北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 者麗瓊

【前言】

2017年10月30日《住房城鄉(xiāng)建設部、工商總局關于印發(fā)建設工程施工合同（示范文本)的通知）》（建市〔2017〕214號）的發(fā)布，讓建工領域的各界同仁們沸騰了！微信朋友圈也連續(xù)被這則“重磅消息”刷屏。該通知顯示，住建部、工商總局對《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201)（以下簡稱《2013版施工合同示范文本》）進行了修訂，制定《建設工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201)（以下簡稱《2017版施工合同示范文本》），該文本自2017年10月1日起執(zhí)行，原《2013版施工合同示范文本》同時廢止。

《2013版施工合同示范文本》自2013年7月1日執(zhí)行以來，四年多的時間便迎來了“廢止”的命運，這不得不引發(fā)筆者進一步思考：為什么修訂？又修訂了哪些內(nèi)容？帶著些許疑惑，筆者詳細對比了《2017版施工合同示范文本》與《2013版施工合同示范文本》的全文后發(fā)現(xiàn)：《2017版施工合同示范文本》僅對缺陷責任期、工程質(zhì)量保證金的相關條款及個別標點符號等細微內(nèi)容進行了修訂，除此之外與《2013版施工合同示范文本》沒有任何區(qū)別。

新版施工合同示范文本的發(fā)布再次提醒我們：建設工程施工合同的訂立是一項極為復雜、專業(yè)的工作，簽好一份施工合同對項目的成功與否又是至關重要的。借此時機，筆者索性對施工合同示范文本的歷次修訂做個簡要梳理，并對《2017版施工合同示范文本》的修訂背景及其調(diào)整的核心內(nèi)容進行重點解讀，最后就建筑企業(yè)適用具體合同條款時的實務要點及風險防范提出相關建議。供各界同仁指正、參考。

一、施工合同示范文本的“前世今生”

（一）根據(jù)“國辦發(fā)〔1990〕13號文件”精神制定首版示范文本—《1991版施工合同示范文本》

1990年1月20日，國務院辦公廳和國家工商行政管理局（現(xiàn)國家工商行政管理總局，下同）聯(lián)合發(fā)布《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家工商行政管理局關于在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度請示的通知》（國辦發(fā)〔1990〕13號），明確同意在全國逐步推行經(jīng)濟合同示范文本制度，建設工程承包合同的示范文本由國家工商行政管理局和國務院有關業(yè)務主管部門制訂。

1991年3月31日，國家工商行政管理局和建設部（現(xiàn)住建部，下同）發(fā)布《國家工商行政管理局、建設部關于發(fā)布建設工程施工合同示范文本的通知》，明確為貫徹國務院辦公廳國辦發(fā)〔1990〕13號文件精神，制定《建設工程施工合同示范文本（GF—91—0201）》（以下簡稱《1991版施工合同示范文本》）。該文本由《建設工程施工合同條件》和《建設工程施工合同協(xié)議條款》兩部分組成，基本適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設施及線路管道的施工和設備安裝。

（二）根據(jù)《建筑法》、《合同法》等法律修訂《1991版施工合同示范文本》，形成《1999版施工合同示范文本》

在《1991版施工合同示范文本》試行期間，建設工程領域的基本法《建筑法》于1997年11月1日公布施行（自1998年03月01日生效）；《合同法》也于1999年3月15日公布施行（自1999年10月1日生效），相應的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》同步廢止。

在該背景下，國家工商行政管理局和建設部聯(lián)合發(fā)布了《關于印發(fā)〈建設工程施工合同（示范文本）〉 的通知》（建建〔1999〕313 號），明確為了貫徹《建筑法》、《合同法》等法律,對《1991版施工合同示范文本》進行了修訂，形成《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—1999—0201）（以下簡稱《1999版施工合同示范文本》）。與首版相比，99版文本的合同體例發(fā)生了較大變化，由原來的協(xié)議書和施工合同條件兩部分變?yōu)閰f(xié)議書、通用條款、專用條款三個組成部分，但在文本的適用范圍上保持一致。

（三）借鑒國際《菲迪克（FIDIC）施工合同條件》等國際實踐經(jīng)驗修訂《1999版施工合同示范文本》，形成《2013版施工合同示范文本》

2013年4月3日，住房城鄉(xiāng)建設部、工商總局關于印發(fā)《建設工程施工合同（示范文本）》的通知（建市〔2013〕56號），明確為規(guī)范建筑市場秩序，維護建設工程施工合同當事人的合法權(quán)益，對《1999版施工合同示范文本》進行了修訂，制定《2013版施工合同示范文本》。該示范文本自2013年7月1日起執(zhí)行。

