王含露 辜凌云

摘 要：商標(biāo)的顯著性是審查商標(biāo)實質(zhì)性要件中的核心要件，聲音商標(biāo)作為2014年商標(biāo)法修訂后新增的非傳統(tǒng)商標(biāo)，其顯著性的認定存在立法缺位問題，騰訊QQ消息提示音一案對于聲音商標(biāo)的顯著性提出了司法考量。首先聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)一樣具有固有顯著性和獲得顯著性，所申請注冊為商標(biāo)的聲音不以簡單和過于常見為由必然沒有固有顯著性，且獨創(chuàng)性要求也不應(yīng)作為條件被加入聲音商標(biāo)的審查要件中來；其次，通用性和功能性聲音在取得了第二含義后應(yīng)當(dāng)認為具有了獲得顯著性而被允許注冊為商標(biāo)；最后對我國的聲音商標(biāo)注冊審查標(biāo)準(zhǔn)提出現(xiàn)實可行的建議。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo)；騰訊QQ案；顯著性；注冊審查標(biāo)準(zhǔn)

一、 問題的提出

發(fā)生于今年4月的騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）訴被告原國家工商行政管理總局商評委（以下簡稱商評委）商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛一案引起了理論界和司法實務(wù)界的關(guān)注。北京知識產(chǎn)權(quán)法院于4月27日對該案進行了公開宣判，該案是我國新商標(biāo)法將聲音納入可申請注冊商標(biāo)范圍以來首例聲音商標(biāo)糾紛案。該案引起爭議的問題主要聚焦在聲音商標(biāo)的顯著性認定上。其基本案情如下：

2014年5月1日起，我國《商標(biāo)法》第八條正式將聲音納入可注冊商標(biāo)范圍。在商標(biāo)法實施后的第一個工作日騰訊公司就立即向商標(biāo)局提出了其QQ消息提示音商標(biāo)（六聲短促且頻率一致的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)）的注冊申請，指定使用在國際分類第38類的電視播放；新聞社；提供互聯(lián)網(wǎng)聊天室等十類服務(wù)項目上。但商標(biāo)局和商評委先后作出商標(biāo)駁回通知和駁回復(fù)審決定。騰訊公司不服，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。法院支持了騰訊公司，認為訴爭商標(biāo)的聲音已經(jīng)與QQ軟件建立了對應(yīng)關(guān)系，訴爭商標(biāo)使用在指定使用的服務(wù)項目上具有顯著性。①

我國的商標(biāo)法雖然取消了關(guān)于商標(biāo)“可視性”的要求，加進了聲音商標(biāo)這一新的種類，但是卻缺乏相應(yīng)的配套標(biāo)準(zhǔn)，并沒有明確審查機關(guān)在審查時準(zhǔn)予注冊的具體規(guī)范。聲音商標(biāo)作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，對其顯著性的認定勢必與傳統(tǒng)商標(biāo)存在相當(dāng)大的差別。本案存在如下的法律爭議：聲音商標(biāo)是否必須通過使用才能獲得顯著性？是否應(yīng)當(dāng)將表現(xiàn)形式單一作為認定聲音商標(biāo)不具有顯著性的理由？具有獨創(chuàng)性與否是否應(yīng)當(dāng)作為聲音商標(biāo)具有顯著性的認定標(biāo)準(zhǔn)？筆者將結(jié)合本案就這些問題展開分析和論證，以期進一步完善商標(biāo)法關(guān)于聲音商標(biāo)的顯著性認定問題的相關(guān)基本理論，并為聲音商標(biāo)的注冊審查和類似案件的解決提供可行的建議和科學(xué)的路徑。

二、 司法實踐中關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的認定標(biāo)準(zhǔn)

（一） 該案中商標(biāo)局和商評委的審查標(biāo)準(zhǔn)

該案中的訴爭商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是騰訊公司名下QQ軟件在運行過程中新消息傳來時播放的提示音。商標(biāo)局依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項作出不予注冊的決定的理由為：訴爭商標(biāo)由簡單、普通的音調(diào)或旋律組成，使用在指定使用項目上缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊。

商標(biāo)評審委員作出的被訴決定的理由為： “嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音較為簡單，缺乏獨創(chuàng)性，在指定使用的服務(wù)項目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，并且訴爭商標(biāo)的聲音僅為軟件包含的標(biāo)識某一功能的聲音。在庭審過程中，商評委又稱其審查聲音商標(biāo)的依據(jù)就是顯著性，作為非傳統(tǒng)商標(biāo)，聲音商標(biāo)必須通過使用才能取得顯著性，而原告提供的證據(jù)只能顯示QQ軟件具有較高的知名度，并不能證明訴爭商標(biāo)具有顯著性。②

