摘 要：地方公共資源交易規(guī)范性文件普遍存在“設(shè)置會員庫、信用治理地方化”等隱性反競爭條款，即表現(xiàn)為行業(yè)性的抽象限制競爭，主要原因是地方公共資源交易公平競爭評估能力不足以及地方公共資源交易的試驗性和廣泛性。地方公共資源交易與公平競爭具有內(nèi)在的價值邏輯，所以地方公共資源交易應(yīng)以公平競爭為核心價值。地方公共資源交易規(guī)范性文件的公平競爭應(yīng)遵循規(guī)范制定機關(guān)初步審查、省級公共資源交易主管部門定期評估以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等第三方主體參與咨詢的合作模式，并以是否限制公共資源交易市場競爭主體的數(shù)量、是否限制公共資源交易市場主體的競爭能力以及是否限制公共資源交易市場主體參與競爭的積極性作為行業(yè)審查標準。

關(guān)鍵詞：地方公共資源交易；規(guī)范性文件；行業(yè)抽象性壟斷；公平競爭審查

中圖分類號：D912.294 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2018）11-0086-09

作者簡介：汪永福，合肥工業(yè)大學文法學院講師 （安徽 合肥 230009）

目前地方通過試驗性立法進行公共資源綜合交易改革，已經(jīng)成為政府采購、招標投標以及國有產(chǎn)權(quán)交易等公共資源交易的方向，由此地方政府制定和出臺了大量與公共資源交易有關(guān)的規(guī)范性文件①。規(guī)范性文件在有效規(guī)制地方公共資源交易的同時，也存在違反公平競爭等一般價值宗旨。國務(wù)院于2016年6月發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（下文簡稱《意見》）和國家發(fā)展改革委員會等部門于2017年10月頒布《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（下文簡稱《細則》），明確推動公平競爭審查制度的有效實施，無疑為地方公共資源交易領(lǐng)域規(guī)范性文件的公平競爭提供了契機。本文選擇在全國公共資源綜合交易改革中具有代表性的X省公共資源交易規(guī)范性文件進行實證考察，歸納地方公共資源交易的反競爭行為，并予以類型化，同時分析其內(nèi)在的制度癥結(jié)，在此基礎(chǔ)上論證公共資源交易與公平競爭審查的內(nèi)在邏輯，據(jù)此從審查程序、審查主體和審查標準等方面提出地方公共資源交易公平競爭的具體路徑。

一、地方公共資源交易的抽象隱性反競爭

我國傳統(tǒng)行政壟斷主要是顯性的具體政府反競爭行為，例如提高資質(zhì)、強制要求設(shè)立分支機構(gòu)、強制擔保以及不合理的要求備案等形式，但通過對X省880件關(guān)于公共資源交易的規(guī)范性文件實證分析來看2016年X省公共資源交易主管部門根據(jù)《關(guān)于建立清理和規(guī)范招標投標有關(guān)規(guī)定長效機制的意見》（發(fā)改法規(guī)[2015]787號）的要求，對省內(nèi)公共資源交易規(guī)范性文件進行全面清理審查，此次清理審查涉及880件關(guān)于公共資源交易規(guī)范性文件，所以本文主要以納入X省公共資源交易主管部門審查清理的880件規(guī)范性文件為實證研究對象。，尚存在“會員庫設(shè)置”和“信用治理地方化”等新型的隱性反競爭類型。

（一）地方公共資源交易會員庫的反競爭

在地方公共資源交易規(guī)范性文件中，存在大量會員庫，并以此作為篩選公共資源市場主體的平臺，常見的會員庫包括中介代理機構(gòu)庫、備選庫和供應(yīng)商庫等。雖然會員庫的設(shè)立在某種程度利于提高公共資源的交易效率，得以節(jié)約行政資源，但是設(shè)立會員庫卻變相地或間接地限制市場主體公平參與公共資源交易的機會和權(quán)利。

地方公共資源交易會員庫的反競爭主要體現(xiàn)為地方公共資源交易主管部門對會員庫成員和非會員庫成員的差別待遇，僅以會員庫的成員作為參與地方公共資源交易的市場主體，諸如規(guī)定“對庫中機構(gòu)、供應(yīng)商具有優(yōu)先資格或要求招標企業(yè)只能從庫中選取等”。雖然大部分規(guī)范性文件中規(guī)定以公平競爭方式產(chǎn)生會員庫成員，但即使如此，也使后期未參與會員庫成員競爭的主體喪失參與該地方公共資源交易的機會，從而間接限制了公共資源交易市場競爭主體的數(shù)量。

