摘 要：大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來既帶來便利也帶來信息失控的風(fēng)險(xiǎn)，從而必然產(chǎn)生對被遺忘權(quán)的需求，刑事領(lǐng)域也同樣存在被遺忘權(quán)的適用空間。然而刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)可能與大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息開放、新聞自由、犯罪控制等法益產(chǎn)生沖突，面對沖突不同國家從立法到司法層面可能作出不同的選擇。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條規(guī)定了被遺忘權(quán)的適用情形及其限制條件，可以對刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的邊界確立提供參考。通過“申請+審查”的被遺忘權(quán)行使模式，可以解決其與公共安全、司法公正、人權(quán)保護(hù)等的矛盾。我國目前在司法中尚未承認(rèn)被遺忘權(quán)，但刑事立法中已有被遺忘權(quán)的某些原始樣態(tài)，可以在此基礎(chǔ)上正式確立刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)并審慎地拓展其適用范圍。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；被遺忘權(quán)；刑事司法；法益沖突

作者簡介：鄭曦，男，法學(xué)博士，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授，從事刑事訴訟法研究。

基金項(xiàng)目：北京市社會科學(xué)基金項(xiàng)目“刑事司法領(lǐng)域被遺忘權(quán)研究”，項(xiàng)目編號：16FXC034

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）06-0097-08

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代的被遺忘需求

（一）大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息失控危機(jī)

何為“大數(shù)據(jù)”，人們尚無統(tǒng)一的定義，一般認(rèn)為所謂大數(shù)據(jù)，是指數(shù)據(jù)數(shù)量過于龐大復(fù)雜以至于無法用常規(guī)數(shù)據(jù)軟件進(jìn)行捕捉、存儲、管理的狀態(tài)。[1]（P1—5）伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和其他信息媒介的發(fā)展，大數(shù)據(jù)這種“以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價(jià)值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價(jià)值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)”1。海量的數(shù)據(jù)加上規(guī)模巨大的受眾，使得信息傳播的速度和廣度超越了以往任何一個(gè)時(shí)代，因而人們驚呼我們已經(jīng)進(jìn)入了大數(shù)據(jù)時(shí)代。

大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，深刻地改變了人們的生活方式，使得人們獲取信息的途徑和方式發(fā)生了顯著的改變，帶給人們無限的便利。然而和其他許多類型的科技進(jìn)步一樣，大數(shù)據(jù)也是一把雙刃劍，在其給人們帶來福祉的同時(shí)也給人們帶來了一些風(fēng)險(xiǎn)，其中最重要的一點(diǎn)即在于驚人的數(shù)據(jù)傳播數(shù)量和速度可能使得信息主體面臨對其個(gè)人信息失控的風(fēng)險(xiǎn)。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們無論在現(xiàn)實(shí)生活中還是在虛擬社會中的語言、行為、行蹤、愛好、特征、交際等信息無時(shí)無刻不被記錄、跟蹤和監(jiān)控，信息主體對于上述信息的采集、存儲、管理、傳遞等往往既不知情也無力掌控。一旦信息泄露，即可能在極短時(shí)間內(nèi)被廣泛傳播，從而對信息主體的生活造成重大困擾、甚至侵犯其合法權(quán)利。例如2013年的“2000萬開房數(shù)據(jù)泄露”事件中，在一些“查開房”網(wǎng)站上，公民住宿酒店的記錄被公開下載，引起了軒然大波，甚至導(dǎo)致一些家庭破裂；除了住宿記錄外，這些公民的姓名、身份證號、家庭住址、電話號碼、電子郵箱等信息也被泄露，嚴(yán)重威脅了公民的信息安全，為網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪提供了便利。

（二）被遺忘權(quán)：大數(shù)據(jù)時(shí)代的必然產(chǎn)物

在信息爆炸的現(xiàn)實(shí)情境下，公民的個(gè)人信息數(shù)據(jù)一旦被獲取，如果不加干預(yù)就將永遠(yuǎn)存在，“遺忘已經(jīng)變成了例外，而記憶卻成了常態(tài)”[2]（P6）。面對大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息失控危機(jī)，人們愈發(fā)意識到保護(hù)信息安全和個(gè)人隱私的必要性。出于這種需求，各國都在加強(qiáng)對公民信息的相關(guān)保護(hù)，其中參考法國刑事法律中被稱為“l(fā)e droit à loubli”的準(zhǔn)許罪犯被定罪和監(jiān)禁事實(shí)不被公開的權(quán)利，人們提出了“被遺忘權(quán)”這一新型權(quán)利，試圖通過這一權(quán)利的適用從大數(shù)據(jù)時(shí)代下的“數(shù)字化圓形監(jiān)獄”[3]中突圍。