與《1999版施工合同示范文本》相比，《2013版施工合同示范文本》最大的特點是國際化。該文本在缺陷責任期和保修條款、擔保條款、變更條款、總價合同中的支付分解表條款、商定或確定條款、爭議評審條款等方面多處借鑒了《菲迪克（FIDIC）施工合同條件》（FIDIC紅皮書1999年第1版）的經(jīng)典條款，并融合了國際上主流的工程管理實踐。可以說，《2013版施工合同示范文本》的修訂是革命性的，也是極為全面的。

（四）根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）等修訂《2013版施工合同示范文本》，形成《2017版施工合同示范文本》

住建部、國家工商總局再次為規(guī)范建筑市場秩序，維護建設工程施工合同當事人的合法權(quán)益而對《2013版施工合同示范文本》進行了修訂，制定《2017版施工合同示范文本》。如前所述，除修訂了缺陷責任期、工程質(zhì)量保證金的相關條款及個別標點符號外，《2017版施工合同示范文本》與《2013版施工合同示范文本》的條款內(nèi)容沒有任何變化。而這些條款發(fā)生變化的根源則在于我國建設工程領域的缺陷責任制度及工程質(zhì)量保證金制度發(fā)生了變化。

二、《2017版施工合同示范文本》的修訂背景及核心內(nèi)容

（一）修訂背景

1.國務院2016年首發(fā)清理規(guī)范建工領域各類保證金的通知

對建筑行業(yè)或者說對建筑企業(yè)熟悉的朋友們都知道，業(yè)主不規(guī)范收取保證金、高比例收取保證金以及遲延退還保證金的情況十分常見。實踐中，不少建筑企業(yè)為了承接項目，不得不在前期洽商、招投標及簽約階段接受建設單位預先設置的保證金條款或條件，這些條款或條件較為苛刻，有失公平，給建筑市場的規(guī)范、健康、可持續(xù)發(fā)展帶來了一定的負面影響。

2016年6月23日《國務院辦公廳關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號，以下簡稱“國辦發(fā)49號文”）發(fā)布，明確指出清理規(guī)范工程建設領域保證金是推進簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務改革的必要措施，有利于減輕企業(yè)負擔、激發(fā)市場活力，有利于發(fā)展信用經(jīng)濟、建設統(tǒng)一市場、促進公平競爭、加快建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級。

主要清理和規(guī)范措施如下：

第一，僅保留四類工程建設中的保證金（即投標保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金），其他一律取消；

第二，按時返還保證金。對取消的保證金，要求各地制定具體可行的辦法于2016年底前退還相關企業(yè)；對保留的保證金，要嚴格執(zhí)行相關規(guī)定并確保按時返還。未按規(guī)定或合同約定返還保證金的，保證金收取方應向建筑業(yè)企業(yè)支付逾期返還違約金；

第三，明確工程質(zhì)量保證金的預留比例上限不得高于工程價款結(jié)算總額的5%。在工程項目竣工前已經(jīng)繳納履約保證金的，建設單位不得同時預留工程質(zhì)量保證金；

第四，要求規(guī)范保證金管理制度。對保留的保證金，要抓緊修訂相關法律法規(guī)，完善保證金管理制度和具體辦法。對取消的保證金，要抓緊修訂或廢止與清理規(guī)范工作要求不一致的制度規(guī)定。

2.住建部、財政部貫徹落實“國辦發(fā)49號文”精神，于2017年對《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》（建質(zhì)[2016]295號）進行修訂

鑒于“國辦發(fā)49號文”明確要求抓緊修訂相關法律法規(guī)，完善保證金管理制度和具體辦法，住建部、財政部于2017年6月20日聯(lián)合發(fā)布的《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法（2017修訂）（建質(zhì)(2017)138號，以下簡稱《辦法》）對工程質(zhì)量保證金及缺陷責任期的相關內(nèi)容作出專項規(guī)定，主要內(nèi)容有兩方面：一是工程質(zhì)量保證金的定義、交納方式、預留條件、限額及逾期退還的后果等；二是缺陷的定義、缺陷責任期的期限、起算點、缺陷責任的承擔等。

可以看到，《辦法》承繼了“國辦發(fā)49號文”清理規(guī)范工程質(zhì)量保證金的精神，同時又對工程質(zhì)量保證金的相關條款做了細化及突破，最為顯著的變化就是質(zhì)量保證金限額的調(diào)整—將“國辦發(fā)49號文”規(guī)定的5%上限降為3%。