（二）地方公共資源交易信用治理的地方化

通過社會信用體系規(guī)制市場主體已被諸多監(jiān)管部門普遍采用，建立公共資源交易信用體系自然也成為規(guī)范公共資源交易市場秩序的重要方式。公共資源交易信用體系一般包括信用信息的記錄、信用信息的評價以及信用信息的使用等內(nèi)容。目前我國公共資源交易的基本法律僅將公共資源交易信用體系限于信用信息的記錄，如《政府采購法實施條例》第63條規(guī)定“各級人民政府財政部門和其他有關(guān)部門……，對其不良行為予以記錄，并納入統(tǒng)一的信用信息平臺”。《招標投標法實施條例》第79條規(guī)定“國家建立招標投標信用制度”。由此表明行政機關(guān)僅享有對供應(yīng)商、代理機構(gòu)、評審專家不良行為予以記錄以及將行為記錄納入統(tǒng)一的信息平臺的權(quán)力。但是，當前地方公共資源交易信用實踐已經(jīng)突破法律授權(quán)的范圍，并進行地方化的信用評價和信用處罰。

一方面，地方公共資源交易信用評價的地方化與反競爭。地方公共資源交易信用評價是為了通過信用評價市場主體的行為，據(jù)此對其進行監(jiān)督管理，但是各自為政的地方化信用評價不僅缺乏科學性和統(tǒng)一性，而且形成不同評價主體、不同評價標準、不同評價方式以及不同評價周期的地方化信用評價體系。從地方公共資源資源交易的規(guī)范性文件來看，不同地方均制定各自區(qū)域的公共資源交易市場主體不良行為認定與評價標準例如，《CZS公共資源交易競爭主體不良行為管理辦法（試行）》將不良行為按其影響程度劃分為三類：輕微不良行為，扣1分；一般不良行為，扣3分；嚴重不良行為，扣5分。但是《MAS公共資源交易主體信用信息管理暫行辦法》規(guī)定，采用其他不正當手段擾亂公共資源交易市場秩序，未造成重大影響的，給予黃牌警示，情節(jié)嚴重的，記10分。。因此，地方化的信用評價存在歧視、排斥或者限制潛在市場競爭主體的可能性。此外，根據(jù)不同評價標準形成的信用評級結(jié)果作為市場主體參與競爭的依據(jù)，無疑使不同地方的市場主體在參與競爭時處于區(qū)別對待的狀態(tài)，諸如尚未接受或較少接受地方信用評價的市場主體陷入公共資源交易競爭的劣勢地位。

另一方面，地方公共資源交易信用處罰的反競爭。但是在信用評價地方化基礎(chǔ)上的信用處罰模糊了行政處罰與行政限制競爭的邊界。即使表現(xiàn)為信用信息使用以及通過信用信息進行行政處罰的形式，但在實質(zhì)上缺乏統(tǒng)一公平信用評價的信用處罰也限制了市場主體的公平競爭權(quán)利。因此，現(xiàn)行地方化的信用處罰限制和妨礙了市場主體參與公共資源交易的公平競爭權(quán)利。

從地方公資源交易規(guī)范性文件普遍存在“設(shè)置會員庫”和“信用治理地方化”的條款來看，其不僅表現(xiàn)為抽象性行政壟斷的形式，而且通過地方政府創(chuàng)新的市場規(guī)制方式和行政執(zhí)法手段實現(xiàn)，使其與政府規(guī)制市場的工具之界線難以厘清。概言之，地方公共資源交易的反競爭主要表現(xiàn)為抽象行政行為所附帶的隱性壟斷，并且這種隱性反競爭行為附加于信用體系管理等合理的市場規(guī)制方式上，但是由于設(shè)立主體的不合理和過度使用，則侵害市場主體的公平競爭權(quán)利。

二、地方公共資源交易反競爭的內(nèi)在動因與制度癥結(jié)

