呂文潔

一、基本案情

2011年以來，犯罪嫌疑人任某某陸續(xù)召集王某某、張某某等人在浙江省蒼南縣龍港鎮(zhèn)組建幫派“丐幫”。該“丐幫”制定幫規(guī)，每次三、四個人分成一組，分別到蒼南各地舉辦“喜事”、“喪事”的地點乞討，規(guī)定乞討金額為220元及兩包香煙，并通過攔婚車、反復糾纏乞討、以糾集更多人員進行威脅等方式強行討要錢財。辦理“喜事”、“喪事”的被害人擔心任某某等人會搗亂，破壞喜慶氣氛或者沾染晦氣，迫于無奈支付“高額”的財物給任某某等人。公安機關在查明11起事實后以犯罪嫌疑人任某某等人涉嫌敲詐勒索罪提請檢察院批準逮捕。

二、分歧意見

關于強行乞討行為如何定性，在案件分析討論過程中，主要有以下幾種不同的見解：

（一）無罪說及其辨析

無罪說認為，乞討者在紅白喜事上強行乞討的不當行為其危害性未達到刑事處罰的入罪標準。首先，乞討當屬個人自由，“法無禁止即權利”，既然法律沒有明文規(guī)定乞討為非法或者禁止乞討，那乞討即是被允許的。乞討更是一種生存權實現(xiàn)的方式，當人們處于貧困無度時，他們不得已通過向他人乞討的方式而獲得生存。從這一意義上，乞討是生活陷入困境者的權利，法律應予以保護，至少是不隨意干涉。[1]其次，強行乞討行為不構成犯罪，符合刑法謙抑性的要求。刑法作為調整社會關系，解決糾紛的最后一道防線，運用其他法律可以解決的事項則不需要動用刑法。[2]《治安管理處罰法》第41條規(guī)定：“反復糾纏、強行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處五日以下拘留或者警告”。行政法對強行乞討的不當行為已經進行了規(guī)制。

然而，個人生存方式的選擇并非絕對自由，權利的享有和行使皆有邊界。對不正當行使權利的行為是否入罪實際上關系到自由與秩序這兩大價值的衡量與取舍。當行使權利的行為對法益的侵害非常嚴重和高度現(xiàn)實時，天平自然傾向于秩序價值一方。刑法評價的是行為，乞討者特殊的社會地位不應該對其行為的認定產生影響，這也正是將強行乞討行為設為刑法研究對象的原因所在。另一方面，由刑法謙抑性無法得出強行乞討行為不構成犯罪。即使在刑法司法過程中可以運用刑法謙抑性對行為進行非犯罪化，刑法的謙抑性所體現(xiàn)的謙卑退讓并不是無止境的，而是有節(jié)制的，界限就在于把犯罪控制在社會能夠容忍的范圍之內，維持社會的基本安全與穩(wěn)定。[3]乞討者的強行乞討行為有的破壞了社會正常秩序，還有的對他人的人身安全造成威脅，此時其行為已經超出社會一般容忍度，而且其法益侵害性已經達到構成犯罪的標準時，對其進行無罪處理顯然是不適當?shù)摹?/p>

（二）敲詐勒索罪說及其辨析

敲詐勒索罪說認為，首先，任某某等人具有非法占有的目的。正當?shù)男衅蚴且环N民事法律行為，而且是法律不禁止的善意取得物權的行為。乞討者與施予者是基于同情動因的贈與關系。[4]因此，任某某等人沒有必然從被害人一方獲得財物的權利，被害人沒有必須向任某某等人交付財物的義務，強行索要財物的要求欠缺正當性的基礎，具有非法占有的目的。其次，任某某等人實施的攔堵婚車、反復糾纏、聲稱糾集更多乞討人員的行為具有威脅或要挾的性質。對辦理“喜事”、“喪事”的被害人而言，活動能否有序進行至關重要，任某某等人抓住了被害人的這一弱點，實施的這些行為都將干擾活動秩序，此時提出財產性要求必然對被害人處分財產的意思自由形成壓迫，在這種強制下作出的“同意”交付財產顯然與被害人的真實意思相反。

我國刑法理論一般認為，敲詐勒索罪的行為結構是：對他人實行威脅—對方產生恐懼心理—對方基于恐懼心理處分財物—行為人或第三者取得財物—被害人遭受財物損失。[5]就此而言，“威脅—恐懼”構成了本罪的核心要素。但在司法實務中，對于“威脅行為是否能夠引起對方的恐懼”、“對方交付財產是否是基于恐懼”兩點的認定較為模糊。本案被害人陳述了交付財物的理由，“趕時間，這幫乞丐攔婚車會耽誤辦喜事，我們只能息事寧人了”、“在辦喜事，不想惹晦氣，無奈之下只好給了”、“為了不影響正常辦喪事”、“乞丐圍在我們家會不好看的”……由此可見，任某某等人的行為僅能達到讓被害人苦惱、厭煩的程度，不至于產生害怕和恐懼心理，其交付財物是出于無奈、息事寧人等其他情緒而非恐懼，本案是否符合敲詐勒索罪的行為結構存有疑議。

