摘 要：著作權合理使用制度在軟件著作權保護領域延伸為軟件的合法復制品所有人可以對軟件進行必要的修改，但必要修改權的行使僅限于軟件合法復制品所有人自身的使用行為?！跋蛩颂峁┚哂行薷墓δ懿寮男袨椤迸c“提供已利用插件進行修改的軟件”一樣均違背著作權合理使用制度的立法初衷，違背軟件開發(fā)者的意愿且可能使之遭受重大損失，理應認定為侵權行為?，F(xiàn)行司法實務認定提供第三方插件行為屬于侵權行為時缺乏說理依據(jù)。將刑法學間接正犯理論予以私法構造構建“支配性侵權”，可將“利用他人合法行為實施侵權”作為獨立的侵權類型，能有效地為知識產權領域諸如提供第三方插件行為、提供影視資源以及百度文庫等司法實務疑難問題的解決提供充分的說理依據(jù)，從而有效保障著作權人的合法權益。

關鍵詞：提供第三方插件行為；軟件修改權；間接正犯；工具性侵權理論；利用他人合法行為侵權

中圖分類號： D913.4 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）12-0089-10

作者簡介：石冠彬，海南大學法學院教授、國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地研究人員 （海南 海口 570228）

一、“扣扣保鏢”事件回顧及問題的再思考

2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司（以下統(tǒng)稱奇虎公司）針對騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下統(tǒng)稱騰訊公司）的QQ軟件專門開發(fā)了“360扣扣保鏢”軟件，在相關網站上宣傳扣扣保鏢軟件全面保護騰訊QQ軟件用戶安全，并提供下載。①基于此，雙方發(fā)生爭執(zhí)，作為反擊措施，騰訊公司宣布奇虎公司開發(fā)的360殺毒軟件與騰訊QQ軟件不兼容，用戶只能選擇其一，最終國家相關職能部門的介入才調停了這場被稱為“3Q大戰(zhàn)”的紛爭（亦稱扣扣保鏢事件）。該場爭端牽扯到諸多法律問題，專家們的看法也大相徑庭，騰訊公司與奇虎公司也分別就是否存在不正當競爭、是否存在濫用市場支配地位而訴諸法院，最終均由最高人民法院做出相應的終審判決。參見“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案”，最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書；參見“北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技（深圳）有限公司等不正當競爭糾紛上訴案”，最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

第三方插件與軟件修改權關系主要涉及到扣扣保鏢如下功能：騰訊QQ軟件用戶安裝該軟件后其會自動提示QQ軟件存在安全隱患，通過讓用戶選擇“一鍵修復”功能禁止QQ軟件自帶插件的運行。就扣扣保鏢的完整功能而言，根據(jù)最高人民法院的生效裁判文書認定，騰訊QQ軟件用戶在安裝扣扣保鏢軟件后，該軟件則會自動對QQ軟件進行體檢，并以紅色字體警示用戶QQ存在嚴重的健康問題，以綠色字體提供一鍵修復幫助，用戶選擇一鍵修復時扣扣保鏢軟件則會直接禁止QQ軟件31個插件中的11個禁止運行，同時將“沒有安裝360安全衛(wèi)士，電腦處于危險之中；升級QQ安全中心；阻止QQ掃描我的文件”列為危險項目；查殺QQ木馬時，顯示“如果您不安裝360安全衛(wèi)士，將無法使用木馬查殺功能”，并以綠色功能鍵提供360安全衛(wèi)士的安裝及下載服務；經過一鍵修復，扣扣保鏢將QQ軟件的安全溝通界面替換成扣扣保鏢界面。參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。換言之，奇虎公司未經騰訊QQ軟件著作權人的同意，擅自提供給騰訊QQ軟件合法復制品所有人（即廣大QQ軟件用戶）一款可禁用QQ軟件自帶插件的扣扣保鏢軟件，這一行為是否侵犯到QQ軟件著作權人的軟件修改權？本文擬首先對第三方插件與軟件修改權的法律屬性予以界定，在考察提供第三方插件行為現(xiàn)行理論研究和司法實務立場的基礎上，闡釋認定提供第三方插件行為構成侵權的必要性以及可行性，最終提出參照刑法學間接正犯理論在民事侵權理論中構建“工具性侵權理論”、從而將“利用他人合法行為實施侵權”認定為獨立的侵權類型。

二、第三方插件與軟件修改權的內涵及法律屬性

（一）第三方插件的內涵及法律屬性

就插件的內涵而言，雖然我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》并未規(guī)定，但理論界對于插件這個程序并非獨立發(fā)揮功能而是具有從屬性這一點并不存在爭議。參見周洪濤、單曉光《第三方插件與軟件著作權保護——以珊瑚蟲版QQ案為視角》，《東方法學》2008年第5期；參見于珊珊《軟件插件技術及其應用研究》，《電腦學習》2007年第4期。換言之，插件即一個從屬于主程序軟件的計算機程序，主程序軟件也稱為目標軟件或宿主軟件（以下對于第三方插件所依附的軟件統(tǒng)稱主程序軟件）。類似諸如主程序也稱為宿主程序的表述，參見周天漢《第三方插件侵犯著作權問題研究》，《安慶師范學院學報（社會科學版）》2012年第1期。

