李金泉

摘 要：在我國刑法典第21條中，對緊急避險(xiǎn)制度的內(nèi)容做出了相關(guān)規(guī)定，提出緊急避險(xiǎn)作為排除社會危害性的行為。緊急避險(xiǎn)制度在現(xiàn)代國家刑法中普遍有明確規(guī)定。我國刑法界關(guān)于緊急避險(xiǎn)制度理論發(fā)展逐漸走向成熟，無論是理論或司法實(shí)務(wù)對于緊急避險(xiǎn)研究都是必要的。所以，本文結(jié)合國內(nèi)外的相關(guān)學(xué)說，從其本質(zhì)、必要限度及其相關(guān)法律責(zé)任入手，得出緊急避險(xiǎn)的存在對于維持社會整體利益均衡有重要意義，最后就緊急避險(xiǎn)制度的問題提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)制度；本質(zhì)；必要限度；法律責(zé)任

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）11 — 0125 — 03

一、緊急避險(xiǎn)的概述

（一）緊急避險(xiǎn)的概念及其發(fā)展歷程

緊急避險(xiǎn)制度最早在古希臘被承認(rèn)，是由“緊急時(shí)無法律”發(fā)展而來。從“卡爾奈德之板”到后來“溺水者的木板”都是緊急避險(xiǎn)的典型例子?！熬o急避險(xiǎn)”最早是在大陸法系中發(fā)展而來的，這一概念最早出現(xiàn)在法律典籍中，是在歐洲1810年法國刑法。隨后在1871年的德國，也承認(rèn)由于緊急狀態(tài)與強(qiáng)制的場合不可罰，緊急避險(xiǎn)看作阻卻責(zé)任的理由，但德國刑法典并未對“阻卻違法”和“阻卻責(zé)任”進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分；英美法系國家對于緊急避險(xiǎn)中行為人的權(quán)利較為注重，規(guī)定了相關(guān)私權(quán)的保護(hù)，在某些狀態(tài)下作不擔(dān)責(zé)之由。其實(shí)在刑事立法上，大多數(shù)國家都有“不超過”的規(guī)定，將兩種權(quán)益小于和等于的情況作分別規(guī)定。但也有些國家沒有明文規(guī)定，其在刑法理論上或者司法實(shí)務(wù)中都傾向于排除侵害相等法益情況的違法性。緊急避險(xiǎn)在于兩個(gè)合法權(quán)利相沖突，情況緊急迫不得已選擇其一，實(shí)施保護(hù)較大權(quán)利而使第三人較小權(quán)利有所侵害的行為，法律許可甚至鼓勵(lì)做出緊急避險(xiǎn)正當(dāng)行為。

我國刑法界對于緊急避險(xiǎn)有不同的理解，緊急避險(xiǎn)制度最早出現(xiàn)在《中華民國暫行新刑律》中。筆者認(rèn)為，當(dāng)下我國的刑法減輕了避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)奶幜P程度，這也是法律精神和人文精神融合的體現(xiàn)和要求，在立法和司法實(shí)務(wù)中，著眼于緊急避險(xiǎn)處罰擔(dān)責(zé)，加強(qiáng)了人文方面的保護(hù)，讓法律更符合社會發(fā)展需要，在處理緊急避險(xiǎn)的相關(guān)案件中，能夠更好地平衡雙方利益，鼓勵(lì)正當(dāng)行為的同時(shí)，又要規(guī)范好雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，無論對于維持社會秩序，還是社會整體利益都有積極的意義，有利于社會公民大局觀的培養(yǎng)，從而維護(hù)公共整體利益。因此，對于緊急避險(xiǎn)行為作為正當(dāng)行為的一種，應(yīng)當(dāng)從其對整個(gè)社會的利弊輕重來進(jìn)行判斷，如果保護(hù)了更為重要的利益，比如社會公共利益，盡管第三者較小利益受損，但站在社會角度上看，對于整個(gè)社會來說，其卻是有益的行為。就目前承認(rèn)的緊急避險(xiǎn)是阻卻違法事由，當(dāng)兩個(gè)不同合法權(quán)利相沖突時(shí)，若只能保護(hù)一種權(quán)利，并且在緊急狀態(tài)下，我們只能犧牲較小的權(quán)利維護(hù)大局，況且其沒有社會危害性，并且保護(hù)了較大的權(quán)利，屬于正當(dāng)行為。

