摘 要 商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的基礎(chǔ)。判斷是否屬于商標(biāo)性使用，本文認(rèn)為應(yīng)結(jié)合具體案情，綜合考慮商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性程度、知名度、使用商標(biāo)的方式和主觀想法，在此基礎(chǔ)上判定是否屬于商標(biāo)性使用行為，從而進(jìn)一步判斷是否會(huì)造成混淆，是否為侵權(quán)商標(biāo)。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)性 使用 侵權(quán)抗辯 “非誠勿擾”案

作者簡(jiǎn)介：張憲法，浙江麗陽律師事務(wù)所，二級(jí)律師，研究方向：民商事、房地產(chǎn)、合同法。

中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.275

一、“非誠勿擾”案觸發(fā)對(duì)商標(biāo)性使用的思考

（一）非誠勿擾案情簡(jiǎn)介及法院判決

1.案情簡(jiǎn)介

電影《非誠勿擾》在2008年上映，影響力巨大。2009年本案的原告金某向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“非誠勿擾”商標(biāo)，隨后在2010年9月被核準(zhǔn)。2010年1月江蘇電視臺(tái)創(chuàng)辦了“非誠勿擾”節(jié)目，該節(jié)目一開播遍引起轟動(dòng)。隨后金某就將其訴至法院，稱有意向與其合作的商家會(huì)問他，是不是江蘇衛(wèi)視旗下的‘非誠勿擾節(jié)目的聯(lián)系點(diǎn)，很多人都混淆了。因此，金某于2012年將江蘇廣播電視總臺(tái)以及珍愛網(wǎng)告上法庭，認(rèn)為江蘇衛(wèi)視的“非誠勿擾”節(jié)目使用的商標(biāo)侵犯了他的權(quán)利，他要求江蘇電視臺(tái)立即停止使用“非誠勿擾”商標(biāo)作為節(jié)目名稱，并賠禮道歉。

2.法院判決

一審法院認(rèn)為兩個(gè)“非誠勿擾”所涉及的服務(wù)屬于不同類商品（服務(wù)），不構(gòu)成侵權(quán)。因此，一審法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。二審深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定上訴人指控被上訴人在《非誠勿擾》節(jié)目中使用“非誠勿擾”商標(biāo)侵害其商標(biāo)權(quán)，證據(jù)充分，予以支持。廣東省高院終審認(rèn)定，江蘇電視臺(tái)使用被訴“非誠勿擾”商標(biāo)，從客觀使用情況和主觀意圖來看，屬于商標(biāo)性使用。以相關(guān)公眾盡到了一般注意義務(wù)，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)中的婚介服務(wù)活動(dòng)，因此兩者不構(gòu)成類似服務(wù)。據(jù)此，廣東省高院作出終審判決：認(rèn)定江蘇電視臺(tái)與珍愛網(wǎng)使用“非誠勿擾”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判決撤銷二審判決，維持一審判決，并給出了解釋。

（二）商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用的差異

商標(biāo)性使用與非商標(biāo)性使用的含義與區(qū)別學(xué)界一直存在不同的認(rèn)識(shí)，這也是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，我國《商標(biāo)法》沒有明確規(guī)定商標(biāo)性使用的內(nèi)容。兩者含義的不同之處主要在于商標(biāo)是否用于商業(yè)活動(dòng)，產(chǎn)生盈利，并對(duì)相關(guān)公眾起到區(qū)分商品或者來源作用。商標(biāo)性使用主要是指商標(biāo)法意義上的使用，它主要應(yīng)具備三個(gè)條件即：一是商標(biāo)應(yīng)在商業(yè)活動(dòng)中使用。二是商標(biāo)的使用是為了說明商品或服務(wù)的來源。三是通過使用的行為能夠使盡到注意義務(wù)的相關(guān)公眾能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源。商標(biāo)性使用的定義為將特定的文字或圖案等作為標(biāo)識(shí)使用在產(chǎn)品、包裝或廣告宣傳中，從而建立起該標(biāo)識(shí)與特定商品之間的特殊聯(lián)系。非商標(biāo)性使用則不具備商標(biāo)使用的三個(gè)條件，其定義為使用他人的商標(biāo)，并非是用來說明商品或服務(wù)的來源。