1. 第三方插件的內涵

就第三方插件而言，有觀點主張此處的“第三方”是相對于主程序軟件著作權人以外的組織或個人而言的，其內涵等同于前述“插件”；齊愛民、周偉萌：《第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭”談起》，《法學雜志》2011年第11期。嚴格來說，“第三方”指軟件開發(fā)者（限于著作權人）與使用者之外的人。袁彬：《從珊瑚蟲QQ案談第三方插件的性質及刑法保護》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期。本文認為這一界定雖然從整體上把握了第三方插件的內涵但此概念并不周延，因為插件根據(jù)開發(fā)者的不同應分為三種類型：第一，主程序軟件著作權人開發(fā)的插件；第二，主程序軟件用戶開發(fā)且僅限于自身使用的插件；第三，主程序軟件著作權人和軟件用戶之外的第三方開發(fā)且提供給開發(fā)者之外的人所使用的插件。姚志偉、劉潤濤：《第三方插件與宿主軟件著作權問題探討——兼評騰訊與奇虎之爭》，《知識產權》2011年第3期。本文認為上述第三種類型的插件才是真正的第三方插件，換言之，第三方插件的開發(fā)者不能是主程序軟件的著作權人，但可以是主程序軟件合法復制品的所有人（即主程序軟件用戶）；但當主程序軟件合法復制品的所有人是插件開發(fā)者時，只有當插件使用者是開發(fā)者之外的其它主程序軟件合法復制品的所有人時方可稱其為第三方插件。endprint

除此之外，因為本文意在探討提供第三方插件是否可能侵犯主程序軟件修改權的問題，所以本文所探討的第三方插件限定為未經主程序軟件著作權人同意而開發(fā)的插件，且該插件必須是尚未結合主程序軟件的獨立軟件，同時使用該插件必須具備改變主程序軟件代碼化指令序列的功能。參見《計算機軟件保護條例》第2條、第3條，以及第8條關于“修改權”的規(guī)定。

2. 第三方插件的法律屬性

就第三方插件的法律屬性而言，學界的爭論主要集中在是否可將其等同于“外掛”這一點上。有觀點認為插件的內涵本身就等同于“外掛”徐彥冰：《論軟件修改權在第三方插件侵權中的適用——兼評<著作權法（修訂草案送審稿）>第13條第3款第8項》，《交大法學》2015年第1期；參見齊愛民、周偉萌《第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭”談起》，《法學雜志》2011年第11期。，司法實務中也曾有類似主張。在“騰訊科技（深圳）有限公司訴陳壽福著作權侵權及不正當競爭糾紛案”中，騰訊就曾主張陳壽福開發(fā)的“珊瑚蟲增強包”屬于“外掛”，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第25301號民事判決書。在扣扣保鏢事件出來后，瑞星殺毒軟件曾發(fā)布獨立的第三方報告，認定扣扣保鏢軟件還存在屏蔽QQ軟件升級、劫持騰訊瀏覽器、屏蔽QQ啟動的特定進程列表、備份并恢復QQ軟件等四個隱藏功能，從而認定該軟件具有注入其它進程、修改主程序軟件正常功能運行方式的外掛特性，也即該第三方插件屬于“外掛”。參見《瑞星第三方研究報告：360扣扣保鏢為何激怒騰訊》，http：//it.souhu.com/20101105/n277162399.shtml， 2017-08-04.

本文認為，將“插件”與“外掛”作為相同的概念顯得過于武斷，因為我國相關行政性規(guī)范已經將“外掛”等同于網絡游戲的第三方插件并予以明文禁止。新聞出版總署、 信息產業(yè)部、 國家工商行政管理總局、 國家版權局、 全國“掃黃”“打非”工作小組辦公室 五部門在其所發(fā)布的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》中指出：“‘私服、‘外掛違法行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品的技術保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯(lián)網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！椒ⅰ鈷爝`法行為屬于非法互聯(lián)網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。”從這一角度來考量，本文主張類似扣扣保鏢這樣的第三方插件并不等同于狹義上的“外掛”（即網絡游戲插件），因為騰訊QQ軟件并不等同于網絡游戲軟件而屬于即時通訊工具，但其確實屬于廣義上的“外掛”（即插件）。

（二）軟件修改權的內涵及法律屬性

軟件的修改指對于軟件已設定的程序進行更改。我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》第八條第三款明確規(guī)定：“修改權，即對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利。”對于軟件修改權，有兩個問題需要予以解決：第一，軟件修改權是否包含自用權這一權能在內？第二，軟件修改權屬于著作權中的人身性權利還是財產性權利？