（三）尋釁滋事罪說及其辨析

尋釁滋事罪說認為，任某某等人的強行乞討行為是一種強拿硬要的行為。從字面上來分析，“強拿硬要”中的“拿”與“要”屬近義詞，用法律詞匯來替代則是占有。該行為方式所體現(xiàn)的主觀惡性的關鍵之處在于“強”和“硬”。[6]強硬是一種態(tài)度，所表現(xiàn)出的乃是行為人實施行為時的心理狀態(tài)，通過其行為對被害人造成精神上的某種壓力，迫使他人交出自己的財物。本案中任某某等人名為“乞討”，實為強行索要財物，其實施的攔堵婚車、反復糾纏、聲稱糾集更多乞討人員的行為雖未達到使被害人產生恐懼的程度，但足以使被害人在精神上感受到壓力，讓被害人產生破財免災、不愿多事而交付財物的心理。同時，任某某等人對自己的行為擾亂紅白喜事正常進行，侵害社會秩序具有認識與放任的內容，即具備了尋釁滋事罪的主觀故意。

尋釁滋事罪是從流氓罪中分離出來的罪名之一，因而自其誕生之日起不可避免地繼承了流氓罪所具備的堵截構成要件特性，其內容的寬泛和用詞的模糊使其成為一個新的“口袋罪”。[7]其中，尋釁滋事罪罪狀表述第三項之“強拿硬要”通常具備取財目的，與敲詐勒索罪的犯罪構成存在一定程度的重合，可將不構成敲詐勒索罪的情形納入進來，以本罪加以認定。然而在認定行為是否構成尋釁滋事罪時，不能僅僅以行為是否屬于“強拿硬要”進行界定，還要注意到此類行為更為明顯的指向在于違反規(guī)則，破壞了人們希望保持有序的社會秩序，迫使他人交付財物的行為只有在對社會秩序造成侵害時，才有構成強拿硬要型尋釁滋事罪的可能。因此，在考慮任某某等人的行為是否夠構成尋釁滋事罪時，需要考慮這種行為是否會對社會秩序造成侵害，而不能只是因為其強行乞討行為體現(xiàn)了迫使被害人給予財物就將其行為認定為強拿硬要型尋釁滋事罪。在這方面，尋釁滋事罪說并沒有很好的解釋。endprint

三、評析意見

（一）“敲詐勒索”的邏輯建構

綜上可見，無罪說與敲詐勒索罪說的分歧點在于索財目的是否正當?shù)恼J定上；敲詐勒索罪說與尋釁滋事罪說的分歧則可能源于對兩罪犯罪構成的不同理解。因此，為了對任某某等人的強行乞討行為進行準確定性，需要進一步厘清“敲詐勒索”這一概念。

我國《刑法》第274條關于敲詐勒索罪的規(guī)定只有“敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或多次敲詐勒索的”寥寥數(shù)字，這種簡單罪狀的立法模式在本罪行為特征描述、構成要件認定等問題上并無過多涉及，是以當前關于敲詐勒索罪的行為構造完全是基于理論研究的層面。敲詐勒索罪的行為構造傾向于將威脅、要挾作為敲詐勒索行為特點，以心理恐懼為核心要件來構建本罪的邏輯體系。[8]然而，這一看似自洽的邏輯結構實則存在缺陷，囿于“恐懼心理”這一限制性要素，許多新的“敲詐勒索”行為難以被合理的解釋與判斷，未免犯了以偏概全的邏輯錯誤。眾所周知，犯罪構成具有法定性，只有刑法規(guī)定的要素才是構成要件要素。雖然現(xiàn)實生活中絕大部分的敲詐勒索案件，被害人確實是出于恐懼心理才處分財產，但不能因此就得出這樣的結論：被害人陷入恐懼心理是構成本罪不可或缺的一個構造要素，因為刑法條文并沒有明確規(guī)定敲詐勒索罪的被害人必須陷入恐懼心理，也沒有對敲詐勒索的手段行為進行程度上的要求，即要求行為人的行為必須使被害人心理上陷入恐懼。[9]