（三）本案應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)性使用

商標(biāo)法中規(guī)定的商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源。本案中的“非誠勿擾”電視節(jié)目名稱具有說明服務(wù)是來源于江蘇電視臺(tái)的作用。因此，該電視節(jié)目名稱能夠獲得商標(biāo)法的保護(hù)。華誼公司提前已經(jīng)將“非誠勿擾”這四個(gè)字在商標(biāo)局注冊(cè)了，類別是在電視文娛類別上。江蘇電視臺(tái)的《非誠勿擾》欄目開播之前，已經(jīng)向華誼公司支付了商標(biāo)使用費(fèi)，這四個(gè)字在江蘇衛(wèi)視上作為電視節(jié)目名稱在使用，是作為商標(biāo)在使用的。“非誠勿擾”節(jié)目在前期的宣傳及后期的制作、播放等環(huán)節(jié)中不停地使用“非誠勿擾”這四個(gè)字，還以此進(jìn)行廣告招商，收益頗豐?！胺钦\勿擾”這四個(gè)字已成為江蘇衛(wèi)視該相親節(jié)目的標(biāo)志，是廣大不特定公眾區(qū)別同一類節(jié)目在不同頻道的顯著標(biāo)志，起到了區(qū)別商品來源的作用。從客觀角度來看，它在使用方式上具有持續(xù)性與連貫性，它從節(jié)目起初的宣傳到最后的播出具有連貫性，整體呈現(xiàn)方式上也具有一定獨(dú)特性，它是有新穎性的，在此之前，沒有與其相同的模式的節(jié)目出現(xiàn)，通過大范圍地宣傳，具有很強(qiáng)的顯著性，相關(guān)公眾一看到“非誠勿擾”的標(biāo)識(shí)，就會(huì)想到該電視節(jié)目及江蘇衛(wèi)視，這就起到了商標(biāo)所具有的表明來源的作用；二是從主觀上看，江蘇電視臺(tái)也有將“非誠勿擾”作為其商標(biāo)來維護(hù)的意圖，且已經(jīng)合理地支付了使用費(fèi)，因此本案屬于商標(biāo)性使用。

二、 商標(biāo)侵權(quán)中的“商標(biāo)性使用”

（一）判定商標(biāo)侵權(quán)的前提要件

對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)訴訟中的被控侵權(quán)人而言，如果不存在商標(biāo)性使用的行為，也就沒有了被控的侵權(quán)行為。在理論和司法實(shí)踐中，“商標(biāo)性使用”與混淆的關(guān)系一直存在爭(zhēng)論。持否定意見者認(rèn)為，“商標(biāo)性使用”只是在權(quán)利取得和維持方面起到作用，如果成為侵權(quán)的前提，則會(huì)使合理使用制度成為擺設(shè)。它只是在判斷混淆可能性時(shí)作參考。持肯定意見者認(rèn)為“商標(biāo)性使用”是混淆的前提條件。在司法實(shí)踐中，將商標(biāo)性使用作為判斷侵權(quán)的先決條件，先排除不屬于“商標(biāo)性使用”的使用情形，就可以不用直接對(duì)較為復(fù)雜的混淆可能性進(jìn)行判斷，可以提高辦案效率，節(jié)約訴訟成本，更有助于最終侵權(quán)的判定，加強(qiáng)結(jié)論性。