根據(jù)歐盟的定義，被遺忘權(quán)是指“公民在其個(gè)人數(shù)據(jù)不再有合法之需時(shí)要求將其刪除或不再使用的權(quán)利，如當(dāng)時(shí)使用其數(shù)據(jù)是基于該公民的同意，而此時(shí)他/她撤回了同意或存儲期限已到，則其可以要求刪除或不再使用該數(shù)據(jù)”1。按照這一定義，可以對被遺忘權(quán)進(jìn)行解構(gòu)：其權(quán)利主體是產(chǎn)生某項(xiàng)數(shù)據(jù)并且通過該數(shù)據(jù)能夠被確定其身份之人；其義務(wù)主體是根據(jù)權(quán)利主體請求而有刪除或不再使用該數(shù)據(jù)之人；其內(nèi)容是權(quán)利主體向義務(wù)主體提出刪除或不再使用該數(shù)據(jù)的權(quán)利。2012年歐盟頒布《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的第2012/72號法案》，首次在法律文件中正式規(guī)定了被遺忘權(quán)；2013年美國加利福尼亞州頒布了第568號法案，要求互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營者和其他相關(guān)經(jīng)營商須允許未成年人刪除其提供的數(shù)據(jù)；2014年歐盟法院通過Google西班牙分公司和Google公司訴西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局和岡薩雷斯案的判決，正式在司法實(shí)踐中肯認(rèn)了被遺忘權(quán)。2上述立法和判例，促使人們在大數(shù)據(jù)時(shí)代加強(qiáng)保護(hù)信息安全和個(gè)人隱私的意識，也提高了被遺忘權(quán)在世界范圍內(nèi)的被接受程度。

被遺忘權(quán)的確立，將遺忘從人的主動(dòng)生理本能擴(kuò)張成社會性的被動(dòng)行為，顯然是人們在大數(shù)據(jù)時(shí)代下面對信息失控風(fēng)險(xiǎn)的無奈選擇。被遺忘權(quán)支持者的邏輯是，將被遺忘權(quán)作為賦予信息主體的公民在海量數(shù)據(jù)瞬間廣泛傳播的大數(shù)據(jù)時(shí)代下應(yīng)對其對自己的個(gè)人信息失控風(fēng)險(xiǎn)的救濟(jì)性權(quán)利，以避免其合法權(quán)利受到損害或損害后果進(jìn)一步擴(kuò)大。然而根據(jù)前文關(guān)于被遺忘權(quán)的定義和要件分析，從權(quán)利的類型看，被遺忘權(quán)顯然屬于請求權(quán)，作為權(quán)利主體的公民只能向特定負(fù)有義務(wù)的主體提出刪除或不再使用某項(xiàng)數(shù)據(jù)的要求，具有明顯的相對性。將被遺忘權(quán)規(guī)定為具有相對性的請求權(quán)而非絕對性的權(quán)利，既考慮了公民保護(hù)其信息安全和個(gè)人隱私的必要，又考慮了大數(shù)據(jù)時(shí)代下信息自由傳播的客觀需求，是一種合理的選擇。

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域適用被遺忘權(quán)的空間與風(fēng)險(xiǎn)

（一）大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的適用空間

大數(shù)據(jù)時(shí)代信息傳播的5V特征3，給刑事司法帶來了新的變化。首先，在刑事立法層面上，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用能夠使刑事立法更加科學(xué)。通過對大量數(shù)據(jù)的掌握和分析，能夠使立法者作出更加明智的選擇，從而使得刑事立法更加符合現(xiàn)實(shí)需要。例如全國人大于2011年將《刑事訴訟法修正案（草案）》及草案說明在中國人大網(wǎng)公布并向社會公開征集意見，共收到意見80 953條，在此基礎(chǔ)上完成了對刑訴法的修改。其次，在刑事法律實(shí)施上，大數(shù)據(jù)的運(yùn)用能夠使得犯罪預(yù)測和預(yù)防成為可能，例如通過對某一地區(qū)某一類物品長期輸入輸出數(shù)量的監(jiān)控，能夠發(fā)現(xiàn)發(fā)生某種特定犯罪的可能性，從而將其控制在犯罪預(yù)防階段。而犯罪預(yù)測與預(yù)防在打擊恐怖主義等嚴(yán)重犯罪中具有特殊的重要意義，符合當(dāng)下反恐“防范為主、懲防結(jié)合和先發(fā)制敵、保持主動(dòng)”1的原則。最后，在刑事記錄共享上，通過大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，不同執(zhí)法和司法部門能夠通過信息共享為彼此提供信息支持和便利，尤其是數(shù)據(jù)庫的建立與互聯(lián)，為數(shù)據(jù)的共享合作提供了途徑，從而顯著地提高了刑事司法的效率和準(zhǔn)確性。endprint

然而，大數(shù)據(jù)也給刑事司法帶來了挑戰(zhàn)和難題，信息的快速廣泛傳播意味著一旦公民卷入刑事訴訟，尤其是其以當(dāng)事人身份卷入刑事訴訟，無論是被最終定罪的罪犯、被判定無罪的犯罪嫌疑人或被告人、還是被害人，都往往將被永遠(yuǎn)與該刑事案件聯(lián)系在一起，刑事案件的歷史記錄如同刺青刻畫在其身上而難以除去。對于最終被判無罪的犯罪嫌疑人、被告人以及被害人而言，被迫與曾經(jīng)給他們造成傷害的刑事案件聯(lián)系在一起是不公平的；即便對于被最終定罪的罪犯而言，因?yàn)橐淮五e(cuò)誤而終身受到懲罰，恐怕也是不利于刑罰的矯正功能實(shí)現(xiàn)的。在此種情況下，在刑事司法領(lǐng)域確立被遺忘權(quán)是符合包括當(dāng)事人和其他訴訟參與人例如證人等的合法需求的，也體現(xiàn)了刑事司法保障人權(quán)的精神。