1. 軟件修改權的內涵

對于軟件修改權的內涵這一問題，爭議主要在于是否包含自用權這一點上。學界一般認為著作權中的修改權包含了“自用權”和“禁止權”兩個方面的內容，前者指著作權人有權利用自己的智力成果，后者指他人修改作品必須經過著作權人的授權。相關論述，參見吳漢東主編《知識產權法》，法律出版社2011年版，第74頁；參見馮曉青《著作權法》，法律出版社2010年版，第88頁。但有論者主張著作權中的專有權利應該理解為禁止權而非自用權，并就此認為軟件著作權人所享有的軟件修改權僅指禁止他人擅自修改軟件的權利。王遷：《論軟件作品修改權——兼評“彩虹顯案”等近期案例》，《法學家》2013年第1期。準確來說，該論者主張的是知識產權權能不包含自用權在內，也即知識產權的權能本質上在于禁止他人實施侵權行為而非權利人自身可以行使相應權利。首先，特定作品的著作權人在《著作權法》頒布之前，也同樣可以復制、表演自己的作品，但此時并不存在著作權法意義上的復制權和表演權，故著作權包含自用權的權能這一結論是經不起推敲的；其次，現(xiàn)行《著作權法》在保護違禁作品著作權的同時依法禁止著作權人將該類作品進行出版、傳播，如果認為著作權包含自用權的內容，則意味著違禁作品的著作權人仍能行使出版發(fā)行之類權利，這與現(xiàn)行立法相悖，但將知識產權理解為僅包含禁止權則上述悖論可迎刃而解。王遷：《知識產權法學教程》，中國人民大學出版社2016年版，第8-9頁。

對此，本文認為著作權之類知識產權權能包含自用權和禁止權兩大權能這一論斷并不存在上述論者所言的邏輯悖論：首先，雖然知識產權相對于傳統(tǒng)物權之類而言具有更多的政策性立法特性，但這并不意味著凡是知識產權立法之前作者已經在日常生活中行使的權利就不能被立法所吸收，這兩者在邏輯上是自洽的，知識產權的相關立法對公眾所公認的權能加以肯定并無不妥之處，這屬于確權性的立法；其次，雖然現(xiàn)行《著作權法》第4條對違禁作品的著作權行使加以了限制，但這并不能成為認定知識產權權能不包含自用權的結論，基于國家利益與公共利益的考量，立法限定乃至剝奪知識產權人的自用權并無不妥之處，這跟知識產權是否包含自用權這一權能本即無任何聯(lián)系，以此否定知識產權權能包含自用權這一結論難以令人信服。相反，一項民事權利的存在就意味著權利人自己可以行使相應權利，同時可以此阻止他人實施侵權行為，此乃“權利”這一概念的基本內涵，也符合公眾對于權利的普遍理解。當然，權利包含這兩個層面的結論在財產權中一般不存在什么爭議，至于人身權是否也可以這樣表述則是值得探討的，比如生命權的概念若成立，我們似乎并不能說自然人有權結束自己的生命，這存在一個倫理性的判斷問題。是故，認定軟件修改權包含了自用權以及禁止權的雙重權能這一結論顯然是更為妥當?shù)?。endprint

2. 軟件修改權的法律屬性

學界對于軟件修改權究竟屬于人身權利還是財產權利存有爭議：有觀點認為比較《計算機軟件保護條例》與《著作權法》的立法設計，可知兩者在規(guī)定權利內容的法條設置上具有高度相似性，所以說軟件修改權只是作為人身權利的修改權中的一個類別，其所保護的也是軟件著作權人的精神權利。阮開欣：《軟件修改權對于第三方軟件的適用問題——以美國司法實踐為借鑒》，《中國版權》2012年第5期；參見齊愛民、周偉萌：《第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭”談起》，《法學雜志》2011年第11期；參見袁彬《從珊瑚蟲QQ案談第三方插件的性質及刑法保護》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期。查閱近幾年來發(fā)生的相關案例，司法實務似乎也傾向于認定軟件修改權屬于人身權，“彩虹顯案”中的兩級法院就持這一立場；參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2009）岸知民初字第4號民事判決書；參見湖北省武漢市中級人民法院（2011）武知終字第00006號民事判決書。在“珊瑚蟲QQ案”的刑事程序中，法院也將《計算機軟件保護條例》中所規(guī)定的“軟件修改權”作為《著作權法》第10條“修改權”的具體規(guī)定加以對待，將其認定為人身權利。參見深圳市中級人民法院（2008）深中法刑二終字第425號刑事判決書。 對于軟件修改權的法律屬性這一問題，本文認為軟件修改權宜認定為財產性權利：

首先，軟件修改權的可讓與性不符合著作人身權的特征。我國《著作權法》第10條區(qū)別了人身權利和財產權利，并明確了只有財產權利方能轉讓，但是《計算機軟件保護條例》并未區(qū)分這兩者，而是統(tǒng)一規(guī)定計算機軟件上的權利均能轉讓。不僅如此，《計算機軟件保護條例》還明確了軟件合法復制品所有人享有必要修改權，這與人身權利不能轉讓的現(xiàn)行規(guī)定顯然是不相一致的。

其次，軟件修改權的域外立法例均將其規(guī)定為財產性權利?！恫疇柲峁s》第12條被公認為所規(guī)定的是演繹權，歐共體1991年的《計算機程序保護指令》第4條則采用了相同的用語，也就是說《計算機程序保護指令》第4條規(guī)定的也是演繹權，而該條文就將計算機程序的改動歸入了計算機軟件著作權人的演繹權之中。又，我國《計算機軟件保護條例》在制定過程中曾參照了上述法令，宜推定立法本意上即把軟件修改權作為財產權加以規(guī)定。王遷：《論軟件作品修改權——兼評“彩虹顯案”等近期案例》，《法學家》2013年第1期。