新《商標(biāo)法》第48條與第57條體現(xiàn)了商標(biāo)性使用與混淆可能性的關(guān)系。適用《商標(biāo)法》第57條的前提是涉案標(biāo)識(shí)起到了《商標(biāo)法》第48條識(shí)別商品來源的作用。從商標(biāo)權(quán)人的角度分析，對(duì)商標(biāo)的使用就直接決定了對(duì)商標(biāo)的保護(hù)范圍，商標(biāo)的生命在于使用。在判定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，應(yīng)考慮商標(biāo)的使用情況，商標(biāo)的本質(zhì)在于通過商業(yè)活動(dòng)中的使用與特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，發(fā)揮識(shí)別來源的功能。此外，商標(biāo)性使用也是侵權(quán)獲得賠償?shù)那疤帷?/p>

（二）對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的“商標(biāo)性使用”的要求

商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)性使用，在判定它侵權(quán)時(shí)，應(yīng)首先看其使用主體是否為商標(biāo)權(quán)人以外的人，是否是無權(quán)使用商標(biāo)的人。如果是合理使用或者許可使用，則不夠成侵權(quán)。并且商標(biāo)侵權(quán)行為并非泛指無權(quán)使用，而是將使用限定在盈利商業(yè)活動(dòng)中，倘若并未盈利，或使用目的并非為了盈利，也可以再具體分析。此外，商標(biāo)性使用在判定侵權(quán)時(shí)，還應(yīng)考慮侵權(quán)的范圍。在“非誠勿擾”案件中，非誠勿擾電視節(jié)目的與“非誠勿擾”注冊(cè)商標(biāo)在各方面都存在巨大差異，該電視節(jié)目與原告的注冊(cè)商標(biāo)無任何交集。商標(biāo)性使用還應(yīng)為相關(guān)公眾所感知，要以公眾熟悉的方式使用。因此，構(gòu)成商標(biāo)性使用，有一定的要求，也不會(huì)絕對(duì)侵權(quán)。

（三）判定“商標(biāo)性使用”考慮的客觀因素

判定是否屬于商標(biāo)性使用除了考慮主體、目的、對(duì)象等，還應(yīng)考慮：首先是使用的客觀效果。商標(biāo)具有識(shí)別來源和彰顯商譽(yù)的作用，商標(biāo)的價(jià)值體現(xiàn)商標(biāo)與指定商品或服務(wù)的特定聯(lián)系，如果使用人的使用方式使相關(guān)公眾發(fā)生混淆，則會(huì)阻斷該種聯(lián)系。因此，我們?cè)倥袛嗍欠駱?gòu)成商標(biāo)性使用時(shí)，可以在客觀上看是否發(fā)揮商標(biāo)識(shí)別來源的功能的效果。其次，是商標(biāo)的顯著性與知名度。行為人對(duì)一個(gè)標(biāo)識(shí)的使用理由是否正當(dāng)，很大程度上取決于權(quán)利人商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)程度。權(quán)利人商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)，行為人的使用理由就越不能成立。最后，還應(yīng)考慮相關(guān)公眾的認(rèn)知力。相關(guān)公眾主要是指“合理謹(jǐn)慎的消費(fèi)者”，而不是指某個(gè)隨機(jī)的消費(fèi)者。只有消費(fèi)者認(rèn)為其是商品來源的標(biāo)志時(shí)，才能真正成為商標(biāo)。

三、“非誠勿擾”案不構(gòu)成侵權(quán)