綜上所述，在國內(nèi)外立法中，國外的對于緊急避險(xiǎn)的理解和規(guī)定，具有某些方面的一致性，比如對于緊急避險(xiǎn)的違法阻卻性做了肯定，基于人性或者人文精神更多的考量，站在行為人的角度，考慮現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)和行為之間的關(guān)系，其更多是因?yàn)榉蓚鹘y(tǒng)和社會觀念的影響，對于人文精神的重視和對私權(quán)的保護(hù)，在其司法實(shí)務(wù)中，也更加注重對于雙方程序性合法的確認(rèn)，明確各方權(quán)利義務(wù)責(zé)任；而國內(nèi)對于緊急避險(xiǎn)的理論和立法規(guī)定，更多將兩種權(quán)益進(jìn)行比較權(quán)衡，考慮社會整體利益，對緊急避險(xiǎn)行為進(jìn)行判斷評價(jià)，即法益衡量，在過去對于限度問題的認(rèn)識和規(guī)定尚不成熟，司法實(shí)務(wù)中處理相關(guān)案件時(shí)也有籠統(tǒng)性的評價(jià)，在程序上亟待完善，不過在國內(nèi)近年來，在對于緊急避險(xiǎn)相關(guān)限度問題上，有了新的認(rèn)識和司法解釋，在理論和實(shí)務(wù)中借鑒了國外的相關(guān)概念，又從本國實(shí)際情況出發(fā)，吸收了人文精神方面的積極影響，在對避險(xiǎn)人的權(quán)利保護(hù)上有了比較大的改善。

（二）緊急避險(xiǎn)的條件

從我國刑法的規(guī)定，筆者總結(jié)得出緊急避險(xiǎn)的法定條件有以下幾點(diǎn)：

1.起因條件。緊急避險(xiǎn)只發(fā)生在合法權(quán)利遭受損害危險(xiǎn)的時(shí)候，。危險(xiǎn)主要是緊迫客觀事實(shí)狀態(tài)。在各國法學(xué)理論界有多種觀點(diǎn)，其中筆者認(rèn)為折中說更合理，該觀點(diǎn)關(guān)鍵要從主觀方面考量，從而在心理狀態(tài)區(qū)別了故意和過失，主觀心理狀態(tài)故意引起或招致危險(xiǎn)，此情況則不適用，主觀心理過失，則適用。

2.時(shí)間條件。緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件，是指危險(xiǎn)正在進(jìn)行或者情況緊急，具有緊迫性和直接性。緊急避險(xiǎn)只能在危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)，合法權(quán)益正在直接面臨危險(xiǎn)時(shí)所實(shí)施，不能在危險(xiǎn)發(fā)生之前或之后，否則避險(xiǎn)不適時(shí)。

3.對象條件。緊急避險(xiǎn)的對象，針對第三人之權(quán)利，一般為不得已侵害第三人之正當(dāng)權(quán)利，保護(hù)另一權(quán)利。即損害較小合法權(quán)利保護(hù)較大合法權(quán)利，但此處第三者合法權(quán)利一般不包括生命健康權(quán)。

4.主觀條件。即行為人有合法的避險(xiǎn)意思。主要從避險(xiǎn)人主觀心理狀態(tài)判斷。在面對緊急危險(xiǎn)時(shí)，避險(xiǎn)人對于緊急狀況有基本明確認(rèn)識，以較小合法權(quán)利的侵害維護(hù)較大合法權(quán)利。