事實(shí)上，在刑事司法領(lǐng)域確立被遺忘權(quán)制度是有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。盡管歐盟和美國等法域的立法與司法實(shí)踐都將被遺忘權(quán)限定于民事領(lǐng)域，但這一本身即源于刑事法律中準(zhǔn)許罪犯被定罪和監(jiān)禁事實(shí)不被公開的權(quán)利在刑事司法領(lǐng)域中被再確認(rèn)卻并非無據(jù)可依。[4]（P62）刑事司法中向來有關(guān)于封存犯罪記錄的規(guī)定，例如新西蘭2004年的《犯罪記錄法》中即規(guī)定了大多數(shù)罪犯的犯罪記錄在符合法定條件下都可以被封存而不被披露；而對于未成年人，刑事司法中相關(guān)的信息保護(hù)規(guī)定則更為全面嚴(yán)格，例如法國《刑事訴訟法典》在第770條甚至規(guī)定，在特定情況下未成年人犯罪的相關(guān)記錄可以被徹底銷毀。這些關(guān)于封存和銷毀相關(guān)犯罪記錄的規(guī)定為被遺忘權(quán)在刑事司法領(lǐng)域的適用奠定了基石，可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定信息主體要求刪除其與刑事案件相關(guān)的信息、阻止其傳播，從而實(shí)現(xiàn)完整的被遺忘權(quán)在刑事司法領(lǐng)域的確立。

（二）大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)導(dǎo)致的沖突風(fēng)險(xiǎn)

大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事司法領(lǐng)域中固然有確立被遺忘權(quán)的正當(dāng)性和空間，但是被遺忘權(quán)是一把“雙刃劍”，可能帶來與其他法益和價(jià)值的沖突風(fēng)險(xiǎn)。充分認(rèn)識可能存在的沖突風(fēng)險(xiǎn)，是在大數(shù)據(jù)時(shí)代下于刑事領(lǐng)域中合理確立被遺忘權(quán)制度的基本前提。

首先，刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)和大數(shù)據(jù)時(shí)代的信息開放要求恰好相悖，如果運(yùn)用不當(dāng)可能阻礙科技和其他公共事業(yè)的進(jìn)步。大數(shù)據(jù)時(shí)代5V特征中的規(guī)模性、多樣性和高速性均要求信息的開放，信息的開放和共享能夠助力科技進(jìn)步，并進(jìn)一步提升社會服務(wù)水平。除此之外，信息的開放有利于監(jiān)督公權(quán)力的行使，保障民眾的知情權(quán)，從而為打造法治政府提供幫助。例如從2014年起，根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的要求，各級法院生效裁判文書統(tǒng)一公布于中國裁判文書網(wǎng)，這一舉措大大提升了我國司法公開的水平，有利于增加司法透明度、防止司法權(quán)濫用。然而被遺忘權(quán)作為大數(shù)據(jù)時(shí)代的反向調(diào)適器，其基本原理在于控制此種信息開放的程度，倘若適用過度，則可能對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形成阻礙，也有可能對其他公共事業(yè)造成負(fù)面影響。

其次，刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)可能導(dǎo)致對新聞自由的限制。新聞自由要求不得干涉新聞機(jī)構(gòu)在新聞采集、報(bào)道中的自由，是作為個(gè)人權(quán)利的言論自由權(quán)在新聞?lì)I(lǐng)域的延伸，是一項(xiàng)憲法性權(quán)利。美國聯(lián)邦憲法第一修正案即規(guī)定，禁止美國國會制訂任何法律以侵犯新聞自由?！妒澜缛藱?quán)宣言》也規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由；通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”1在刑事司法領(lǐng)域，新聞媒體可以通過報(bào)道案件，一方面監(jiān)督司法權(quán)依法運(yùn)行、另一方面發(fā)揮法治宣傳的作用。然而在刑事司法領(lǐng)域確認(rèn)被遺忘權(quán)，在某種程度上意味著新聞自由權(quán)在刑事領(lǐng)域的限縮，因?yàn)樾畔⒅黧w可以通過被遺忘權(quán)的行使限制新聞報(bào)道的內(nèi)容、時(shí)間、范圍等，事實(shí)上形成了對新聞報(bào)道的審查。