（一）地方公共資源交易公平競爭評估能力的不足

基層政府作為法律規(guī)范的執(zhí)行者，往往更需要具體規(guī)范作為引導。就實踐而言，地方公共資源交易規(guī)范性文件主要是由設(shè)區(qū)的市級以下的基層政府所制定。例如，X省省級公共資源交易規(guī)范性文件僅有78件，占比8.9%，設(shè)區(qū)的市級公共資源交易規(guī)范性文件405件，占比46%，縣級公共資源交易規(guī)范性文件數(shù)量高達397件，占比45.1%。此外，地方公共資源交易規(guī)范性文件主要是由公共資源交易、財政、國有資源等行業(yè)部門自主制定，不僅存在不同的行業(yè)規(guī)制目標，而且摻雜部門利益。與此同時，公平競爭評估能力作為競爭主管機構(gòu)或其他相關(guān)機構(gòu)通過分析、評價擬定中的或現(xiàn)行的法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件可能（或已經(jīng)產(chǎn)生）的競爭影響的專業(yè)水平張占江：《反壟斷機構(gòu)規(guī)制政府反競爭行為能力建設(shè)研究》，《競爭政策研究》2016年第1期。。所以公平競爭評估具有高度的復雜性和專業(yè)性，而基層政府不僅需要制定大量規(guī)范性文件，而且在規(guī)范性文件競爭評估的專業(yè)水平上卻拙荊見肘。

承前所述，公共資源交易的反競爭行為主要是源于地方大量的規(guī)范性文件和政策措施（“辦法”“通知”“決定”），其不僅具有范圍廣、層次多的特點，而且制定程序比較隨意。雖然國務(wù)院于2000年發(fā)布《國家行政機關(guān)公文處理辦法》對于規(guī)范性文件的制定條件、行文規(guī)則、制定程序以及法律效力等問題沒有說明高松林，范衛(wèi)國：《從改革引擎到規(guī)范對象：地方政府規(guī)范性文件的法治化路徑》，《重慶工商大學學報（社會科學版）》2015年第6期。。于此，地方公共資源交易規(guī)范性文件在涉及范圍廣和缺乏法定化制定程序的現(xiàn)實下，對市場公平競爭更是關(guān)照不足。

（二）地方公共資源交易的廣泛性和試驗性

地方公共資源交易涉及政府采購、招標投標以及產(chǎn)權(quán)交易等諸多領(lǐng)域，并且其范圍仍處于不斷擴張的狀態(tài)。換言之，地方公共資源交易范圍的廣泛性和分散性，進一步加劇了規(guī)范性文件背離統(tǒng)一市場公平競爭理念的可能。中央層面綜合立法的缺失必然無法完成統(tǒng)領(lǐng)和指導地方公共資源交易立法的使命，同時也無法形成規(guī)則體系框架的完整性、系統(tǒng)性。雖然地方公共資源交易試驗性立法具有很強的針對性、靈活性和實用性，但屬于先行先試的試驗性立法，許多地方不僅超越了執(zhí)行地方事務(wù)立法的范疇，還出現(xiàn)諸多的違背《立法法》和中央專業(yè)領(lǐng)域的立法的情況王叢虎，吳鵬，馬文娟：《我國公共資源交易統(tǒng)一立法問題分析》，《國家行政學院學報》2017年第3期。。此外，公共資源交易尚處于地方探索和試驗的過程，并未形成國家層面的統(tǒng)一立法，由此而導致地方公共資源交易行政立法規(guī)范性不足的后果。具體而言，一方面，在缺乏上位法指導的現(xiàn)實下，地方公共資源交易規(guī)范性文件的制定主要是基于地方的摸索，容易出現(xiàn)有悖于公平競爭的困境。例如，由于現(xiàn)階段尚未建立全國性的統(tǒng)一信用體系以及缺乏公共資源交易基本法律的授權(quán)，導致了地方政府信用評價的地方化以及信用執(zhí)法的過度化，進而妨礙市場的公平競爭秩序。另一方面，由于地方公共資源交易的試驗性，導致地方公共資源交易監(jiān)管機構(gòu)行政職權(quán)的不完整性。例如，目前絕大多數(shù)地方公共資源交易主管部門屬于事業(yè)單位，缺乏行政執(zhí)法權(quán)，尤其是行政處罰權(quán)，進而期待通過公共資源交易信用評價或信用處罰實現(xiàn)對市場主體的執(zhí)法，由此引起大量利用公共資源信用評價限制市場競爭主體權(quán)利的現(xiàn)象。