（一）不構(gòu)成商品或服務(wù)的相同或類似的抗辯

從“相同或類似商品”的角度分析，無論是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)以服務(wù)相同的視角還是采客觀標(biāo)準(zhǔn)以服務(wù)類似的角度來判斷，《非誠勿擾》電視節(jié)目與“非誠勿擾”注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)的婚介與交友服務(wù)在目的、內(nèi)容、方式和對(duì)象上都有很大差異，不構(gòu)成侵權(quán)。就“非誠勿擾”案而言，有人會(huì)認(rèn)為《非誠勿擾》節(jié)目是一個(gè)給大眾提供婚戀的平臺(tái)，但是對(duì)于“相同服務(wù)”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格。不應(yīng)將全部提供婚介與交友的活動(dòng)都認(rèn)定為相同服務(wù)，要作出具體的區(qū)分。應(yīng)將分類表中的每一類別，具體的作出限定，在范圍上要根據(jù)其主要的目的進(jìn)行界定，不能太過寬泛，否則便會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用。在本案中，金某的本意是想以促成婚戀為服務(wù)目的的中介服務(wù)。接受服務(wù)的對(duì)象是相親的雙方，服務(wù)的目的是促成婚戀，方式主要是提供符合要求的對(duì)方的資料及安排見面，促成姻緣。但《非誠勿擾》節(jié)目與其不同，它雖然涉及婚戀的中介服務(wù)，且確實(shí)是提供了資料及安排見面甚至促成了姻緣，但是制作和播放該節(jié)目的目的是為了向不特定觀眾提供生活?yuàn)蕵返膬?nèi)容，節(jié)目的核心是收視率，從之前爆出的丑聞即尋求“托”來參加節(jié)目就說明它所追求的是節(jié)目效果，它的主要服務(wù)對(duì)象不是那些尋求婚戀對(duì)象的人。節(jié)目的流程雖然包含資料的介紹及相親過程，但相對(duì)而言更加重要的是節(jié)目的特殊流程、嘉賓的評(píng)論、節(jié)目的錄制、后期的剪輯制作與播出節(jié)目，收視率是最終目的，廣大的電視節(jié)目觀眾而才是這個(gè)節(jié)目的主要服務(wù)對(duì)象?？偠灾?，它的內(nèi)容是服務(wù)于節(jié)目觀眾的?！胺钦\勿擾”是電視節(jié)目的名稱，能夠起到識(shí)別節(jié)目來源的功能。因此，在判斷“非誠勿擾”節(jié)目的分類時(shí)不應(yīng)只看內(nèi)容，必須以節(jié)目的主要目的為依據(jù)。最高人民法院的司法解釋對(duì)類似服務(wù)作出了具體規(guī)定：“是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。因此，在江蘇衛(wèi)視制作與播出《非誠勿擾》節(jié)目為了滿足廣大不特定觀眾與提供“婚姻介紹、交友服務(wù)”服務(wù)的各項(xiàng)內(nèi)容都有很大差異的情況下，認(rèn)定二者構(gòu)為“相同服務(wù)”并不準(zhǔn)確。

（二）不構(gòu)成混淆可能性的侵權(quán)抗辯

商標(biāo)意義上的使用并非一定侵權(quán)。從“反向混淆理論與規(guī)則”的視角分析本案，電視娛樂節(jié)目與交友服務(wù)，婚姻介紹所沒有任何市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不會(huì)產(chǎn)生混淆。電視節(jié)目來源于生活，這些內(nèi)容給節(jié)目提供了生動(dòng)的成分，所以在對(duì)電視節(jié)目進(jìn)行類型判斷時(shí)，它的范圍不會(huì)十分明確，容易發(fā)生爭(zhēng)議。通過該案的證據(jù)事實(shí)全面、綜合性地考察被訴節(jié)目的整體情況，它考慮到相關(guān)公眾不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，不會(huì)損害注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別功能，并且就本案來看，被訴“非誠勿擾”節(jié)目屬于電視節(jié)目，與金阿歡注冊(cè)的商標(biāo)服務(wù)范圍并非不類似，人們看到“非誠勿擾”電視節(jié)目想到的是江蘇衛(wèi)視和珍愛網(wǎng)，并且電視中會(huì)介紹報(bào)名的方式等，稍微留意的觀眾就不會(huì)混淆，而看到金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)類別并結(jié)合其經(jīng)營等狀況，也不會(huì)使有需要的公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，因此不構(gòu)成侵權(quán)。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，即使原告證明構(gòu)成了商標(biāo)性使用，也證明了存在混淆可能性，但只要被告能夠證明構(gòu)成商標(biāo)正當(dāng)使用，那么就仍然不能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

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