最后，刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)可能對大數(shù)據(jù)時(shí)代犯罪控制價(jià)值的實(shí)現(xiàn)造成巨大挑戰(zhàn)。刑事司法的最基本功能之一即在于控制犯罪行為，犯罪控制不力是對自由和秩序的巨大威脅，刑事程序應(yīng)是社會自由的積極捍衛(wèi)者，故而國家應(yīng)當(dāng)通過各種手段控制犯罪。[5]（P10）如前文所述，在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，海量信息的收集、分析、共享，能夠從刑事立法層面上到刑事法律實(shí)施層面上對預(yù)防和打擊犯罪實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法和精準(zhǔn)實(shí)施，有效減少刑事案件的發(fā)生、避免犯罪后果的擴(kuò)大以及盡快查明案件真相，從而促進(jìn)刑事司法控制犯罪價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。然而一旦在刑事領(lǐng)域確立被遺忘權(quán)，則意味著涉及刑事案件的部分?jǐn)?shù)據(jù)將被封存、隱匿或者刪除，信息的不完整或查詢信息難度的加大可能使得刑事領(lǐng)域中信息的收集、分析、共享遭遇困難和障礙，從而有可能影響運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)實(shí)現(xiàn)犯罪控制價(jià)值的效果。

（三）面對沖突風(fēng)險(xiǎn)的不同抉擇：以兒童性犯罪為例

面對大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)可能導(dǎo)致的沖突風(fēng)險(xiǎn)，高居廟堂者不能不在不同的價(jià)值之間作出選擇，而任何一種略帶傾向性的價(jià)值選擇就可能在制度層面帶來巨大的差異，使得作為“桅桿頂尖”[6]（P120）的刑事司法制度發(fā)生劇烈擺動(dòng)，這一點(diǎn)在性犯罪案件中體現(xiàn)得尤為明顯。

在美國，盡管加州通過的第568號法案被視為通向被遺忘權(quán)的重要步驟，但在聯(lián)邦和大多數(shù)州，對于被遺忘權(quán)仍然持保守態(tài)度。出于對性犯罪尤其是針對兒童的性犯罪的深惡痛絕，美國聯(lián)邦和各州均通過“梅根法案（Megans Law）”2，建立其關(guān)于性犯罪罪犯（尤其是針對兒童性犯罪的罪犯）的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫并向公眾開放查詢，其中絕大多數(shù)還帶有罪犯的照片、住址等個(gè)人信息。2016年2月美國總統(tǒng)奧巴馬還簽署了《通過預(yù)先通報(bào)旅行中性犯罪者信息預(yù)防兒童性剝削和其他性犯罪的國際梅根法案》，要求在兒童性犯罪者的護(hù)照上加蓋特殊標(biāo)識符，其若欲出國需提前21天告知執(zhí)法機(jī)構(gòu)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)需將其犯罪相關(guān)情況告知該外國政府。這些規(guī)定意味著，在美國性犯罪尤其是兒童性犯罪的犯罪經(jīng)歷和個(gè)人信息將永遠(yuǎn)被公開，甚至即便其離開美國也無濟(jì)于事，絕無被遺忘之可能。效法美國，韓國也設(shè)置了“性犯罪者公布欄”網(wǎng)站，將性犯罪者的個(gè)人信息公布在網(wǎng)上供公眾查詢。

美國的“梅根法案”嚴(yán)格保護(hù)公民尤其是兒童的人身安全，但也因其導(dǎo)致罪犯“一次犯罪、終身受罰”而受到一些批判，許多人認(rèn)為其剝奪了罪犯改過自新、回歸社會的機(jī)會。面對此種針對兒童性犯罪案件在保護(hù)兒童與罪犯被遺忘需求之間的兩難矛盾，日本法院就作出了與美國完全相反的選擇，肯認(rèn)了被定罪罪犯的被遺忘權(quán)。一名因與未成年人發(fā)生性關(guān)系而被判違反《禁止針對兒童的買春和色情法》的性犯罪罪犯起訴要求Google刪除涉及其當(dāng)時(shí)犯罪相關(guān)報(bào)道的新聞，2016年2月琦玉地方法院的小林法官作出裁判，認(rèn)為即便是罪犯也有權(quán)于案件發(fā)生特定時(shí)間后在“平靜”的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下改過自新，因此判決Google刪除案件的相關(guān)報(bào)道。事實(shí)上，這不是日本法院第一次在刑事司法領(lǐng)域中承認(rèn)被遺忘權(quán)，2014年東京地方法院就曾作出裁判，要求Google刪除關(guān)于作為信息主體的原告曾參與犯罪活動(dòng)的相關(guān)信息。相較于日本，西班牙更進(jìn)一步地以立法形式規(guī)定對罪犯個(gè)人信息的保護(hù)，其《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》禁止在網(wǎng)上公布內(nèi)含罪犯個(gè)人信息的數(shù)據(jù)庫。endprint

日本、西班牙與美國、韓國在刑事領(lǐng)域?qū)Ρ贿z忘權(quán)問題上的迥異做法，體現(xiàn)了面對刑事司法多元價(jià)值時(shí)的不同選擇，正如倫奎斯特首席大法官所言：“最難以裁決的案件是存在兩種相互沖突的價(jià)值的案件，每一價(jià)值都應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的尊重，但它們卻相遇在此消彼長的競爭當(dāng)中?！盵7]（P2）刑事司法領(lǐng)域的被遺忘權(quán)制度也是如此，其涉及多種價(jià)值的沖突，一味否認(rèn)被遺忘權(quán)的存在需求顯然是自欺欺人，而過度鼓吹被遺忘權(quán)的適用空間則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用而損害其他法益。因此關(guān)鍵的問題即在于如何平衡大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下刑事司法中的多元價(jià)值，為刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)設(shè)置合理的邊界。