（三）地方公共資源交易行政效率的價值取向

基于利益多元化，各種經(jīng)濟政策目標存在沖突是可以預見的。我國行政機關(guān)實行首長負責制，實踐中導致行政立法往往取決于行政首長的意志，其主要功能是以最有效率的方式執(zhí)行政策，貫徹落實政策制定者的意圖和目標。“效率至上”的價值追求忽視了政府績效的“公共性”的價值。地方公共資源交易存在多元價值的選擇和追求，雖然“公平、公正、公開”是地方公共資源交易的基本原則，但是地方政府總是在行政效率和公平競爭之間進行權(quán)衡和選擇。

具體而言，地方公共資源交易“備選庫、會員庫”的設(shè)立是追求行政效率的集中體現(xiàn)，設(shè)立會員庫大大縮小了公共資源交易市場競爭主體的范圍，可以在最短時間內(nèi)便捷的選擇出公共資源交易市場主體，進而實現(xiàn)公共資源交易效率的提高和交易成本的降低。與此同時，會員庫的設(shè)置將會剝奪尚未進入備選庫的公共資源交易市場主體公平競爭的權(quán)利，進而導致市場公平競爭價值的落空。由此可見，行政效率往往也有意或無意的成為地方公共資源交易的價值取向。

概而言之，認為政府反競爭行為是一種公權(quán)力與私權(quán)利結(jié)合謀取不當利益的反競爭行為，并將其歸因于追逐經(jīng)濟利益、片面追求政績、地方官員有限任期制以及不合理地行使行政權(quán)力等因素陳林，朱衛(wèi)平：《中國地區(qū)性行政壟斷的成因與治理》，《系統(tǒng)管理學報》2014年第2期。的傳統(tǒng)觀點并不能完全解釋當下行政壟斷的現(xiàn)實。從地方公共資源交易實際情況來看，除了對公共資源交易效率價值取向外，其存在的反競爭主要是規(guī)范制定過程中的公平競爭評估能力不足以及公共資源交易的試驗性等客觀因素所導致。

三、地方公共資源交易與公平競爭審查的內(nèi)在邏輯

現(xiàn)有反壟斷法主要規(guī)制具體行政壟斷行為，而對于抽象隱蔽的反競爭行為，僅強調(diào)“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。公平競爭審查制度不僅彌補了現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制抽象隱蔽的政府反競爭行為的不足，并且與地方公共資源交易具有邏輯上的一致性，即公平競爭是地方公共資源交易的價值追求，而地方公共資源交易也是市場公平競爭的實踐載體和公平競爭的交易方式。

（一）公共資源交易與公平競爭的價值契合

國家立法通常具有比較明確的立法目標，而明確的立法目標為制訂體系嚴密、邏輯一致的法律制度提供價值基礎(chǔ)王翀：《論反壟斷法的價值目標沖突及協(xié)調(diào)》，《政法論叢》2015年第3期。。從公共資源交易各領(lǐng)域的法律規(guī)范來看，其立法目標或立法原則均包括公平競爭的理念。具體而言，政府采購和招標投標作為公共資源交易的核心部分，其都以“公平或公平競爭”作為其立法原則。例如，《招標投標法》規(guī)定“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”；《政府采購法》規(guī)定“政府采購應(yīng)當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則”；《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)定“企業(yè)國有資產(chǎn)交易應(yīng)當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則”。此外，《政府采購法》和《招標投標法》也以具體性條款規(guī)制市場公平競爭秩序和壟斷行為《政府采購法》第5條規(guī)定，任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場?！墩袠送稑朔ā返?條規(guī)定，依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區(qū)或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動。。由此可見，地方公共資源交易與公平競爭理念高度契合。