（二）修訂的核心內(nèi)容

1.關于缺陷責任期的相關條款

（1）在具體內(nèi)容上，《2017版施工合同示范文本》對《2013版施工合同示范文本》的修訂如下：

第一，完善了缺陷責任期的定義。缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金（已繳納履約保證金的除外）的期限。

第二，明確缺陷責任期的起算點。缺陷責任期起算點按如下規(guī)則確定：

①通常情況下，缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算，但該期限最長不超過24個月（含延長部分）。

②針對單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的情況，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。

③因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。

④因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。

⑤發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。

第三，明確缺陷責任期內(nèi)的責任承擔問題：

①承包人原因造成的缺陷，承包人應負責維修，并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用，發(fā)包人可按合同約定從保證金或銀行保函中扣除，費用超出保證金額的，發(fā)包人可按合同約定向承包人進行索賠。承包人維修并承擔相應費用后，不免除對工程的損失賠償責任。發(fā)包人有權(quán)要求承包人延長缺陷責任期，并應在原缺陷責任期屆滿前發(fā)出延長通知。

②由他人原因造成的缺陷，發(fā)包人負責組織維修，承包人不承擔費用，且發(fā)包人不得從保證金中扣除費用。

（2）在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《辦法》中具體條款，如下表1所示：

2.關于質(zhì)量保證金的條款

（1）在具體內(nèi)容上，《2017版施工合同示范文本》對《2013版施工合同示范文本》的修訂內(nèi)容如下：

第一，新增“在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔保的，發(fā)包人不得同時預留工程質(zhì)量保證金”的約定；

第二，修改發(fā)包人累計扣留質(zhì)量保證金的比例。根據(jù)《2017版施工合同示范文本》約定，發(fā)包人累計扣留的質(zhì)量保證金不得超過工程價款結(jié)算總額的3%。如承包人在發(fā)包人簽發(fā)竣工付款證書后28天內(nèi)提交質(zhì)量保證金保函，發(fā)包人應同時退還扣留的作為質(zhì)量保證金的工程價款；保函金額不得超過工程價款結(jié)算總額的3%；

第三，新增質(zhì)量保證金“本息同退”原則。發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付利息。

第四，新增發(fā)包人退還質(zhì)保金的期限及逾期不退的違約后果：

①發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后應于14天內(nèi)會同承包人按照合同約定的內(nèi)容進行核實。如無異議，發(fā)包人應按照約定將保證金返還給承包人；

②對返還期限沒有約定或者約定不明確的，發(fā)包人應當在核實后14天內(nèi)將保證金返還承包人，逾期未返還的，依法承擔違約責任；

③發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后14天內(nèi)不予答復，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍不予答復，視同認可承包人的返還保證金申請。

第五，新增承發(fā)包雙方對質(zhì)保金相關爭議的解決機制：發(fā)包人和承包人對保證金預留、返還以及工程維修質(zhì)量、費用有爭議的，按本合同第20條約定的爭議和糾紛解決程序處理。

（2）在表述方式上，《2017版施工合同示范文本》大量引入了《辦法》中具體條款，如下表2所示：

三、建筑企業(yè)適用具體合同條款時的實務要點及風險防范提出相關建議

（一）《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第1.1.4.4款和第15.2.1款設定的缺陷責任期起算點不完全一致，合同當事人在使用時應作出相應修改

1.修改建議

缺陷責任期的起算點直接決定了建筑企業(yè)要求建設單位退還質(zhì)量保證金的時點。缺陷責任期的起算點越往后，對建設單位越有利；與之相反，對建筑企業(yè)而言則意味著風險隨之增加。但筆者注意到，《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第1.1.4.4款和第15.2.1款設定的缺陷責任期起算點不完全一致。如照搬原合同條款，則極易引發(fā)雙方爭議。因此，筆者提出如下修改建議：如下表3所示：

2.修改理由

（1）按照通用合同條款第1.1.4.4款約定，缺陷責任期起算點有三種情形

表1

對于通用合同條款第1.1.4.4款約定的“工程實際竣工日期”，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條作出了明確規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。”