三、大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的邊界：基于歐盟新條例的分析

（一）歐盟第2016/679號條例之新規(guī)定

2016年4月27日，歐洲議會和歐盟委員會通過《關(guān)于保護(hù)自然人個(gè)人數(shù)據(jù)處理和關(guān)于此種數(shù)據(jù)自由運(yùn)轉(zhuǎn)、以及撤銷第95/46/EC號指令的第2016/679號條例（一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例）》，該條例第17條對被遺忘權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。1

第17條共分三款。第1款規(guī)定數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者毫不遲延地刪除涉及自身的相關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)，在以下幾種情況下數(shù)據(jù)控制者承擔(dān)毫不遲延地刪除這些個(gè)人數(shù)據(jù)的義務(wù)：（1）根據(jù)該個(gè)人數(shù)據(jù)被收集或使用時(shí)的目的，其已不再為此目的所需；（2）對數(shù)據(jù)的適用系根據(jù)本條例第6條第（1）款（a）點(diǎn)或第9條第（2）款（a）點(diǎn)由數(shù)據(jù)主體作出了同意的意思表示，而此時(shí)該數(shù)據(jù)主體撤回了同意；（3）數(shù)據(jù)主體系根據(jù)本條例第21條第（1）款反對使用該數(shù)據(jù)且沒有壓倒性的合法理由使用此數(shù)據(jù)，或者數(shù)據(jù)主體系根據(jù)本條例第21條第（2）款反對使用該數(shù)據(jù)2；（4）該個(gè)人數(shù)據(jù)被非法使用；（5）根據(jù)歐盟或其成員國法律規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者負(fù)有刪除該個(gè)人數(shù)據(jù)的法定義務(wù)；（6）該個(gè)人數(shù)據(jù)系根據(jù)本條例第8條第（1）款因“信息社會服務(wù)”3需要而被收集的。

第2款規(guī)定，若數(shù)據(jù)控制者已經(jīng)將此個(gè)人數(shù)據(jù)公之于眾且根據(jù)第一款規(guī)定有義務(wù)刪除此個(gè)人數(shù)據(jù)，則該數(shù)據(jù)控制者在考慮可采之科技和實(shí)施成本的基礎(chǔ)上應(yīng)采取合理步驟包括技術(shù)手段，告知其他使用該個(gè)人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)控制者該數(shù)據(jù)主體已提出刪除個(gè)人數(shù)據(jù)相關(guān)的鏈接、拷貝和副本的要求。

第3款規(guī)定，在以下情形下視數(shù)據(jù)之使用為必須、不適用第一款和第二款的規(guī)定：（1）為行使言論自由和信息自由的權(quán)利；（2）根據(jù)歐盟或其成員國法律規(guī)定數(shù)據(jù)控制者負(fù)有依法使用該數(shù)據(jù)的法定義務(wù)，或?yàn)閷?shí)現(xiàn)公共利益之任務(wù)，或由政府機(jī)構(gòu)要求該數(shù)據(jù)控制者使用此數(shù)據(jù)；（3）根據(jù)本條例第9條第（2）款（h）點(diǎn)、（i）點(diǎn)和第9條第（3）款之規(guī)定，在公共健康領(lǐng)域?yàn)楣怖嬷颍唬?）根據(jù)本條例第89條第（1）款規(guī)定，為實(shí)現(xiàn)公共利益、科學(xué)或歷史研究之目的或統(tǒng)計(jì)目的，而根據(jù)第一款行使被遺忘權(quán)極可能導(dǎo)致上述目的無法實(shí)現(xiàn)或極難實(shí)現(xiàn)；（5）為合法訴求之確立、行使和辯護(hù)。

（二）歐盟新條例關(guān)于被遺忘權(quán)的適用與限制

歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條第1款和第3款較為清晰地確定了被遺忘權(quán)的適用情形及其限制條件，從而勾畫出被遺忘權(quán)制度的邊界。

根據(jù)該條第1款的規(guī)定，被遺忘權(quán)的適用情形分為六種：數(shù)據(jù)使用不再必須、數(shù)據(jù)主體撤回同意、數(shù)據(jù)主體反對使用該數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)被非法使用、法律明確規(guī)定需刪除數(shù)據(jù)、兒童特殊保護(hù)。事實(shí)上，這六種情形可以被分為三類：一是基于權(quán)利主體方面的原因，主要是數(shù)據(jù)主體不同意該數(shù)據(jù)的使用，無論是其明確反對該數(shù)據(jù)的使用或撤回先前允許使用之同意（包括基于第9條的同意和基于第8條面向兒童的信息社會服務(wù)之同意）；二是權(quán)利對象方面的原因，即該數(shù)據(jù)的使用不合理，包括數(shù)據(jù)使用已然不符合原有之目的或非法使用數(shù)據(jù)；三是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，由法律對義務(wù)主體明確規(guī)定刪除義務(wù)。