此外，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會公眾對于地方政府所提供公共服務(wù)的需求日趨多元化，這使得行政立法不能僅追求效率，也應(yīng)考量公平、公正等價值?，F(xiàn)代行政從“效率中心主義”轉(zhuǎn)向“公平中心主義”，政府績效評估也越來越重視行政的“公平價值”和“公共性”。同時，公共資源交易的公共性賦予了“政府”一方相對主導的地位和優(yōu)越的權(quán)利（權(quán)力），這需要法律關(guān)注處于相對弱勢的市場主體的權(quán)利，權(quán)力制約機制的不完善也需要通過保護競爭者的權(quán)利，以權(quán)利制約權(quán)力趙穎：《政府采購中競爭者的權(quán)利及其法律救濟》，《學習論壇》2004年第9期。。因此，公平競爭應(yīng)是公共資源交易的核心價值。

（二）地方公共資源綜合交易改革與公平競爭審查的方向趨同

建立“統(tǒng)一開放、競爭有序”的市場體系和把公平競爭的價值和目標貫穿于宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的各類制度之中是《憲法》的內(nèi)在要求。國務(wù)院在《意見》中明確規(guī)定公平競爭審查是維護市場競爭秩序的重要方式，不僅將規(guī)范性文件的公平競爭審查推向了規(guī)范制定之前，而且還確定了政策制定機關(guān)自我審查的主要方式。同時，國家發(fā)改委等七部委在2015年制定《關(guān)于建立清理和規(guī)范招標投標有關(guān)規(guī)定長效機制的意見》，根據(jù)“誰制定、誰清理”對政府采購、工程建設(shè)、建設(shè)用地使用權(quán)以及探礦權(quán)采礦權(quán)等公共資源交易領(lǐng)域的招標投標規(guī)范性文件予以清理，并對新出臺的規(guī)范性文件就是否審查違反上位法、擅自設(shè)置審批事項、增加審批環(huán)節(jié)、干預當事人自主權(quán)以及地方或行業(yè)保護等方面予以實質(zhì)性審查。從《意見》和《關(guān)于建立清理和規(guī)范招標投標有關(guān)規(guī)定長效機制的意見》的內(nèi)容來看，二者具有高度的一致性。在立法目標和審查標準上，二者均以促進市場的公平競爭為核心宗旨，并以是否妨礙市場公平競爭為主要審查標準。從審查的方式來看，前者主要側(cè)重于規(guī)范制定之前的審查，后者主要采用定期清理和備案審查。公平競爭審查的推進和地方公共資源綜合交易改革在方向上具有趨同性。

（三）地方公共資源交易與公平競爭審查的有限豁免

行政壟斷可以劃分為公益型行政壟斷和私利型行政壟斷，通過行政權(quán)限制競爭以維護社會公共利益為宗旨的行政壟斷是公益型行政壟斷，而濫用行政權(quán)，與公權(quán)目標相背離，旨在謀求地區(qū)和行業(yè)利益的行政壟斷是私利型行政壟斷倪振峰：《公益型行政壟斷初探》，《法學雜志》2011年第4期。。公共資源交易主要包括公有性和公益性的資源，所以一般也存在公益性行政壟斷的范圍和領(lǐng)域，即尚需厘清公平競爭審查對公共資源交易的公益性行政壟斷的規(guī)制模式。

我國《政府采購法》第9條規(guī)定，“政府采購應(yīng)當有助于實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標，包括保護環(huán)境，扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)，促進中小企業(yè)發(fā)展等”。據(jù)此，在節(jié)約能源、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)以及促進中小企業(yè)發(fā)展等社會公共利益領(lǐng)域的政府采購可以不適用“公平競爭”的基本原則。從域外經(jīng)驗來看，在加利福尼亞酒類零售商訴米德科鋁公司（California Liquor Dealers v. Midcal Aluminum）一案中，地方政府能否根據(jù)州行為理論而要求豁免呢？聯(lián)邦最高法院認為，州以外的政府機構(gòu)行為不能豁免于反托拉斯法，除非地方政府的行為與州政策相關(guān)，并且清晰表達See California Retail Liquor Dealers Assn. v. Midcal Aluminum， Inc.， 445 U.S. 97， 100 S. Ct. 937， 63 L. Ed. 2d 233， 1980 U.S.。因此，基于公平競爭是公共資源交易的價值目標和一般原則，地方公共資源交易反競爭的豁免可以限于上位法的具體例外規(guī)定，即存在基本法律的特別除外適用規(guī)定，否則不得豁免。