（二）法院的裁判理由

北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理以后認為，本案訴爭商標(biāo)雖然僅由同一聲音元素“嘀”音構(gòu)成且整體持續(xù)時間較短，但是，訴爭商標(biāo)的整體包含六聲“嘀”音，且每個“嘀”音音調(diào)較高、各“嘀”音之間的間隔時間短且呈連續(xù)狀態(tài)，訴爭商標(biāo)整體在聽覺感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，且并非生活中所常見，因此，其并不屬于被訴決定所認定的聲音整體較為簡單的情形。另外還需要指出的是，訴爭商標(biāo)的聲音雖系QQ軟件在運行過程中新消息傳來時的提示音，但該提示音系人為設(shè)定，亦非該軟件運行過程中所必然帶來的結(jié)果，不屬于功能性聲音。

并且該院認為一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征。經(jīng)過對騰訊公司提交的相關(guān)證據(jù)可以認定，訴爭商標(biāo)所依附的QQ軟件作為即時通訊軟件持續(xù)使用的時間長、范圍廣泛、市場占比份額較大、使用群體所涉及的領(lǐng)域眾多。并且隨著QQ軟件、“QQ”商標(biāo)知名度的提升，訴爭商標(biāo)作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了可相互指代的關(guān)系，訴爭商標(biāo)的聲音亦已經(jīng)在即時通訊領(lǐng)域建立了較高的知名度、識別性進一步增強，訴爭商標(biāo)與QQ軟件、騰訊公司之間已經(jīng)建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，訴爭商標(biāo)在指定使用的“信息傳送”服務(wù)項目上起到了商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能。法院同時對訴爭商標(biāo)指定使用在電視播放、新聞社服務(wù)項目等與“信息傳送”相關(guān)的項目上亦可以起到商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能進行了說理論證，但與本文主旨無關(guān)，因此不在此詳談。

（三）統(tǒng)一聲音商標(biāo)注冊申請審查的意義

我國的商標(biāo)注冊審查采取的是全面審查制，但就其顯著性認定存在法律缺位問題，這也造成了聲音商標(biāo)注冊審查難及獲準(zhǔn)注冊聲音商標(biāo)難。據(jù)統(tǒng)計，新《商標(biāo)法》施行4年來，全國共有546件聲音商標(biāo)申請注冊，但僅15個注冊成功。③隨著科技的進步和大眾傳媒的發(fā)展，企業(yè)對于自身宣傳的形式和手段越來越多樣化，許多聲音標(biāo)識因為被反復(fù)使用而與相關(guān)企業(yè)具有了穩(wěn)定對應(yīng)聯(lián)系，聲音商標(biāo)作為相關(guān)公眾識別企業(yè)商品和服務(wù)來源的新型標(biāo)識的作用也越來越大，因此，統(tǒng)一聲音商標(biāo)的注冊申請審查標(biāo)準(zhǔn)既有利于保護企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，幫助企業(yè)進一步提高自身競爭力，也能夠穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序，促進商品和服務(wù)市場的公平和效率，維護消費者的權(quán)益。統(tǒng)一聲音商標(biāo)的注冊申請審查標(biāo)準(zhǔn)最重要的就是解決聲音商標(biāo)的顯著性如何認定的問題。

三、 聲音商標(biāo)顯著性的學(xué)理探討

（一）聲音商標(biāo)的顯著性

聲音商標(biāo)的顯著性之所以難以認定，主要是因為聲音商標(biāo)相較于具有視覺沖擊力、能夠給人留下深刻印象的的傳統(tǒng)商標(biāo)而言，難以起到區(qū)分商品和服務(wù)來源的作用，因此很多國家在司法實踐中往往將聲音商標(biāo)已經(jīng)與商品和服務(wù)建立起了穩(wěn)定對應(yīng)聯(lián)系作為準(zhǔn)予聲音商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件，實際上認可的是商標(biāo)的獲得顯著性。但是否聲音商標(biāo)本身不可能具有固有顯著性呢？就騰訊QQ消息提示音聲音商標(biāo)案而言，商標(biāo)局和商評委認為六聲短促且頻率一致的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲的構(gòu)成過于簡單，缺乏顯著性，而法院的裁判理由中顯然否定了商標(biāo)局和商評委的這一看法，并且確定了“對于聲音商標(biāo)是否具有顯著性進行判斷，除應(yīng)遵循對傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有顯著性的基本判斷原理、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則外，還應(yīng)結(jié)合聲音商標(biāo)聲音的時長及其構(gòu)成元素的復(fù)雜性等因素，綜合考察其整體在聽覺感知上是否具有可起到識別作用的特定的節(jié)奏、旋律、音效，從而對其可否起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用作出判斷”④的認定標(biāo)準(zhǔn)。