從歐盟規(guī)定的三種適用被遺忘權(quán)的情形看，后兩類的情形客觀性較強(qiáng)，但第一類基于權(quán)利主體的意愿而決定是否適用被遺忘權(quán)，其主觀性極強(qiáng)，是否允許該數(shù)據(jù)的使用似乎完全取決于數(shù)據(jù)主體，若不加以限制則顯然無視其他法益需求，有很大的濫用風(fēng)險(xiǎn)。為避免此種權(quán)利濫用風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)被遺忘權(quán)與其他法益的價(jià)值平衡，該條第3款在第1款的基礎(chǔ)上對被遺忘權(quán)的適用設(shè)置了多重限制，包括言論自由和信息自由之限制、法定義務(wù)之限制、公共利益之限制、研究和統(tǒng)計(jì)目的之限制、個(gè)人合法訴求之限制等。此種立法選擇并非事出無因，自2012年歐盟通過第2012/72號法案，尤其是2014年歐盟法院作出Google訴岡薩雷斯案判決后，被遺忘權(quán)在歐盟迅速被認(rèn)可的同時(shí)也遭致諸多批判，一些人認(rèn)為其權(quán)利范圍過于寬泛，因此歐盟不得不適當(dāng)限縮此權(quán)利，以期使其更易于被接受。

根據(jù)該規(guī)定我們可以看到，歐盟在設(shè)置以保護(hù)個(gè)人信息安全和信息控制為指向的被遺忘權(quán)時(shí)，仍然沒有過度擴(kuò)張此種權(quán)利，尤其將言論自由、信息自由、公共利益等集體性權(quán)益置于被遺忘權(quán)之上，甚至將個(gè)人的合法訴求也設(shè)置得高于被遺忘權(quán)，在上述權(quán)益與被遺忘權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，立法的天平在被遺忘權(quán)一端明顯減去了砝碼。這種選擇是正當(dāng)而合理的，畢竟言論自由、公共利益等法益是構(gòu)建民主社會穩(wěn)定的基石，就利益層級上看是高于被遺忘權(quán)的，因此在二者發(fā)生沖突時(shí)，有必要允許向這些法益作適當(dāng)?shù)膬A斜。

（三）大數(shù)據(jù)時(shí)代刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的邊界

盡管《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》在本質(zhì)上規(guī)定的是民事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)，但其對被遺忘權(quán)設(shè)置的適用情形及其限制條件之規(guī)定對于刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的邊界勾畫具有重要的參考意義。在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，較之于傳統(tǒng)的刑事司法制度，價(jià)值沖突和平衡在原有的基礎(chǔ)上略有變化，因而必須在此基礎(chǔ)上對被遺忘權(quán)制度作出合理設(shè)置。具體而言，可以確立以下幾方面原則。

首先，在權(quán)利的行使方式上，應(yīng)以“申請+審查”為原則。參照歐盟的規(guī)定，權(quán)利主體的申請是行使被遺忘權(quán)的基本前提，只有當(dāng)權(quán)利主體提出刪除的要求時(shí)，數(shù)據(jù)控制者或使用者才有刪除之義務(wù)。然而歐盟的規(guī)定只要求權(quán)利主體向義務(wù)主體提出申請即可，此種申請無須接受審查，這是因?yàn)槊袷骂I(lǐng)域被遺忘權(quán)所涉及的數(shù)據(jù)使用關(guān)系主要發(fā)生于平等主體之間，沒有審查的空間。但刑事領(lǐng)域權(quán)利主體提出要求刪除的數(shù)據(jù)往往與公權(quán)力的行使密切相關(guān)，例如犯罪記錄、涉案信息等，而公權(quán)力行使的特征即在于其強(qiáng)制性，因此欲以私權(quán)利干預(yù)公權(quán)力的行使，應(yīng)由特定的公權(quán)力機(jī)關(guān)例如法院進(jìn)行審查。endprint

其次，在被遺忘權(quán)與公共安全發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)確立公共安全優(yōu)先原則。公共安全是社會最基本的需要，而為保障公共安全就必須打擊和控制犯罪。如前文所述，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，通過大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用可以有效預(yù)防和打擊犯罪，尤其在面對跨國有組織犯罪、恐怖犯罪以及其他形式的犯罪等嚴(yán)重危害公共安全的犯罪威脅時(shí)，海量數(shù)據(jù)的收集、分析、共享是與此種犯罪作斗爭的必要條件。如果當(dāng)被遺忘權(quán)的行使與刑事司法保障公共安全和打擊控制犯罪的法益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公共安全為優(yōu)先，允許審查主體否決或駁回權(quán)利主體提出的刪除數(shù)據(jù)的請求。