四、地方公共資源交易公平競爭審查的路徑

公平競爭審查為抽象行政性壟斷的治理提供了新路徑，在我國存在公平競爭一般審查模式的情況下，需針對地方公共資源交易所存在的行業(yè)反競爭行為，建構(gòu)行業(yè)公平競爭審查路徑。

（一）地方公共資源交易公平競爭的“審查—評估”

地方公共資源交易規(guī)范性文件公平競爭審查一般包括制定前的初步審查和制定后的定期評估，前者主要針對增量規(guī)范性文件，后者主要針對存量規(guī)范性文件，由此形成地方公共資源交易規(guī)范性文件公平競爭的“審查—評估”的雙重路徑。

一方面，地方公共資源交易規(guī)范制定前的審查，核心功能在于預防地方公共資源交易抽象行政壟斷。地方公共資源交易規(guī)范的初步審查作為促進規(guī)范性文件符合公平競爭理念的第一道防線，通過明確規(guī)定在制定規(guī)范性文件時，應(yīng)當進行公平競爭審查，進而將地方政府的抽象反競爭行為控制在最小的范圍。此外，建立與規(guī)范制定機關(guān)進行初步審查相適應(yīng)的責任機制，例如，將地方公共資源交易規(guī)范性文件的公平競爭與否納入政府考評范圍。

另一方面，地方公共資源交易規(guī)范性文件的初步審查僅是公平競爭的一環(huán)，尚需要對規(guī)范性文件實施后定期評估，以此應(yīng)對公共資源交易的變化和初步審查的不足，形成公共資源交易規(guī)范性文件公平競爭的回溯機制。后定期評估的必要性不僅在于地方公共資源交易反競爭不斷出現(xiàn)新形式和新類型，而且改革中的地方公共資源交易可能基于上位法的立法和修訂而使隱性模糊的反競爭行為得以確定。地方公共資源交易的后定期評估并非僅針對已然存在的存量公共資源交易規(guī)范性文件，也指向增量的公共資源交易規(guī)范性文件。同時，根據(jù)地方公共資源交易規(guī)范性文件的數(shù)量以及一般公平競爭審查的規(guī)定，可以明確每兩年或三年實施一次評估。

（二）地方公共資源交易公平競爭審查評估的合作模式

一般而言，公平競爭審查主體主要存在三種模式：一是由政策制定機構(gòu)進行自我審查；二是由競爭執(zhí)法機關(guān)予以審查；三是新設(shè)獨立專責審查機構(gòu)進行競爭審查和競爭評估孫晉，孫凱茜：《我國公平競爭審查主體制度探析》，《湖北警官學院學報》2016年第4期。。目前《意見》和《細則》均確定了政策制定機關(guān)自我審查的一般模式，此舉雖具有本土化的合理性，但仍需進一步明確公共資源交易等行業(yè)規(guī)范性文件的具體審查評估主體和各自的主體性責任。

作為行業(yè)性的地方公共資源交易，其規(guī)范性文件應(yīng)由規(guī)范制定機關(guān)進行初步審查張守文教授結(jié)合制度經(jīng)濟學的思路，將公共政策和相關(guān)法律規(guī)范統(tǒng)稱為“制度”，將“政策制定機關(guān)”改為“制度制定機關(guān)”。本文認為地方行政立法的范圍非政策可以囊括，統(tǒng)稱為“規(guī)范”制定機關(guān)更為妥當。。具體來講，第一，地方公共資源交易具有行業(yè)性和專業(yè)性，所以地方公共資源交易規(guī)范的事前審查由最熟悉規(guī)范的制定部門審查，更具有行政效率。第二，如前所述，我國地方公共資源交易規(guī)范性文件的數(shù)量龐大，如此大量的規(guī)范性文件由制定機關(guān)進行自我審查，更具有現(xiàn)實可能性。第三，由規(guī)范制定機構(gòu)對規(guī)范性文件進行自我審查，符合權(quán)責一致的原則，即由規(guī)范制定機關(guān)承擔公共資源交易規(guī)范是否符合公平競爭（合法）的主體性責任。此外，地方公共資源交易規(guī)范性文件制定前自我審查的有效性也需依賴將公平競爭審查信息的公開監(jiān)督李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，《華東政法大學學報》2017年第1期。以及獎懲機制的誘導。