最后，基于對著作權法中修改權和保護作品完整權關系的理解，理論界有論者傾向于從修改權和保護作品完整權兩個角度一并來探討第三方插件的侵權問題，袁彬：《從珊瑚蟲QQ案談第三方插件的性質及刑法保護》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期。司法實務中也存在該類主張。但是，立法規(guī)定著作人身權是因為相關權利事關作者的聲譽，而軟件修改權的行使與作者的聲譽并無關聯(lián)，故不宜將其作為人身性權利對待。阮開欣：《軟件修改權對于第三方軟件的適用問題——以美國司法實踐為借鑒》，《中國版權》2012年第5期。著作權法的修改草案已經明確采納軟件修改權定性為財產權的立場，由國家版權局2012年10月公布的《中華人民共和國著作權法（修改草案第三稿）》第11條第三款第（八）項加以了確認，也就是最新立法動態(tài)認為“改編權”包含了“對計算機程序進行增補、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權利”。

綜上所述，將軟件修改權界定為財產性權利是較為妥當?shù)?。關于軟件修改權應當屬于著作財產權中“改編權”的其它論證，參見張佳佳《論軟件修改權》，華東政法大學2013年碩士學位論文。

三、提供第三方插件行為如何定性的理論與實務立場

我國現(xiàn)行行政法規(guī)賦予了軟件合法復制品所有人以法定修改權，只要軟件用戶沒有將修改后的軟件提供給第三方，那么修改軟件的行為本身就不會構成侵權。參見《計算機軟件保護條例》第16條的規(guī)定：“軟件的合法復制品所有人享有下列權利：……（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！币舱且驗檫@一條款的存在，理論界與實務界對于單純提供第三方插件行為是否侵犯軟件修改權存在激烈的爭論。

（一）“不侵犯軟件修改權”的主張及理由

“不侵權論”的立場即“制作并提供‘修改工具者只要未提供修改后的軟件，也未教唆或幫助直接侵權，其行為并不直接或間接侵犯‘修改權。”王遷：《論軟件作品修改權——兼評“彩虹顯案”等近期案例》，《法學家》2013年第1期。支持該觀點的論證主要從如下幾方面進行：

首先，第三方插件是獨立于主程序軟件外的軟件，所以開發(fā)、提供第三方插件的行為并不直接修改主程序軟件，故即使提供第三方插件的行為導致主程序軟件著作權人遭受了嚴重的損失，也不能就此認定該行為構成“直接侵權”。換言之，諸如“360扣扣保鏢”之類第三方插件，因為沒有直接修改主程序軟件，故并不侵犯主程序軟件的修改權。齊愛民、周偉萌：《第三方軟件法律問題剖析——從“騰訊與360之爭”談起》，《法學雜志》2011年第11期。

其次，我國現(xiàn)行立法雖未明文使用“間接侵權”的概念，但是最高人民法院早在《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第148條就明確規(guī)定了“教唆、幫助他人實施侵權行為”也屬于侵權行為，最高人民法院《關于審理設計計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條及《侵權責任法》第9條對此也均有規(guī)定。根據(jù)“間接侵權”的基本理論，行為人故意教唆、幫助他人實施直接侵權行為的，則屬于共同侵權，行為人需要與侵權者承擔連帶責任。王遷：《論“網絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，《法學》2006年第5期。是故，只要第三方插件的使用行為可以評價為侵權行為，則提供者的行為自然可以評價為“教唆、幫助”的“間接侵權”，因為其提供就意味著教唆、幫助主程序軟件用戶實施相應修改行為。但是，軟件用戶使用第三方插件的行為屬于前述法定必要修改權的行使，故教唆、幫助軟件用戶行使該權利的行為顯然不能被評價為“間接侵權”。姚志偉、劉潤濤：《第三方插件與宿主軟件著作權問題探討——兼評騰訊與奇虎之爭》，《知識產權》2011年第3期。對此，有律師認為提供用以修改軟件的程序或插件的行為可以被視為“幫助侵行為”，但這一結論顯然是不妥當?shù)?，具體參見《周賓卿稱：扣扣保鏢確系侵權行為》。http：//www.donews.com/net/201309/1601589.shtm， 2017-08-04。endprint

最后，由《計算機軟件保護條例》第16條可知，享有必要修改權的唯一限制是不允許軟件合法復制品的所有人私自將修改過的軟件交給別人。所以，當?shù)谌讲寮奶峁┱咧皇菍@取鏈接放在網站上，軟件合法復制品所有人必須自行下載并安裝、運行，實際的修改行為可謂與提供者并無關聯(lián)。而我國現(xiàn)行法律對提供第三方插件的行為又無明文規(guī)定，將其定性為侵權行為明顯缺乏法律依據(jù)，為了保障公民的行為自由，根據(jù)私法領域“法無禁止即可行”的基本理念，不宜將法律做擴大解釋，不應認定提供第三方插件是對宿主軟件著作權的侵犯。參見陳曉東《第三方插件侵犯軟件修改權的法律認定》，西南政法大學2014年碩士學位論文。