再次，刑事領(lǐng)域的被遺忘權(quán)行使不得妨礙司法公正。刑事司法的公正首先體現(xiàn)在實(shí)體方面，由于刑事訴訟涉及公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等核心利益，因此必須按照最高的證明標(biāo)準(zhǔn)查明案件事實(shí)、并在此基礎(chǔ)上準(zhǔn)確適用法律，尤其應(yīng)當(dāng)防止“假陽性”即無辜之人受到刑事制裁。除此之外，刑事司法還要求程序公正，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立、裁判者中立、訴訟雙方平等、程序公開、當(dāng)事人程序權(quán)利的有效保障、程序終局等正當(dāng)程序的基本要求。[8]（P363—369）如果被遺忘權(quán)的權(quán)利主體提出刪除數(shù)據(jù)的要求將會妨礙上述實(shí)體公正和程序正義的實(shí)現(xiàn)，則不應(yīng)準(zhǔn)許。

最后，被遺忘權(quán)的行使不得影響法律對特殊人群的特殊保護(hù)。為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，刑事法律往往對某些特殊人群給予特殊的保護(hù)措施，如未成年人、殘障人士等。在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，數(shù)據(jù)的使用常常有利于這些保護(hù)措施的實(shí)現(xiàn)，例如前文所述的美國性侵兒童罪犯數(shù)據(jù)庫、我國公安部建立的兒童失蹤信息緊急發(fā)布平臺等，都在刑事領(lǐng)域發(fā)揮了保護(hù)特殊人群權(quán)益的作用。如果被遺忘權(quán)的行使將減損對特殊人群的法定特殊保障力度，則在審查權(quán)利主體刪除數(shù)據(jù)的申請時(shí)應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎，原則上不應(yīng)準(zhǔn)許。

四、我國刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的現(xiàn)實(shí)與未來

（一）刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的現(xiàn)有基礎(chǔ)

2015年12月，北京市第一中級人民法院作出了我國第一例涉及被遺忘權(quán)案件的二審判決。在任某與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽(yù)權(quán)糾紛案中，北京市一中院維持了海淀法院的一審判決，認(rèn)為“被遺忘權(quán)是歐盟法院通過判決正式確立的概念，雖然我國學(xué)術(shù)界對被遺忘權(quán)的本土化問題進(jìn)行過探討，但我國現(xiàn)行法律中并無對‘被遺忘權(quán)的法律規(guī)定，亦無‘被遺忘權(quán)的權(quán)利類型”1，而任某主張的被遺忘權(quán)屬于人格利益，但任某未能證明其正當(dāng)性和保護(hù)必要性，從而駁回了任某要求百度刪除關(guān)于其曾在某教育機(jī)構(gòu)工作的特定經(jīng)歷信息的請求。北京市一中院的判決看似否定了被遺忘權(quán)的適用，但實(shí)際上卻可以被視為一個(gè)積極的開端。一方面，該案判決首次正視了被遺忘權(quán)問題，將任某主張的被遺忘權(quán)視為一般人格權(quán)并將該問題作為案件爭議焦點(diǎn)，這在我國司法實(shí)踐中是前所未有的；另一方面，該案判決駁回任某被遺忘權(quán)請求的依據(jù)，是我國目前法律中對于被遺忘權(quán)尚無規(guī)定以及任某未能就該項(xiàng)人格利益的證明性和保護(hù)必要性提供足夠的證明。換言之，法院是考慮現(xiàn)有法律依據(jù)和當(dāng)事人證明責(zé)任兩方面因素而作出裁判的，并未否定被遺忘權(quán)本身的合理性及其在未來可能存在的適用空間。

事實(shí)上，北京市一中院判決中談及的法律依據(jù)，盡管在民事領(lǐng)域尚無被遺忘權(quán)之明確規(guī)定2，但在刑事領(lǐng)域卻依稀可見其原始樣態(tài)。我國《刑事訴訟法》即規(guī)定犯罪時(shí)未滿18周歲的未成年人被判處5年有期徒刑以下刑罰的，其相關(guān)犯罪記錄應(yīng)予以封存，除司法機(jī)關(guān)辦案所需或有關(guān)單位依法查詢外不得向任何單位或個(gè)人提供相關(guān)信息。3最高人民法院《刑訴法解釋》第490條作了類似的規(guī)定并強(qiáng)調(diào)了人民法院對查詢申請的審批權(quán)，第467條還規(guī)定：“對依法公開審理，但可能需要封存犯罪記錄的案件，不得組織人員旁聽。”最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》則對這一問題規(guī)定得更為詳細(xì)，第503、504條規(guī)定對符合刑訴法第275條情形的，“人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后，對犯罪記錄予以封存?！嗣駲z察院應(yīng)當(dāng)將擬封存的未成年人犯罪記錄、卷宗等相關(guān)材料裝訂成冊，加密保存，不予公開，并建立專門的未成年人犯罪檔案庫，執(zhí)行嚴(yán)格的保管制度”。這些封存犯罪記錄的規(guī)定，盡管被規(guī)定在“未成年人犯罪案件訴訟程序”這一特殊程序中作為對未成年人的特殊保護(hù)，但已經(jīng)符合“l(fā)e droit à loubli”這一被遺忘權(quán)的本源權(quán)利關(guān)于準(zhǔn)許罪犯被定罪和監(jiān)禁事實(shí)不被公開的基本要求，從而為被遺忘權(quán)在我國刑事領(lǐng)域的確立和繼續(xù)發(fā)展提供了法律根據(jù)的基礎(chǔ)。