首先，學(xué)理上認為一般認可了商標(biāo)的固有顯著性以后便無需再論其是否具有獲得顯著性⑤。本案中法院的邏輯論證關(guān)系應(yīng)當(dāng)是，認為依據(jù)原告騰訊公司提供的證據(jù)可以認定該聲音商標(biāo)在指定使用的服務(wù)商不屬于通用性或者功能性聲音。之后所提及的“訴爭商標(biāo)作為QQ軟件默認的新消息傳來時的提示音已經(jīng)與QQ軟件之間形成了可相互指代的關(guān)系”并非為了論述該商標(biāo)具有獲得顯著性。法院的此種表述應(yīng)當(dāng)是為了說明訴爭商標(biāo)在指定使用的“信息傳送”等服務(wù)項目上起到了商標(biāo)應(yīng)有的標(biāo)識服務(wù)來源的功能，而不是為了證明其是因為通過使用獲得了第二含義，法院也并沒有指出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”具有何種第二含義。因此可以肯定的是，聲音商標(biāo)本身可以具有固有顯著性，很多聲音都因為具有固有顯著性而被獲準(zhǔn)注冊為了聲音商標(biāo)，如成為我國首例注冊成功的聲音商標(biāo)的中國國際廣播電臺廣播節(jié)目開始曲。

其次，“獨創(chuàng)性”對于聲音商標(biāo)的注冊申請來說不應(yīng)被列為單獨的一項條件。此自不言自明，商標(biāo)從來不以“獨創(chuàng)性”作為獲準(zhǔn)注冊的要件，聲音商標(biāo)并不因其新穎的形式和認定的技術(shù)難度就需要加進這一條件。對于聲音商標(biāo)而言，顯著性仍是核心要件，即使不具備獨創(chuàng)性的聲音商標(biāo)，如果能夠起到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的作用，也應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)注冊。比如NBC的“三聲鐘聲”商標(biāo)、米高梅的“獅吼”商標(biāo)等。

再次，對于具有了通用性或功能性的聲音商標(biāo)，其通過使用獲得第二含義之后也可認為其具有顯著性。比如開汽水瓶的聲音可能從來沒有人將其當(dāng)作聲音商標(biāo)注冊，但某天某企業(yè)將其運用到廣告或其他視聽媒介上反復(fù)向大眾宣傳和播放，最后達到的效果使相關(guān)公眾將此種聲音與該企業(yè)生產(chǎn)的該種汽水穩(wěn)定地對應(yīng)了起來，甚至人們在日常生活中會通過模擬這種聲音來指代該汽水而不是其他任何汽水，在此類情況下應(yīng)當(dāng)認為該聲音具有了第二含義，具有了作為商標(biāo)的可識別性和顯著性。因此，如果當(dāng)某些通用性或功能性聲音經(jīng)過長期的使用具有了第二含義，在相關(guān)公眾心中明確地指向了某一商品或者服務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)認定其具有了顯著性。但是因該生產(chǎn)者的獨占性使用損害了公共利益的除外，這里的公共利益，是普通社會公眾的利益，而不是僅指除了申請注冊該種聲音商標(biāo)的企業(yè)之外的其他同行業(yè)競爭者的利益，如果存在某種危害或威脅其他競爭者的不正當(dāng)競爭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過其他部門法，尤其是具有公法性質(zhì)的法律加以規(guī)制?！渡虡?biāo)法》旨在保護商標(biāo)的注冊專用權(quán)，即對于滿足了形式和實質(zhì)條件的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)公平、平等地準(zhǔn)許注冊。這里的公共利益也與《商標(biāo)法》第十條第一款的絕對禁止注冊條件，對社會主義道德風(fēng)尚產(chǎn)生不良影響的規(guī)定無涉。當(dāng)行業(yè)內(nèi)普遍已將某種聲音作為提供某種商品或服務(wù)的標(biāo)識，相關(guān)公眾的生活也離不開此類聲音時，如果允許將該聲音作為商標(biāo)注冊將損害特定公眾的利益。比如婚禮進行曲是新人在舉辦婚禮時必然播放的旋律，如果允許其被作為商標(biāo)注冊于婚慶策劃類及相關(guān)服務(wù)或商品上將會使該商品或服務(wù)的提供者擁有商標(biāo)專用權(quán)，損害所有以后舉辦婚禮的新人的利益。還有諸如運動會開場所播放的運動員入場進行曲不應(yīng)準(zhǔn)許作為體育運動用品及其相關(guān)商品或服務(wù)的聲音商標(biāo)注冊；灑水車所播放的生日快樂歌或者《蘭花草》等音樂旋律不應(yīng)準(zhǔn)許作為清潔用品及其相關(guān)商品或服務(wù)的聲音商標(biāo)注冊等等。