就我國目前的司法實務而言，第三方插件提供者也多從用戶享有法定必要修改權著手主張自身行為的合法性，奇虎公司就曾就扣扣保鏢軟件提出如下抗辯：“根據(jù)《計算機軟件保護條例》第16條規(guī)定，軟件的合法復制品所有人有權為了改進其功能、性能而進行必要的修改。因此，軟件用戶有權對QQ軟件進行修改，而扣扣保鏢協(xié)助用戶實現(xiàn)該權利顯然不構成著作權意義上的‘破壞軟件完整性?！弊罡呷嗣穹ㄔ海?013）民三終字第5號民事判決書。在扣扣保鏢事件發(fā)生后，也有多名律師發(fā)表了類似觀點。參見崔紐藏《律師認為“扣扣保鏢”與珊瑚蟲QQ有本質區(qū)別》，http：//www.360doc.com/content/10/1111/00/607082_68370759.shtml，最后訪問于2017-9-18；參見熊立《律師稱360扣扣保鏢針對QQ不涉及侵權》，http：//tech.163.com/10/1029/13/6K5Q7T8D000915BF.html，2017-9-18.

（二）“侵犯軟件修改權”的主張及理由

就提供第三方插件行為構成侵權而言，有論者主張開發(fā)、傳播、使用軟件的行為若不尊重他人知識產權則均應認定為侵權；參見夏露《第三方軟件侵犯主程序軟件修改權及構成不正當競爭的法律認定——彩虹顯IP軟件侵犯QQ軟件著作權及不正當競爭糾紛案評析》，《科技與法律》2012年第4期。也有論者在沒有解釋理由的情況下就“珊瑚蟲QQ案”直接認定提供“騰訊QQ珊瑚蟲增強包”這一插件行為是侵權的。袁彬：《從珊瑚蟲QQ案談第三方插件的性質及刑法保護》，《國家檢察官學院學報》2008年第4期。

就提供第三方插件構成侵權的說理論證而言，從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)進行論證的主要有如下兩種思路：第一，“兜底條款侵權解釋論”。因為現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》第8條在列舉了具體的八項權利之后，規(guī)定了“應當由軟件著作權人享有的其他權利”這一第（九）項兜底權利條款。參見周洪濤、單曉光《第三方插件與軟件著作權保護——以珊瑚蟲版QQ案為視角》，《東方法學》2008年第5期。所以該論者主張根據(jù)《計算機軟件保護條例》第8條的“兜底性權利條款”來認定提供第三方插件行為構成侵權，實際上即將“提供具有修改主程序軟件功能的第三方插件”視為《計算機軟件保護條例》第8條所沒有明文列舉的獨立權利。第二，“法定必要修改權但書條款的擴大解釋論”。筆者曾提出可將前述《計算機軟件保護條例》第16條的“法定必要修改權但書條款”做擴大解釋，也即該條款第（三）項“……，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件”應當包含“不得向任何第三方提供用于修改主程序軟件的插件的行為”在內，從而將提供第三方插件的行為擴大解釋為上述但書條款中的“提供修改后的軟件”這一行為。這一解釋結論是從提供第三方插件的實際效果來判斷的，因為“軟件合法復制品所有人得到用于修改主程序軟件的插件”與“軟件合法復制品所有人直接得到修改后的軟件”兩者之間并不存在實質差異。參見江海，石冠彬《論第三方插件與軟件著作權保護——以扣扣保鏢事件為視角》，《中國礦業(yè)大學學報（社會科學版）》2012年第4期。

就我國司法實務而言，與扣扣保鏢事件這一提供第三方插件糾紛最為相似的就是2008年曾出現(xiàn)的“彩虹顯”軟件。在該案中，一審法院認定彩虹顯IP軟件屬于騰訊QQ軟件的插件，其在運行過程中可修改騰訊QQ軟件目標程序、破壞騰訊QQ隱IP、隱身等功能，惡意開發(fā)、傳播該軟件就侵犯了原告騰訊科技（深圳）有限公司的著作權之修改權。參見武漢市江岸區(qū)人民法院（2009）岸知民初字第4號民事判決書。二審法院也支持了一審法院的判決結果，其認為彩虹顯IP軟件所改變的正是QQ軟件目標程序中必備的相關代碼、指令及其順序，而正是由于彩虹顯軟件修改了QQ軟件目標程序，才導致QQ軟件的部分功能缺失或發(fā)生變化，故針對騰訊QQ軟件開發(fā)彩虹顯IP軟件的行為侵犯了QQ軟件著作權人騰訊科技公司對其軟件作品的修改權。參見湖北省武漢市中級人民法院（2011）武知終字第00006民事判決書。很顯然，該案的裁判結果是基于一種價值判斷而做出的，其并沒有解釋為什么在軟件用戶有權修改主程序軟件的情況下，提供用于修改插件的行為會構成侵權。正是基于法院裁判侵權欠缺說理性，有論者針對該案進行評析時，單純的制作并提供“修改工具”的行為并不構成件侵權。王遷：《論軟件作品修改權——兼評“彩虹顯案”等近期案例》，《法學家》2013年第1期。

四、認定提供第三方插件行為侵犯軟件修改權的必要性與可行性

（一）提供第三方插件行為認定為侵權行為的必要性

早在“珊瑚蟲QQ案”發(fā)生之后，就有論者基于提供第三方插件的現(xiàn)實危害性及公平理念的考量，指出對于提供第三方插件必須予以約束和限制。周洪濤、單曉光：《第三方插件與軟件著作權保護——以珊瑚蟲版QQ案為視角》，《東方法學》2008年底5期。以扣扣保鏢為例，單“過濾QQ廣告”這一項功能就能給騰訊造成重大經濟損失。