地方公共資源交易規(guī)范性文件評估應(yīng)由省級公共資源交易主管部門負責。一方面，基于現(xiàn)有大部分規(guī)范性文件都由設(shè)區(qū)的市以下政府或者部門制定，省級公共資源交易主管部門對下級行政機構(gòu)的直接約束以及對公共資源交易規(guī)范性文件的專業(yè)認知，由其進行公平競爭的定期評估更為合理和有效。另一方面，從我國《反壟斷法》來看《反壟斷法》第51條規(guī)定，行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。，上級機關(guān)對地方政府反競爭行為的糾偏也具有法律上的正當性。反之，如果再由規(guī)范制定機關(guān)進行后定期評估，不僅造成資源浪費，而且容易因規(guī)避責任而評估不力或不能。就競爭執(zhí)法機關(guān)而言，面對各行業(yè)大量的規(guī)范性文件進行全面實質(zhì)的評估缺乏現(xiàn)實可能性。鑒此，基層政府或省級以下公共資源交易主管部門對各自制定的規(guī)范性文件進行定期集中申報，由省級公共資源交易主管部門根據(jù)“誰評估誰負責”的原則對申報的規(guī)范性文件進行集中評估，并將評估結(jié)果予以公示。

雖然“誰制定誰審查”和“誰主管誰評估”原則確定了制定主體和評估主體的主體性責任，但是對于因客觀能力不足引起的反競爭性規(guī)范文件，并不能起到有效審查和評估的功能。此外，公平競爭與否的確定具有較高的專業(yè)性，也需依賴第三方的參與。韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第63條確立了“事先咨詢制度”，即當涉及制定或修改影響價格、共謀行為等排除限制競爭的法律條款時，有關(guān)行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)需事先咨詢公平交易委員會的意見；公平交易委員會認為該法律條款、政策措施存在不合理限制競爭情形的，可以向政策制定機構(gòu)提出修改建議Korea： Monopoly Regulation and Fair Trade Act， Article 63。。因此，規(guī)范制定機關(guān)的初步審查和省級公共資源交易主管部門評估均需要專業(yè)和客觀的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等第三方主體的參與。就我國而言，地方公共資源交易主管部門等主體在制定和評估涉及競爭問題的規(guī)范性文件時，可以向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行競爭咨詢競爭咨詢是指政府產(chǎn)業(yè)主管部門在制定涉及競爭問題的法律（政策）時，需要事前咨詢或聽取競爭主管機構(gòu)的意見，以最大限度確保競爭不被扭曲。，并明確反壟執(zhí)法機構(gòu)予以回復的義務(wù)。

因此，地方公共資源交易規(guī)范性文件的公平競爭審查不限于規(guī)范制定機關(guān)和省級主管部門的自我審查，尚需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等第三方的專業(yè)咨詢和評估，即采取制定機關(guān)初步審查、省級公共資源交易主管部門定期評估以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等第三方主體競爭咨詢的合作模式。

（三）地方公共資源交易公平競爭審查評估的行業(yè)標準

審查標準是開展公平競爭審查的依據(jù)，公平競爭審查制度主要是針對行政壟斷的防范措施，審查時應(yīng)以具體的審查標準為依據(jù)。雖然《意見》明確公平審查標準包括“市場準入和退出標準”、“商品和要素自由流動標準”、“影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準”、“影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準”等4個方面18項內(nèi)容，《細則》對這18項內(nèi)容審查標準逐條進行細化。但是，目前《意見》和《細則》形成了規(guī)范性文件制定的負面清單，但是對于可能導致行政壟斷的可能性行為卻未進行規(guī)定。此外，《意見》和《細則》僅僅規(guī)定了公平競爭一般審查標準，而不同行業(yè)卻具有不同的行政壟斷類型，由此應(yīng)結(jié)合地方公共資源交易的特質(zhì)，在一般公平競爭審查標準下，建構(gòu)地方公共資源交易公平競爭審查的行業(yè)標準。