（二）我國刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的發(fā)展前景

如前文所述，大數(shù)據(jù)在刑事司法領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用既給刑事司法的運(yùn)作帶來進(jìn)步和便利，但同時(shí)也帶來了個(gè)人信息安全和保護(hù)方面的挑戰(zhàn)與難題。在此種情況下，與其他領(lǐng)域的被遺忘權(quán)適用一樣，刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)制度的構(gòu)建也是大數(shù)據(jù)時(shí)代的必然選擇。從當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)看，筆者認(rèn)為未來我國刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)制度將經(jīng)歷一個(gè)從確立到深化發(fā)展的過程。第一步是在刑事司法領(lǐng)域正式承認(rèn)被遺忘權(quán)制度，尤其是在立法中肯認(rèn)被遺忘權(quán)，并對刑事司法領(lǐng)域中的被遺忘權(quán)從權(quán)利主體的范圍、適用的案件類型、權(quán)利行使的方式和程序等作出具體規(guī)定。第二步是在被遺忘權(quán)于刑事領(lǐng)域中確立之后，進(jìn)一步對其進(jìn)行深化改造，將其行使權(quán)利提出申請的內(nèi)容從封存犯罪記錄和其他案件信息擴(kuò)展至有條件地徹底刪除此種數(shù)據(jù)。

如果說封存犯罪記錄和其他案件信息是刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的1.0版本，那么對相關(guān)數(shù)據(jù)的徹底刪除則是刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的2.0版本。這種版本升級并非沒有根據(jù)，從歐盟被遺忘權(quán)的概念和制度看，被遺忘權(quán)的本質(zhì)即在于刪除相關(guān)數(shù)據(jù)，《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條的標(biāo)題更是將刪除權(quán)（right to erasure）與被遺忘權(quán)劃上了等號；值得注意的是，“erasure”這個(gè)詞所表達(dá)的刪除之意較之一般的刪除更為徹底而有清除之意，可見歐盟在設(shè)置被遺忘權(quán)時(shí)允許權(quán)利主體申請刪除相關(guān)數(shù)據(jù)是指徹底清除。在刑事司法領(lǐng)域，這種刪除或者徹底清除也有可能在有限范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)，例如允許輕微犯罪的罪犯在經(jīng)過一段時(shí)間改造并完成法定的要求后申請徹底刪除相關(guān)犯罪記錄，從而使其徹底卸下以往錯(cuò)誤的包袱而重新融入社會。1[9]（P612）但是徹底刪除犯罪記錄不同于其他案件信息封存，這意味著一旦刪除則無論基于何種需求均永遠(yuǎn)無法查詢，必須慎之又慎，只限于極少的案件類型中并對其規(guī)定極其嚴(yán)格的要求方可施行。[4]

總之，在推動(dòng)大數(shù)據(jù)時(shí)代我國刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)的確立和發(fā)展問題上，我們應(yīng)當(dāng)既要積極努力，又要有審慎的態(tài)度。大數(shù)據(jù)時(shí)代信息的失控風(fēng)險(xiǎn)使得刑事領(lǐng)域產(chǎn)生被遺忘權(quán)的適用空間，確立被遺忘權(quán)制度成為必然；但刑事司法涉及諸多法益，其中一些法益更涉及公民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等核心利益，因此，必須在被遺忘權(quán)適用時(shí)做好平衡，并對被遺忘權(quán)的行使設(shè)置必要的限制，唯有如此方可實(shí)現(xiàn)被遺忘權(quán)在刑事領(lǐng)域與其他制度的良性互動(dòng)以及其自身的理性發(fā)展。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] Chris Snijders， Uwe Matzat， Ulf-Dietrich Reips， “‘Big Data： Big Gaps of Knowledge in the Field of Internet Science”， in International Journal of Internet Science， 2012， 7 （1）.

[2] 維克托·邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，袁杰譯，杭州：浙江人民出版社，2013.

[3] 張恩典：《大數(shù)據(jù)時(shí)代的被遺忘權(quán)之爭》，載《學(xué)習(xí)與探索》2016年第4期.

[4] 鄭曦：《“被遺忘”的權(quán)利：刑事司法視野下被遺忘權(quán)的適用》，載《學(xué)習(xí)與探索》2016年第4期.

[5] Herbert L. Packer， “Two Models of the Criminal Process”， U. Pa. L. Rev.，1964，1.

[6] 拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[7] William H. Rehnquist， “Is an Expanded Right of Privacy Consistent with Fair and Effective Law Enforcement？”， U. Kan. L. Rev.，1974， 1.

[8] 陳光中：《陳光中法學(xué)文選》（第一卷），北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[9] 《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2006.

[責(zé)任編輯 李宏弢]endprint