鑒于此，有學者試圖對敲詐勒索罪的行為邏輯進行重新解構，即對他人實行威脅—對方受到精神強制—對方因意思自由受限而被迫交付財產—行為人或者他人取得財產—被害人遭受財產損失。[10]這一行為邏輯的不同之處在于：其一，用精神強制替代心理恐懼。精神強制，是通過實施某種行為對他人進行心理影響。由于精神強制會對他人的意思自由產生干擾和破壞，使他人對法益的處分失去正當性基礎，因此，精神強制是違法性的征表，也是行為社會危害性的基礎。顯然精神強制的外延要遠大于心理恐懼，所有的心理恐懼可以歸為精神強制帶來的效果，但是精神強制卻未必都體現(xiàn)為心理恐懼。其二，用意思自由受限替代基于恐懼心理。當行為人實施威脅、要挾行為可使被害人的重大利益遭到剝奪時，如威脅到被害人的生命安全、名譽、前途和重要的經濟利益時，被害人會陷入一種恐懼的心理狀態(tài)，但一般來說行為人實施的威脅、要挾行為很難使被害人產生這種強烈的情感狀態(tài)，甚至于行為人在實施該行為時就知道不會對被害人產生恐懼心理，其只是給被害人帶來精神壓力，迫使被害人做出有限的選擇和舍棄，被害人此時往往會陷入一種不情愿心理，只能釆取“兩害相權取其輕”這種趨利避害的方式處分財產。不情愿心理在多次敲詐勒索行為中的體現(xiàn)更為明顯，行為人針對每個被害人的敲詐數(shù)額都較小，被害人并不會產生精神恐懼，更多的是困惑、氣憤或者怕麻煩的心理。從司法實踐看，對被害人沒有產生恐懼心理的一些行為也納入本罪的規(guī)制范圍，如多次盜竊車牌后向車主索財?shù)男袨?、多次以惡意差評向淘寶賣家索財?shù)男袨?、多次制造車輛碰擦事故向被碰瓷車主索財?shù)男袨榈取?/p>

（二）強行乞討行為的定性

上述分析為我們厘清敲詐勒索罪的行為構造提供了有益的思路，運用這一構造邏輯，對任某某等人的強行乞討行為進行評析：本案中，任某某等人事先商量，確定討要金額為220元及兩包香煙，可見主觀上是故意，并且具有非法占有被害人財物的目的；任某某等人實施攔婚車、反復糾纏乞討、以糾集更多乞討人員進行威脅等行為，主要是為了給辦理紅白喜事的被害人心理施壓，對被害人精神造成強制，“他們不給我們紅包我們就會站在婚車前面不讓車子離開了”、“辦喜事的主人家一般都會想圖吉利，也不會一直跟我們糾纏，一般也都會趕時間，我們就抓住主人家的這種心理”；任某某等人的行為對被害人處分財產的意思自由施加了強制性影響，被害人“不情愿”又“迫于無奈”的交付了財物；任某某等人多次強行乞討的行為侵犯了被害人的財產權利，同時也侵犯了辦理紅白喜事的社會生活秩序，但是財產權利是主要客體，其主觀罪過就是通過脅迫，達到心理強制，使被害人的財產受損。因此，任某某等人的行為符合敲詐勒索罪的行為構造，應該定性為敲詐勒索罪。

承認乞討自由，允許乞討者通過乞討維持自身的生存是社會公正的體現(xiàn)。然而當前乞討職業(yè)化已成為日益嚴重的社會問題，強行乞討行為大行其道更是對人身財產安全、社會公共秩序構成了一定的威脅。當乞討自由在一個秩序社會中不能被容忍時，法律的規(guī)制就是必要的。但現(xiàn)實并非如此，同情弱者是人的天性，這使得國家在規(guī)制乞討行為中進退維谷：管，則面對公眾輿論壓力；不管，則社會秩序遭遇挑戰(zhàn)。弱勢身份不該成為逃避法律責任的保護傘和擋箭牌，不問是非的保護弱者實則違法了法治的基本原則——法律面前人人平等。[11]對強行乞討行為進行準確定性，要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，謹防以弱者身份替代個人法律責任的承擔。

注釋：

[1]劉曼麗：《論乞討的法律規(guī)制》，載《河北法學》2009年第10期。

[2]梁根林：《非刑罰化—當代刑法改革的主題》，載 《現(xiàn)代法學》2000年第6期。

[3]吳富麗：《刑法謙抑實現(xiàn)論綱》，載吉林大學博士學位論文2007年。

[4]陳聰：《“乞討權利”的法理分析》，載《行政與法》2008年第9期。

[5]張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第869頁。

[6]陳小恒、劉孝暉：《對尋釁滋事罪之“強拿硬要”的司法認定》，載 《河南公安高等?？茖W校學報》2008年第3期。

[7]陳彬、孫俊：《尋釁滋事罪和敲詐勒索罪關系之辨析》，載《江西警察學院學報》2014年第4期。

[8]莊緒龍：《敲詐勒索罪的理論反思與區(qū)別性認定》，載 《江西公安?？茖W校學報》2010年第5期。

[9]張勤勇：《敲詐勒索罪司法認定中的疑難問題研究》，載山東大學碩士學位論文2014年。

[10]王琳、張偉珂：《從罪質到行為：敲詐勒索罪行為方式的再解釋》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2016年第1期。

[11]蘇力：《弱者保護與法律面前人人平等》，載 《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008第6期。endprint