。

第三，抽象物與知識產(chǎn)權(quán)制度的設立密切相關(guān)。前述了許多與抽象物相關(guān)的法律理念，與抽象物最緊密相關(guān)的就是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的架構(gòu)。抽象物由于其并不會因為他人使用或者侵犯而受到減損，且抽象物可以通過有體化來控制現(xiàn)實世界的物，因此對于知識產(chǎn)權(quán)的保護應當有所限制。它所獲得的報酬不以抽象物的存在時間為限度，而是由特權(quán)形式授予其一定時期和一定范圍的獨占壟斷權(quán)利，這一能夠超越他人的暫時性權(quán)利就是特權(quán)，一旦超過該特權(quán)限度即不受保護。在知識產(chǎn)權(quán)中，抽象物上設立的個人財產(chǎn)權(quán)壟斷會在社會當中構(gòu)成一種特定的“人身依賴關(guān)系”(person-dependent relationship)，正是在這一特殊性之下，如果放縱個人對知識產(chǎn)品進行無休止的利益追逐，那么將導致兩個問題。

一是限制公眾的個人自由。如果對所有的抽象物都放任個人追逐財產(chǎn)利益， 那么在抽象物和財產(chǎn)權(quán)之間建立的知識產(chǎn)權(quán)制度令人感到擔憂。一旦個人主動進攻性財產(chǎn)權(quán)種類增多、范圍擴大，他人的消極自由范圍就相應地縮小，而我們每個人都是受限制的主體，總會在某個層面遇到知識產(chǎn)權(quán)的障礙，社會長期面臨不受干預權(quán)利的侵擾，久而久之就會釀成權(quán)利濫用的危險。因此，這種濫用的財產(chǎn)權(quán)制度不能促進社會這個共同體的進步反而阻礙了自由，根據(jù)這一結(jié)論，德霍斯認為“知識產(chǎn)權(quán)是一種有礙自由的特許權(quán)?！?/p>

二是打破了公共的分配正義，擴大了貧富差距。如前所述，知識產(chǎn)品是創(chuàng)造者付出智慧和勞動將抽象物具體化的過程，要刺激創(chuàng)造者繼續(xù)為社會貢獻自己的智慧并且達到自然法上的私權(quán)保護目的必然要給予創(chuàng)造者以知識產(chǎn)品私有財產(chǎn)權(quán)獨占性的保護，知識產(chǎn)品的獨占性使得知識產(chǎn)權(quán)人通過一個抽象物控制更多的具體物或者通過一個抽象物而壟斷更多相關(guān)抽象物成為可能，這樣一來，其他的社會成員便喪失了自主研究的能力和自由，必須依靠抽象物所有人的許可進行活動，社會資源極大地傾斜向了抽象物所有人。在抽象物上設立財產(chǎn)權(quán)極有可能造成增加社會少數(shù)人的力量和個人的威脅程度的后果，需要由賦予個人權(quán)利的法律進行限制，使其不逾越自由的邊界，保證社會在合理的軌道上運行。而抽象物的這一危險恰恰與知識產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)的客體就是這些捉摸不透的抽象物?，F(xiàn)代社會中的知識產(chǎn)權(quán)客體往往與社會的重要資源相聯(lián)系，如果對抽象物的擁有者不加以任何限制，那么該知識產(chǎn)品一旦獲得了知識產(chǎn)權(quán)保護，個人貪婪的本性將使得其無限制地追逐個人利益，拋棄社會契約的原則。

因此，在社會工具論的觀點看來，知識產(chǎn)權(quán)無疑是一種個人私權(quán)，但這種私權(quán)屬性在人的本性面前可能面臨社會危險，如果這種私權(quán)沒有合理地被限制，知識產(chǎn)權(quán)不僅不能夠促進社會發(fā)展反倒有可能使社會重新進入一種知識產(chǎn)權(quán)人的“奴隸制社會”。在這個認識的基礎上，德霍斯提出的知識產(chǎn)權(quán)工具論就是用來解決知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的負面影響?？偠鲋?，德霍斯的知識產(chǎn)權(quán)工具論是從相反的方向證成了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。

四、結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)屬性的爭論已經(jīng)持續(xù)了3個多世紀，知識產(chǎn)權(quán)是屬于公權(quán)范圍還是私權(quán)范圍爭論的意義在于知識產(chǎn)權(quán)人能夠在多大的領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)自己的人格價值和經(jīng)濟利益。如果將知識產(chǎn)權(quán)看作是一項公權(quán)，那么就意味著，國家可能在更大程度上對知識產(chǎn)權(quán)人進行干預，在公共利益以及國家調(diào)控面前，公權(quán)力能夠更加強勢地要求知識產(chǎn)權(quán)人放棄自己的利益，無限制地擴大知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)范圍。如果將知識產(chǎn)權(quán)定位于私權(quán)框架內(nèi)，那么將更有利于保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)人在處理知識產(chǎn)品時，可以像處理其他私有財產(chǎn)一樣對知識產(chǎn)品進行占有、使用、收益和處分。

知識產(chǎn)權(quán)應屬民事私權(quán)是無可懷疑的。無論其中公權(quán)力干涉的程度如何，都不應將其歸入公權(quán)力范圍或者公權(quán)與私權(quán)交叉部門。只有如此，才能激勵創(chuàng)造者更加積極地為社會貢獻聰明才智，使“天才之火”代代延續(xù)。但這并不是說知識產(chǎn)權(quán)人就能夠無限制地壟斷知識產(chǎn)品，有權(quán)利就有限制，知識產(chǎn)權(quán)人也必然要對社會公益有所付出，這也正是社會契約精神的精要。