與此同時，不經軟件著作權人同意肆意提供第三方插件的行為明顯違背了軟件著作權人的意志，如果不對該類行為進行規(guī)制，很容易打擊軟件開發(fā)者的積極性，最終不利于整個民族在軟件行業(yè)的開發(fā)、創(chuàng)新。我國現(xiàn)行《計算機軟件保護條例》第16條賦予軟件合法復制品所有人以法定必要修改權，這是《著作權法》合理使用制度的延伸；而基于軟件著作權人合法權益保障及軟件用戶權益的平衡考量，該條款在規(guī)定法定必要修改權的規(guī)定后明確禁止軟件合法復制品所有人向他人提供修改后的軟件復制品。從立法目的和理由來看，法律是不會允許軟件合法復制品所有人擅自提供第三方插件的。是故，有論者主張“軟件的開發(fā)、傳播和使用，應當建立在充分尊重他人知識產權的基礎上，未經許可擅自行使軟件著作權人的著作權利或妨礙軟件著作權人正當行使權利，都構成對他人著作權的侵犯?！毕穆叮骸兜谌杰浖址钢鞒绦蜍浖薷臋嗉皹嫵刹徽敻偁幍姆烧J定——彩虹顯IP軟件侵犯QQ軟件著作權及不正當競爭糾紛案評析》，《科技與法律》2012年第4期。endprint

此外，相對于2006年引發(fā)著作權與不正當競爭糾紛、2008年涉嫌侵犯著作權罪的“珊瑚蟲QQ案”，參見北京市海淀區(qū)人民法院（2006）海民初字第25301號民事判決書；參見深圳市中級人民法院（2008）深中法刑二終字第425號刑事判決書。扣扣保鏢類第三方插件提供者的主觀仍具有非難譴責性。在珊瑚蟲QQ案中，被告人陳某除了提供“QQ珊瑚蟲增強包”這一第三方插件之外，還直接提供了加載該插件后的珊瑚蟲版QQ程序，直接違反了前述《計算機軟件保護條例》第16條“不得提供修改后的軟件”這一規(guī)定。應該說，第三方插件開發(fā)者直接提供經過修改的加載插件的主程序軟件和單純提供插件的行為在本質上是一致的，行為人實施這兩個行為主觀上也均對軟件用戶使用修改后的主程序軟件持積極態(tài)度。從某種層面上而言，單純提供第三方插件的行為意圖借助軟件合法復制品所有人的法定修改權而逃避責任，其主觀上更值得譴責。前已述及的“彩虹顯案”就發(fā)生在“珊瑚蟲案”之后，該案中的行為人即只實施了提供第三方插件的行為，最終兩級法院均認定提供“彩虹顯”這一插件的行為侵犯了QQ軟件的修改權。參見湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2009）岸知民初字第4號民事判決書；參見湖北省武漢市中級人民法院（2011）武知終字第00006號民事判決書。

綜上所述，單純提供第三方插件的行為已經不能為《著作權法》的合理使用制度所涵蓋，不論在法益侵犯層面還是行為人主觀層面均有追究其侵權責任的必要性。

（二）提供第三方插件行為不能認定為間接侵權

在扣扣保鏢事件中，如果說騰訊QQ軟件合法復制品的所有人對軟件的修改屬于侵犯軟件著作權人修改權的行為，那么很顯然奇虎公司提供第三方插件的行為就屬于幫助侵權行為。但扣扣保鏢事件之類案件處理的關鍵之處在于軟件用戶法定必要修改權的存在，根據(jù)前述《計算機軟件保護條例》第16條的規(guī)定，軟件的合法復制品所有人有權為了改進軟件功能、性能而對其進行必要的修改，也就是說如果QQ軟件用戶通過使用扣扣保鏢軟件禁止QQ軟件自帶的諸如“QQ廣告”等插件運行的行為可以被評價為行使法定必要修改權，則此時奇虎公司提供第三方插件的行為就不能被評價為間接侵權。那么，QQ軟件用戶使用扣扣保鏢軟件更改騰訊QQ軟件設置的行為是否能夠被評價為合法行為呢？對此，本文持肯定立場。

首先，使用扣扣保鏢軟件禁止騰訊QQ相關自帶插件運行確實屬于對騰訊QQ軟件的修改。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第8條的規(guī)定，修改權指“對軟件進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權利?！蓖瑫r，該行政法規(guī)第2條的規(guī)定，計算機軟件即指“計算機程序及其有關文檔”；第3條規(guī)定“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。”根據(jù)上述三個條文對計算機軟件、計算機程序以及修改權內涵的定義，可知我國現(xiàn)行立法中的軟件修改權所保護的計算機軟件僅限于“代碼化指令序列”這一計算機程序，而不包含計算機軟件中的文檔（數(shù)據(jù)）等。簡單說，一切根據(jù)指令運行的程序都屬于軟件的組成部分，只要是對軟件的運行程序進行了修改就屬于軟件修改權的調整范圍。在扣扣保鏢案件中，諸如QQ廣告之類被禁止的11個插件都是騰訊QQ軟件“代碼化指令序列”所設置好的程序，司法實務對去除廣告功能屬于修改軟件也曾已加以確認。參見廣州市天河區(qū)人民法院（2008）天法知民初字第96號民事判決書。由此可知，扣扣保鏢軟件在禁止騰訊QQ軟件自帶插件運行這一點上，屬于對主程序軟件騰訊QQ的修改。