表2

根據(jù)上述規(guī)定，如合同當事人對工程實際竣工日期有爭議，則可能出現(xiàn)如下三種情形：

①以竣工驗收合格之日為竣工日期；

②以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

③以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。

相應的，按照通用合同條款第1.1.4.4款缺陷責任期“自工程實際竣工日期起計算”的約定，缺陷責任期的起算點為上述三類時間節(jié)點。

（2）按照通用合同條款第15.2.1款約定，缺陷責任期起算點有五種情形

如前所述，按照《2017版施工合同示范文本》通用合同條款第15.2.1款約定，缺陷責任期起算點按如下規(guī)則確定：

①通常情況下，缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計算，但該期限最長不超過24個月（含延長部分）。

②針對單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的情況，該單位工程缺陷責任期自單位工程驗收合格之日起算。

③因承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計算。

④因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。

⑤發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算。

（3）兩個條款分別確定的起算點規(guī)則既有一致，又存在沖突

一致的起算點：以竣工驗收合格之日為起算點、以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為起算點。

存在沖突的起算點：

第一，針對發(fā)包人拖延驗收的情形，按照第1.1.4.4款約定，承包人提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期，，即為缺陷責任期的起算點；按照第15.2.1款約定，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。即兩種計算規(guī)則導致質(zhì)量保證金的退還節(jié)點存在90天差異；

第二，針對單位工程先于全部工程進行驗收的情形，按照第15.2.1款約定，如該單位工程經(jīng)驗收合格并交付使用，則該單位工程可獨立計算缺陷責任期，自單位工程驗收合格之日起算。雖然實踐中通常存在單位工程獨立驗收的情形，但第1.1.4.4款約定并未明確單位工程可以獨立計算缺陷責任期。

綜上所述，筆者認為，通用條款第15.2.1款約定更符合工程實際情況，具有較大的指導和參考價值，故為了避免合同當事人在缺陷責任期起算點的確定問題上發(fā)生爭議，提出相應的修改建議。

（二）示范文本為非強制性使用文本，合同當事人應對缺陷責任及質(zhì)量保證金的相關合同條款作出明確、具體的約定

由于施工合同示范文本并不是強制性使用文本，對于示范合同中的通用條款內(nèi)容，合同當事人可結(jié)合建設工程具體情況在專用條款部分對通用條款做出修改。因此，為避免雙方在后續(xù)履約過程中發(fā)生爭議，建議雙方應當在合同中明確約定如下事項：

1.保證金預留、返還方式；

2.保證金預留比例、期限；

3.保證金是否計付利息，如計付利息，利息的計算方式；

4.缺陷責任期的期限及計算方式；

5.保證金預留、返還及工程維修質(zhì)量、費用等爭議的處理程序；

6.缺陷責任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式；

7.逾期返還保證金的違約金支付辦法及違約責任。

（三）建筑企業(yè)應充分利用《2017版施工合同示范文本》及《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）的相關規(guī)定，簽下對己方有利的條款

1.在招投標及簽約階段

建筑企業(yè)應對招標文件（含合同條款）中缺陷責任和質(zhì)量保證金的相關條款進行嚴格審查。在交納方式上應盡量采用保函的形式，對預留比例的上限應爭取控制在3%以內(nèi)。如招標文件（含合同條款）存在明顯違反《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》（2017修訂）的情形，建筑企業(yè)應與建設單位做及時、充分的溝通，盡可能獲得建設單位的支持并在合同中作出與該辦法規(guī)定一致的約定。

2.在履約階段

①如出現(xiàn)因建設單位原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的情形，建筑企業(yè)應及時固定相應證據(jù)，為確定缺陷責任期的起算點保留關鍵證據(jù)，預防建設單位長期拖延退款的風險。

②建筑企業(yè)應嚴格按照合同約定履行缺陷責任期內(nèi)的責任和義務，如出現(xiàn)非自身原因?qū)е碌墓こ倘毕荩ㄖ髽I(yè)應及時固定相應證據(jù)并以書面形式要求建設單位進行修復并承擔因此產(chǎn)生的費用。

③如出現(xiàn)缺陷責任期屆滿后發(fā)包人違反約定逾期未歸還質(zhì)量保證金的，建筑企業(yè)應及時以書面形式要求建設單位履行退還義務（包括本金和利息）并承擔相應的違約責任。

小編寄語：

其實，早在《2013版施工合同示范文本》發(fā)布之初，我們團隊就專門針對該示范文本的具體內(nèi)容做了深入細致的專題研究，并于2014年3月出版了《建筑企業(yè)法律風險防范與化解—2013版施工合同實務專輯》一書。該書以建筑業(yè)最值得關注的法律風險防范與化解角度出發(fā)，結(jié)合《2013版施工合同示范文本》新增的合同亮點對企業(yè)的合同管理、項目管理提出了相應的實務建議。

表3