5.限制條件。緊急避險(xiǎn)只能是出于迫不得已。在當(dāng)有其他方法可以實(shí)施，行為人因主觀心理不采取，而造成第三者合法權(quán)益受損，則不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，行為人依法承擔(dān)法律責(zé)任。

二、緊急避險(xiǎn)的學(xué)說

緊急避險(xiǎn)的學(xué)說主要分為大陸法系和英美法系，兩者是因?yàn)闅v史文化、法律傳統(tǒng)的差別對其持有不同的看法，其中兩大法系都對此提出了相關(guān)學(xué)說。

首先，大陸法系三種學(xué)說：

（1）責(zé)任阻卻說：這一學(xué)說指出緊急避險(xiǎn)被認(rèn)為是違法的，基于無責(zé)任能力等特定阻卻理由減免責(zé)任。主要對于避險(xiǎn)人將面臨的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到第三者，損害第三人合法權(quán)益，更多情況被認(rèn)為違法，只有在特定緊急狀況阻卻責(zé)任。

（2）違法阻卻說：與責(zé)任阻卻學(xué)說不同，違法阻卻學(xué)說認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)行為。從法理角度來講，它是根據(jù)違法性阻卻，即法益來進(jìn)行權(quán)衡。兩種權(quán)利選擇保護(hù)重要的，符合法律精神和法律秩序。

（3）二元說：主要從兩個(gè)相沖突的合法正當(dāng)權(quán)利大小、重要性著點(diǎn)，所侵害權(quán)利小于保護(hù)權(quán)利，則成為違法性阻卻理由，但在兩種權(quán)利相等甚至所侵害權(quán)利更大時(shí)，則為責(zé)任阻卻理由。

英美法系主要提出三種學(xué)說：

（1）減小損害說：主要基于兩種相沖突權(quán)益之間的大小、輕重，即所損害的權(quán)益要小于所避免的權(quán)益，并且無其他有效方法更加減小損害。從社會利益犧牲較小權(quán)益保存較大權(quán)益，這是其不擔(dān)責(zé)的根據(jù)。

（2）必要行為說：主要從人的應(yīng)急趨利心理，在權(quán)利遭受危險(xiǎn)的狀況，做出阻止行為時(shí)，即必要性、正當(dāng)性是其不擔(dān)責(zé)的根據(jù)。我們認(rèn)為其弊端在于，當(dāng)避險(xiǎn)利益小于損害利益，仍應(yīng)擔(dān)責(zé)。

（3）擇一說：該學(xué)說認(rèn)為當(dāng)人在緊急狀況或面臨危險(xiǎn)時(shí)，會出現(xiàn)兩種情況，一是違反刑法規(guī)定造成較小損害，二是遵守法律造成較大損害，從法律精神和社會精神，考量整體利益選擇其二，認(rèn)為是不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。

綜上所述，筆者在比較了國外的兩大法系關(guān)于緊急避險(xiǎn)的理論認(rèn)識后，認(rèn)為在大陸法系的三大學(xué)說中，責(zé)任阻卻說和違法阻卻說在一定程度上是對立的，其對于緊急避險(xiǎn)在一般情況下是否合法持相反態(tài)度。而二元說是現(xiàn)代刑法發(fā)展的特色和趨勢，其與我國目前刑法的規(guī)定相類似，對兩種權(quán)益大小、輕重做衡量，判斷行為結(jié)果，從而進(jìn)行法律評價(jià)。對于受公民私權(quán)理論影響深遠(yuǎn)的英美法系而言，在對于保護(hù)私人權(quán)利和利益平衡時(shí)，其雖然在實(shí)踐中分不同的情況，但實(shí)際在本質(zhì)上普遍對緊急避險(xiǎn)行為持肯定態(tài)度，而由于我國主要吸收大陸法系和蘇俄刑法理論，著力于兩種權(quán)益大小、輕重，對行為進(jìn)行評價(jià)，從而判斷是否避險(xiǎn)過當(dāng)而擔(dān)責(zé)；擇一說和減小損害說與我國刑法理論也有某些類似之處，對于權(quán)利衡量有共通的方面。