其次，軟件合法復制品所有人針對軟件的必要修改權是法定權利，不允許騰訊公司通過格式條款予以排除。誠如前述，《計算機軟件保護條例》規(guī)定軟件的合法復制品所有人有權為了改進軟件的功能和性能而對軟件進行必要的修改，由此可知，騰訊QQ軟件合法復制品所有人自行禁止插件運行的行為并不會構成侵權。問題在于，主程序軟件著作權人是否可以與軟件用戶達成放棄必要修改權的協(xié)議，對此本文認為還值得進一步研究，但主程序軟件著作權人在軟件用戶安裝合法復制品過程中通過格式條款的方式讓軟件用戶放棄法定必要修改權則應當是無效的。在騰訊QQ軟件的安裝過程中，軟件用戶權利條款中并無“法定必要修改權”這一項，同時安裝協(xié)議還設置了“未授明的其它一切權利仍歸騰訊所有”的條款，從文義解釋層面來看，可知相當于軟件用戶放棄了針對騰訊QQ所享有的法定必要修改權。本文認為，根據(jù)《合同法》規(guī)定，若提供格式條款一方排除對方主要權利的，則該格式條款無效，所以說騰訊QQ軟件的合法復制品所有人對軟件所享有的法定修改權不會因為QQ軟件安裝協(xié)議這一格式文本的存在而無效。

綜上所述，騰訊QQ軟件用戶利用扣扣保鏢這一第三方插件修改騰訊QQ軟件屬于法定必要修改權的行使，并不屬于侵權行為，故奇虎公司提供該插件的行為也就不能被評價為間接侵權。那么，提供第三方插件的行為是否可以通過其他途徑認定為直接侵權呢？

（三）提供第三方插件行為認定為直接侵權的解釋學路徑

1. 提供第三方插件行為認定為侵權行為現(xiàn)有解釋理由的缺陷

誠如前述，將提供第三方插件行為認定為侵犯主程序軟件修改權從現(xiàn)行法律規(guī)定來看至少存在著“兜底條款侵權解釋論”和“法定必要修改權但書條款的擴大解釋論”兩條解釋學路徑。而不論哪一種解釋方法，都不存在明顯的不妥當之處，其解釋結論也符合著作權合理使用權制度的初衷，較好地平衡了各方權利人的利益。但是，這兩種解釋論確實也存在值得進一步探討之處：

就“兜底條款侵權解釋論”而言，其將“提供第三方插件”作為一項獨立的權利存在，立法規(guī)定“其他權利”自然是為了防止立法漏洞的出現(xiàn)，但也正因為如此，其欠缺一個明確性，該兜底條款的適用就必須更加謹慎，否則很有可能會導致司法裁判人員自由裁量權的過分擴張。

就“法定必要修改權但書條款的擴大解釋論”而言，其將“提供第三方插件行為”解釋為“提供已利用第三方插件進行修改后的軟件這一行為”，該解釋結論雖然也有彌補法律漏洞、實現(xiàn)實質公平的作用，但其同樣存在容易導致自由裁量權擴張的問題。endprint

綜上所述，雖然現(xiàn)行立法在妥當運用法律解釋學的情況下，也可以將提供第三方插件的行為定性為侵犯軟件修改權。但是，若能從立法角度進行明確規(guī)定，或者從理論上進行一項新制度的構建，應當是更為合適的解決路徑。

2. “支配性侵權理論”的提倡：間接正犯理論的私法構造

就間接正犯而言，事實上我國刑法也從未明文規(guī)定過這一概念，但其在刑法學理論界一直被使用?！皹嫵梢袨椋灰欢ㄖ幌抻谛袨槿俗陨淼闹苯拥纳眢w動作，如利用動物、工具一樣，將他人作為媒介實行犯罪，既有可能，也不罕見。這種通過利用他人實現(xiàn)犯罪的情況，就是間接正犯?！睆埫骺骸缎谭▽W》，法律出版社2016年版，第401頁。簡單說，刑法學間接正犯理論的內涵即行為人自身并未直接實施侵犯他人法益的犯罪行為，而其同時也不屬于教唆犯、幫助犯這類狹義共犯，關于狹義共犯的論述，參見張明楷《刑法學》，法律出版社2016年版，第406-414頁。其特征即在于行為人支配了他人實施犯罪的行為。根據(jù)刑法學理論的通說，“利用他人的合法行為”屬于間接正犯的一個類型。參見張明楷《刑法學》，法律出版社2016年版，第403頁；參見李仲民《間接正犯概念演變及其情境》，《重慶理工大學學報（社會科學）》2014年第11期。那么，提供第三方插件的這類行為能否借助“利用他人合法行為”這一情形的間接正犯而認定為侵權行為呢？對此，本文持贊成態(tài)度：

