專(zhuān)利保護(hù)是指利用法律和經(jīng)濟(jì)手段確認(rèn)發(fā)明人對(duì)其發(fā)明享有專(zhuān)有權(quán)，以利于保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)發(fā)明的制度，這是國(guó)際上通行的一種做法。商業(yè)秘密保護(hù)則是指通過(guò)采取保密措施對(duì)不為公眾所知曉、具有實(shí)用性并能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行保護(hù)的措施。

一、專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的比較

（一）專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的聯(lián)系

1.被保護(hù)對(duì)象均為無(wú)形資產(chǎn)。專(zhuān)利權(quán)和商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)大體系中的兩個(gè)小部分，均以無(wú)形財(cái)產(chǎn)的形式存在著。盡管它們能夠形成圖案、文字等實(shí)際載體，但是它們本身看不見(jiàn)、摸不著，沒(méi)有客觀存在的實(shí)體，本質(zhì)上依然是無(wú)形財(cái)產(chǎn)。

2.被保護(hù)對(duì)象均能夠給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。這一點(diǎn)在商業(yè)秘密的概念中已經(jīng)有所體現(xiàn)，而專(zhuān)利保護(hù)的概念中雖未提及，但從實(shí)踐中權(quán)利人利用專(zhuān)利許可獲得經(jīng)濟(jì)利益的情況看是顯而易見(jiàn)的。

（二）專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的區(qū)別

1.產(chǎn)生方式不同。專(zhuān)利必須通過(guò)申請(qǐng)，由國(guó)家授權(quán)后才受法律保護(hù)。商業(yè)秘密則既不需申請(qǐng)，更無(wú)需授權(quán)。權(quán)利人只要對(duì)其尚未公開(kāi)的技術(shù)采取了保密措施，商業(yè)秘密便隨即產(chǎn)生。

2.財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不同。專(zhuān)利是一種完全的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有獨(dú)占性，首先申請(qǐng)專(zhuān)利的主體一旦獲得批準(zhǔn)，便享有對(duì)此技術(shù)的專(zhuān)有權(quán)，未經(jīng)專(zhuān)利人許可，可排除權(quán)利人之外所有人的使用。而商業(yè)秘密不是一種完全的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利人不具有獨(dú)占權(quán)，只要不是通過(guò)非正當(dāng)手段獲取，若干權(quán)利人可以同時(shí)享有同一項(xiàng)商業(yè)秘密。

3.受保護(hù)的時(shí)限不同。根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》規(guī)定，專(zhuān)利保護(hù)有時(shí)間限制，其中發(fā)明專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)期限為20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)期限為10年。期限屆滿(mǎn)，該項(xiàng)技術(shù)則不再受法律保護(hù)。而商業(yè)秘密的保護(hù)沒(méi)有時(shí)間限制，只要不被泄露或由權(quán)利人自行公開(kāi)，可以一直受到法律保護(hù)。

4.保護(hù)方式不同。專(zhuān)利主要通過(guò)技術(shù)公開(kāi)和限制使用的方式對(duì)專(zhuān)利技術(shù)實(shí)施法律保護(hù)的。商業(yè)秘密則是通過(guò)采取保密措施，嚴(yán)格控制知悉范圍的方式對(duì)專(zhuān)有技術(shù)實(shí)施保護(hù)。保護(hù)方式不同也導(dǎo)致了適用范圍上的區(qū)別，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同對(duì)象區(qū)別對(duì)待，不能一概而論。

二、專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的選擇

企業(yè)要在激烈復(fù)雜的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中保護(hù)自身的技術(shù)成果，實(shí)踐中主要有以下五種選擇策略：

（一）先以商業(yè)秘密保護(hù)，后申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)。對(duì)于一些技術(shù)成果，沒(méi)必要取得后馬上申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，先采取商業(yè)秘密方式予以保護(hù)，等必要時(shí)再申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)不失為一種良策。有的情況下，只需將商業(yè)秘密保護(hù)的一部分轉(zhuǎn)為專(zhuān)利保護(hù)，而不需要全部轉(zhuǎn)換。值得注意的是，一旦申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，便不能再采取商業(yè)秘密保護(hù)的方式，兩者是不可逆的。