三、緊急避險(xiǎn)必要限度及相應(yīng)法律責(zé)任

緊急避險(xiǎn)限度在理論界，在于對比權(quán)衡造成損害與避免損害之間之大小、輕重，避險(xiǎn)人造成了更大損害或價(jià)值相當(dāng)?shù)膿p害，那么緊急避險(xiǎn)就失去了法律意義，無法達(dá)到法律初衷。在避險(xiǎn)行為人和對方之間的權(quán)利上，雙方都是受法律保護(hù)的正當(dāng)權(quán)利，則在是否過當(dāng)以及擔(dān)責(zé)方面，就需要進(jìn)行判斷評價(jià)，以刑法明文之規(guī)定，確定雙方的權(quán)利責(zé)任。避險(xiǎn)過當(dāng)，造成了危害，該行為有損社會利益，需要擔(dān)責(zé)。在我國刑法中，緊急避險(xiǎn)過當(dāng)只有少數(shù)構(gòu)成犯罪，根據(jù)行為人的主觀心理狀態(tài)是否善意，客觀行為造成的危害是否超過必要限度，從而判斷是否承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。我們可以在避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)男袨樯?，從刑法中四個(gè)構(gòu)成要件分析，具備犯罪構(gòu)成的主觀和客觀要件，在客觀上實(shí)施了危害社會或他人利益的行為，在主觀上具有罪過形式。在我國刑法規(guī)定，避險(xiǎn)過當(dāng)在造成損害之責(zé)，按照分則中對應(yīng)條款定罪量刑。

四、緊急避險(xiǎn)制度完善建議

我國刑法目前對于緊急避險(xiǎn)相關(guān)制度規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有細(xì)致的劃分和區(qū)別，在司法實(shí)務(wù)中對于權(quán)利平衡和保護(hù)，還有某些不足之處，最后筆者認(rèn)為應(yīng)該在立法或者司法解釋方面應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化：

第一，對于緊急避險(xiǎn)限度的規(guī)定應(yīng)細(xì)化或者區(qū)分。在其必要限度方面，國內(nèi)國外立法或?qū)崉?wù)有不同，我國著重兩種權(quán)利大小、輕重，尤其在社會整體利益面前，應(yīng)以社會利益為大，對于人生命健康權(quán)也應(yīng)重視。對限度的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化有利于保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利，在社會快速發(fā)展各種權(quán)利相互交錯(cuò)，需要細(xì)化區(qū)分加強(qiáng)對于避險(xiǎn)人的正當(dāng)保護(hù)，這也符合人文精神和法律精神，立法在于規(guī)范行為和調(diào)整關(guān)系，平衡社會權(quán)利，鼓勵(lì)正當(dāng)行為，總而言之，就是對緊急避險(xiǎn)兩種權(quán)益限度做細(xì)致的規(guī)定和區(qū)分，有利于其進(jìn)一步發(fā)展完善。

第二，對于緊急避險(xiǎn)中的保護(hù)的權(quán)益做新的列舉性規(guī)定。由于現(xiàn)代社會發(fā)展較快，對于新的權(quán)利出現(xiàn)需要進(jìn)行保護(hù)。在緊急避險(xiǎn)時(shí)，對于一些新領(lǐng)域新的權(quán)利，應(yīng)該納入保護(hù)權(quán)益范圍內(nèi)，否則對于新的權(quán)利可能無法做出法律救濟(jì)，在調(diào)整社會關(guān)系和規(guī)范社會行為時(shí)，對于新的正當(dāng)權(quán)利需要進(jìn)行保護(hù)救濟(jì)，這是對緊急避險(xiǎn)制度的發(fā)展，讓法律規(guī)定隨社會發(fā)展而適應(yīng)需求，對于立法和司法工作有積極促進(jìn)作用，使相關(guān)法律法規(guī)更好地規(guī)范社會行為和社會關(guān)系，這有利于鼓勵(lì)緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為，在相關(guān)狀況下實(shí)施相關(guān)正當(dāng)行為，保護(hù)自身合法權(quán)利和社會整體利益。