2015年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織推出第三版的《競爭評估工具書：原則》，并且具體規(guī)定“競爭核對清單”包括是否限制供應(yīng)商的數(shù)量或經(jīng)營范圍、是否限制供應(yīng)商的競爭能力、是否打擊供應(yīng)商參與競爭的積極性以及是否限制消費者的選擇權(quán)和知情權(quán)等OECD （2015）， Competition Assessment Toolkit： Volume 1. Principles， www.oecd.org/competition/toolkit，2018-03-20。，該清單已成為各成員國進行競爭審查和評估的參照標準”例如，新加坡競爭委員會根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織《競爭評估工具書：原則》的競爭核對清單制定了“政府機構(gòu)評估工具書”和“CIA清單”，日本也參考經(jīng)濟合作與發(fā)展組織經(jīng)驗制定競爭審查清單，并且制定“政策事前評價實施指南”，確立了政策的競爭影響評估標準。。就我國地方公共資源交易而言，其反競爭主要存在于創(chuàng)新的管理機制，所以地方公共資源交易公平競爭審查應(yīng)據(jù)此形成行業(yè)審查標準。同時，由于公共資源交易主要涉及公共資源所有權(quán)的代理人和公共資源交易市場競爭主體，前者作為公權(quán)力主體，一般不存在被限制競爭的可能，由此公共資源交易公平競爭審查的行業(yè)標準應(yīng)主要針對市場競爭主體。具體包括：第一，是否限制了公共資源交易市場競爭主體的數(shù)量，即通過設(shè)立“會員庫”“企業(yè)庫”“預選庫”等形式篩選市場競爭主體；第二，是否限制了公共資源交易市場主體的競爭能力，例如通過創(chuàng)建地方化的管理機制限制市場主體競爭；第三，是否限制了公共資源交易市場主體參與競爭的積極性，例如設(shè)置不合理條件的，即苛刻付款方式、指向性參數(shù)以及非對等承諾條款等。

結(jié) 語

公共資源綜合交易已成為我國市場交易的重要部分，市場公平競爭同樣需要公共資源交易主體的踐行。地方公共資源交易規(guī)范性文件普遍存在設(shè)置會員庫和信用治理地方化等反競爭的類型，反映出在《反壟斷法》實施十年以來，地方抽象行政性的消極反競爭已成為地方行政壟斷的主要形式。同時，目前地方公共資源交易的反競爭主要是附加于信用治理等合理的市場規(guī)制措施上，但由于設(shè)立主體的不合理和過度使用，則侵害市場主體的公平競爭權(quán)利，其原因是規(guī)范制定過程中的公平競爭評估能力不足以及公共資源交易的試驗性等客觀因素。公平競爭審查制度不僅彌補了現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制抽象隱蔽的政府反競爭行為的不足，并且與地方公共資源交易在內(nèi)在邏輯上具有一致性。基于此，地方公共資源交易應(yīng)以公平競爭為原則，以公平競爭的有限豁免為例外，具體通過地方公共資源交易規(guī)范性文件的初步審查和后定期評估實現(xiàn)，而且規(guī)范制定機關(guān)初步審查、省級公共資源交易主管部門定期評估以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等第三方專業(yè)機構(gòu)競爭咨詢所形成的多元主體參與框架下的合作審查應(yīng)是我國行業(yè)規(guī)范性文件公平競爭審查的核心模式。此外，通過地方公共資源交易規(guī)范性文件的行業(yè)公平競爭審查，亦有助于一般規(guī)范性文件的公平競爭審查。

（責任編輯：徐遠澄 ）

Abstract：Through the empirical investigation of the normative documents of the public resources transaction in X Province， it is found that the normative documents of the local public resource transaction generally have recessive anti-competitive clauses such as “setting up the member's bank and localization of credit governance”，which is characterized by the abstract administrative restriction of competition. The crux of the problem is due to the lack of fair competition evaluation ability of local public resources transaction and the objective unintentional behavior caused by the trial and universality of local public resources transaction. As a part of the market competition order， local public resource transactions are coupled with fair competition as a link of market competition order，so local public resource transactions should follow the core value of fair competition. The concrete path of fair competition of local public resource transaction should follow the cooperation mode of the preliminary examination of normative establishment organ， the periodical evaluation of provincial public resources transaction competent Department and the cooperation of Anti-monopoly law enforcement agencies. In addition， to establish the industry examination standards by censoring whether there are restrictions on the number of competition subjects in the public resource exchange market， the competitive power of the supjects and the initiative to compete in the marpet.

Keywords：Local Public Resource Transaction；Normative Documents；Industry Abstract Monopoly；Fair Competition Review