（二）以商業(yè)秘密保護(hù)為主，專(zhuān)利保護(hù)為輔。該種方式在實(shí)踐中較為常見(jiàn)，通常權(quán)利人選擇以商業(yè)秘密保護(hù)技術(shù)成果的大部分內(nèi)容，而對(duì)技術(shù)成果中的某個(gè)配件或環(huán)節(jié)采取專(zhuān)利保護(hù)的方式，意在達(dá)到即使商業(yè)秘密泄漏，其整個(gè)技術(shù)成果也不會(huì)被全部竊取的目的，相比單獨(dú)的商業(yè)秘密保護(hù)或者專(zhuān)利保護(hù)來(lái)說(shuō)更具有安全性。

（三）以專(zhuān)利保護(hù)為主，商業(yè)秘密保護(hù)為輔。此種方式LQ7gKd2b3d/EwrEVgfgYqpHQD/QijI1T/8nsv8PP2P4=是采取專(zhuān)利保護(hù)技術(shù)成果中的大部分內(nèi)容，而利用商業(yè)秘密保護(hù)其中一小部分內(nèi)容。這一小部分內(nèi)容可能不是最重要、最核心的技術(shù)，卻往往是最佳方案或者代表最先進(jìn)的技術(shù)。這種策略的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在，保留商業(yè)秘密保護(hù)的那部分技術(shù)，并不會(huì)影響到以專(zhuān)利保護(hù)的大部分內(nèi)容實(shí)施，但要達(dá)到最佳效果或者取得最先進(jìn)技術(shù)，則需通過(guò)合同方式進(jìn)行協(xié)商保護(hù)。

（四）以專(zhuān)利保護(hù)為軸心的商業(yè)秘密保護(hù)。這種方式是指在技術(shù)研究過(guò)程中，利用專(zhuān)利保護(hù)其最核心、最重要的部分，而利用商業(yè)秘密保護(hù)大部分技術(shù)內(nèi)容。其優(yōu)點(diǎn)在于將專(zhuān)利保護(hù)作為第二道保護(hù)防線，即便商業(yè)秘密保護(hù)的大部分技術(shù)被他人合法取得，也能保持權(quán)利人技術(shù)成果的完整性。

（五）以商業(yè)秘密為軸心的專(zhuān)利保護(hù)。此種方式恰好與上一種相反，其是將技術(shù)成果的大部分內(nèi)容申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，而利用商業(yè)保護(hù)其中最為核心的一部分，這一部分通常是最難攻破、最難取得且不可或缺的技術(shù)。采取這種方式的保護(hù)效果往往最好，但由于其違背專(zhuān)利”充分公開(kāi)“原則，在實(shí)踐中應(yīng)用得十分慎重。

以上五種保護(hù)策略各有優(yōu)劣，對(duì)于同樣的一項(xiàng)技術(shù)或產(chǎn)品，究竟是選擇其中一種策略，還是單獨(dú)適用專(zhuān)利保護(hù)或者商業(yè)秘密保護(hù)，還需要考慮以下幾個(gè)因素：

1.分析保護(hù)對(duì)象的性質(zhì)。首先應(yīng)該考慮保護(hù)對(duì)象本身能否獲得專(zhuān)利，是否為專(zhuān)利可以授予的范圍，若符合授予專(zhuān)利的要件，則可以先在企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行初次評(píng)估，有一定把握之后再向國(guó)家申請(qǐng)。其次，如果該保護(hù)對(duì)象不易被一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且不會(huì)被反向工程輕易獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密保護(hù)的方式。

2.對(duì)保護(hù)對(duì)象的市場(chǎng)考量。如果該保護(hù)對(duì)象生命周期較長(zhǎng)，能夠在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)保持先進(jìn)性并且得到市場(chǎng)的認(rèn)可，則應(yīng)適用商業(yè)秘密保護(hù)的方式。如果其效力帶有一定的時(shí)代性，并且存續(xù)的時(shí)間較短，則應(yīng)對(duì)其市場(chǎng)利潤(rùn)加以考量，選擇專(zhuān)利保護(hù)。

3.對(duì)救濟(jì)途徑的考慮。無(wú)論是進(jìn)行專(zhuān)利保護(hù)還是商業(yè)秘密保護(hù)，都有受到侵權(quán)的可能性。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)考慮到，當(dāng)保護(hù)對(duì)象受到侵害時(shí)，選擇哪一種方式的救濟(jì)成本更低，程序更快捷。并且，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的即時(shí)性，如果在很長(zhǎng)一段時(shí)間后才能得到救濟(jì)，那么其本身權(quán)利受到救濟(jì)的隱性成本也就增加了?？梢?jiàn)，隱性成本的考量也是一個(gè)重要因素。（作者單位為山西財(cái)經(jīng)大學(xué)）