（二） 聲音商標(biāo)注冊申請審查實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)行法律對于聲音商標(biāo)注冊申請審查的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)存在缺位問題，商標(biāo)局和商評委2016年12月所頒布的《商標(biāo)審查及評審規(guī)則》新增了聲音商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)于聲音商標(biāo)的實質(zhì)審查分為三個條件，分別是聲音商標(biāo)禁用條款審查、顯著性特征審查和聲音商標(biāo)的相同、近似審查。該評審規(guī)則作為商標(biāo)局和商評委的內(nèi)部工作規(guī)范不具有對世的法律效力，但具有一定的參考價值。該實質(zhì)審查條件的其他方面并不存在太大問題，主要是對于顯著性的認定太過于簡單，尤其是除該條件中列舉的具有通用性和功能性的聲音外，所謂“其他缺乏顯著特征的聲音”，仍將簡單、普通的音調(diào)和旋律認定為不具備顯著性，太過于絕對，結(jié)合法院對于騰訊QQ消息提示音的裁判理由，對于聲音商標(biāo)是否具有固有顯著性的審查應(yīng)當(dāng)包含如下幾項標(biāo)準(zhǔn)：（1）申請的聲音整體在聽覺感知的效果應(yīng)當(dāng)具有可識別性，（2）其節(jié)奏、音效、音色等應(yīng)當(dāng)具有特殊性，或者經(jīng)過特殊的設(shè)計或者編排，（3）并非于生活中所常見等。對于商標(biāo)獲得顯著性的審查應(yīng)當(dāng)滿足以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：（1）商標(biāo)本身能夠指示商品或者服務(wù)來源。（2）商標(biāo)的使用方式、范圍和表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)具有廣泛性，同時具有相當(dāng)?shù)氖袌稣加新省Ｓ捎谖覈纳虡?biāo)專用權(quán)保護范圍及于全國，因此該聲音商標(biāo)應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)投入使用，以各種形式進行過宣傳、推廣、銷售或者使用。（3）在全國范圍的相關(guān)公眾中具有較高的知名度。在國外一般通過消費者調(diào)查⑥的方式論證是否滿足這一點，我國也應(yīng)當(dāng)適時地引入消費者調(diào)查，通過抽樣調(diào)查得到的消費者的實際生活體驗來判斷商標(biāo)是否具有顯著性認定標(biāo)準(zhǔn)的知名度，最終認定該商標(biāo)是否達到具有與其提供的產(chǎn)品具有互相指代的關(guān)系的效果。

參考文獻：

[1]聲音商標(biāo)顯著性之法律探析——以騰訊聲音商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案為視角[J].呂子喬.科教文匯（中旬刊），2017（4）.

[2]聲音商標(biāo)注冊實質(zhì)要件適用研究[D].聶康銳.華東政法大學(xué)碩士論文，2017.

[3]聲音商標(biāo)的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)探析[D].李鵬.清華大學(xué)碩士論文，2015.

[4] Board Resolutions Protectability of Sound Trademarks.

http：//www.inta.org/Advocacy/Pages/ProtectabilityofSoundTrademarks.aspx.最后訪問時間：2018年6月10日.

[5] EU opens door for sound marks： will scent marks follow？ Danny Friedmann. Journal of Intellectual Property Law & Practice， Volume 10， Issue 12， 1 December 2015， Pages 931–939

[6] Trademark "Sound Mark" Examples. https：//www.uspto.gov/trademark/soundmarks/trademark-sound-mark-examples.最后訪問時間：2018年6月10日.

① 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號行政判決書。

② 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號行政判決書、商評委商評字[2016]第0000035304號關(guān)于第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（聲音商標(biāo)）商標(biāo)駁回復(fù)審決定。

③ 參見陳柳行：《新<商標(biāo)法>通過4年？聲音商標(biāo)僅15例成功注冊》，http：//ip.people.com.cn/n1/2018/0524/c419849-30011896.html，最后訪問日期：2018年6月24日。

④ 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初3203號行政判決書。

⑤ Kevin K. McCormick， Ding You Are Now Free to Register that Sound （2006）96 TMR 1101 at 1119. 呂子喬：《聲音商標(biāo)顯著性之法律探析——以騰訊聲音商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟案為視角》，《科教文匯（中旬刊）》2017年第4期，第190頁。

⑥ 參見湛茜：《聲音商標(biāo)的注冊問題分析》，《中國專利與商標(biāo)》，2012年第4期，第55頁。

作者簡介：

王含露，1995年，女，湖北孝感，碩士研究生，知識產(chǎn)權(quán)法方向，北京外國語大學(xué)法學(xué)院.