第三，對于特殊職務(wù)義務(wù)主體的責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)減輕。對于刑法中關(guān)于軍人、醫(yī)生、消防員、警察等具有特定職責(zé)職務(wù)的人員，其在日常工作中，由于特定狀況，避免自身危險(xiǎn)時(shí)，不應(yīng)將其絕對化不能避險(xiǎn)，而應(yīng)從法律精神和人文精神方面考量，對其適當(dāng)減輕責(zé)任，在工作狀態(tài)下面臨的危險(xiǎn)做區(qū)別性規(guī)定，以便保護(hù)特定職責(zé)主體正當(dāng)合法權(quán)利；在履行義務(wù)中有條件地實(shí)施緊急避險(xiǎn)，保護(hù)自身合法權(quán)利，符合法律精神和法律宗旨，在立法和司法中適當(dāng)減輕，也有利于特殊義務(wù)主體更好地履行職責(zé)服務(wù)社會。

第四，確定司法實(shí)務(wù)中避險(xiǎn)人實(shí)際所擔(dān)之責(zé)。在緊急避險(xiǎn)時(shí)，避險(xiǎn)人實(shí)際所造成的他人權(quán)利損害，應(yīng)該進(jìn)行明確確定，司法實(shí)務(wù)中常常過于籠統(tǒng)和粗糙，在法條規(guī)定減輕處罰前提下，應(yīng)該盡量注重程序的正當(dāng)性，對于實(shí)際所擔(dān)之責(zé)進(jìn)行確定，從行為人主觀心理狀態(tài)區(qū)分，明確其中的相關(guān)責(zé)任，從而更好的平衡兩種權(quán)利，規(guī)范避險(xiǎn)人和第三人的利益，對于加強(qiáng)司法實(shí)務(wù)工作也是有積極促進(jìn)作用，明確雙方權(quán)利和義務(wù)責(zé)任，保障緊急避險(xiǎn)制度的法律尊嚴(yán)，能夠讓該項(xiàng)正當(dāng)行為制度，更好地規(guī)范社會行為和社會關(guān)系。

關(guān)于緊急避險(xiǎn)制度相關(guān)問題，國內(nèi)外都有各自的特點(diǎn)和不足，就目前而言，對于在我國的立法和司法實(shí)務(wù)上都需要進(jìn)一步完善，以便于規(guī)范避險(xiǎn)行為及其相關(guān)問題，解決緊急避險(xiǎn)在實(shí)際中的問題糾紛，處理平衡實(shí)際案件中各方權(quán)利和責(zé)任，規(guī)范緊急避險(xiǎn)行為和相關(guān)法律關(guān)系，以便更好地體現(xiàn)其正當(dāng)行為的本質(zhì)，特別對必要限度和法律責(zé)任做出詳細(xì)區(qū)分和規(guī)定，符合目前法制建設(shè)的需要，以及當(dāng)下依法治國的大環(huán)境，合法權(quán)利受到法律的保護(hù)不受侵犯，保障公民正當(dāng)權(quán)利；而在緊急避險(xiǎn)中面臨緊急狀況，需要犧牲較小權(quán)益，進(jìn)而保護(hù)較大權(quán)益，這在實(shí)質(zhì)上符合法律規(guī)定的基本要求和原則精神，其屬于正當(dāng)行為的一種，在以后進(jìn)一步完善立法和司法實(shí)務(wù)后，應(yīng)該受到法律積極鼓勵(lì)，達(dá)到立法宗旨和精神的要求，維持社會法律秩序。

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