首先，民法與刑法的關系一定程度上僅僅是法益侵犯程度的區(qū)別而已，比如侵權損害賠償責任是否上升到刑事附帶民事賠償?shù)奈ㄒ粵Q定因素即相應的侵權行為是否嚴重到已經構成犯罪的程度。也就是說，民法與刑法兩個部門法實質上都是對特定法益的保護，并無根本的區(qū)別，民事侵權理論與刑事犯罪構成要件論應具有內在互通性。如果真的要分析兩者之間的區(qū)別，則主要在于刑事責任理論堅持“責任自負原則”，而民事侵權責任理論則存在替代責任這一種責任類型。基于此，民事侵權責任中無民事行為能力人和限制民事行為能力人侵犯他人權益時也會存在一個侵權責任的承擔者，而刑法中只要行為人沒有達到刑事責任年齡就不可能存在追究其法定代理人刑事責任的問題。

其次，相對于刑法學理論而言，我國民事侵權理論在這方面略顯不足，雖然民事侵權理論也存在“間接侵權”這一概念，但其與“間接正犯”的概念相去甚遠，對應的乃是教唆犯、幫助犯這一組概念，現(xiàn)行民事侵權理論中并無與刑法理論“間接正犯”相對應的概念。但是，事實上，民事侵權情形中也存在利用他人實施侵權行為卻又不能認定為共同侵權的情形，比如現(xiàn)行《侵權責任法》第9條第一款在規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”之后，就特別規(guī)定了“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任”這一種特殊的教唆、幫助侵權情形。也就是說，在監(jiān)護人不存在過錯的情況下，如果行為人教唆、幫助無民事行為人或限制民事行為能力人實施侵權行為的，只能由行為人承擔侵權責任，這跟刑法里“利用無責任能力者的行為”關于這一間接正犯情形的論證，參見張明楷《刑法學》，法律出版社2016年版，第405頁。這一類間接正犯情形是一致的。

最后，相比較刑法學理論中“利用他人的合法行為”這一間接正犯的情形而言，利用他人的合法行為實施民事侵權行為在行為結構上是完全一致的。所以說，只要行為人主觀上是值得法律譴責的，就理應在理論上承認“利用他人合法行為實施侵權行為”的這一種侵權行為類型，本文暫且將其稱為“支配性侵權理論”。

綜上所述，對于提供第三方插件這類具有認定侵權必要性的行為，雖然主程序軟件合法復制品所有人利用插件修改主程序軟件的行為屬于行使“法定必要修改權”的合法行為，仍可以將刑法學的間接正犯理論加以私法構造，在民事侵權理論中構建“支配性侵權”這一概念：行為人將他人作為工具實施具體的侵權行為，只要不能將行為人與被利用者認定為共同侵權，也不存在法定責任分攤的特別規(guī)定，則應當由行為人承擔相應的侵權責任，“利用他人合法行為實施侵權”就是該理論適用中的一種獨立的侵權類型。

余論：“支配性侵權概念”的價值

本文的論證思路在于將刑法學中的間接正犯理論做私法構造，也即提出在民法學侵權理論中構建行為結構與該理論一致的“支配性侵權理論”，認定“利用他人合法行為實施侵權”屬于獨立的侵權類型。雖然尚不能說該理論現(xiàn)在提出就已經較為完善，但本文初衷更多在于提供一個全新的思路來解決“提供第三方插件行為是否侵犯軟件修改權”這一科技、網絡時代所面臨的熱點、難點問題，以期對第三方插件的理論研究和司法實務能有所裨益。

此外，互聯(lián)網法治領域近些年還出現(xiàn)過網站提供影視資源、文庫等案例，很多網站還會特地標明“本網站所提供的資源僅供個人學習、研究欣賞使用”，也即行為人明確表示提供資源僅是為了幫助他人合理使用相關作品，從而意圖說明自己不構成侵權行為（上傳到網絡的行為涉嫌侵犯著作權人的復制權、信息網絡傳播權等）。若本文所主張的“支配性侵權概念”能夠得到認定與豐富，則該類情形均能借助“利用他人的合法行為”這一侵權類型加以解決。一定程度上，該理論的提出也屬于對完善民事侵權理論、協(xié)調民刑理論在司法實務中的適用所做的大膽嘗試，其實踐價值的體現(xiàn)則還待系統(tǒng)研究的進一步推進。

（責任編輯：徐遠澄）

Abstract： Because of the Fair use system of copyright， the legal user of the software is free to revise the software for the customer to use. If someone provide the third party plug-in that can change the main program software， this act is same as providing software that has been modified by plug-ins. They are both violated the legislative intention of the system of fair use of copyright. Besides， these acts ignore the will of software developers and it could cause significant losses of the obligee. The existing judicial practice that the behavior of providing third party plug-in regarded as infringement is a lack of reasoning， the indirect accomplice theory in criminal law could be referred into the private law to be formed the "instrumental tort theory” when take advantage of others legitimate acts to commit infringement. We can regard this act as an independent type of infringement. Based on this theory， it stands to reason that the acts can be judged as an infringement such as providing the third party plug-in， the operation pattern of Baidu Wenku and the behavior of providing film and television resources on network platform. Meanwhile， this theory will effectively protect the legitimate rights and interests of copyright owners.

Keywords：The Third Party Plug-in；Modification Right of Software Owner；Indirect Accomplice Theory；Instrumental Tort Theory；Infringement by Others Legal Actendprint