◎王櫻潔

對我國反就業(yè)性別歧視法律制度的思考

◎王櫻潔

“就業(yè)性別歧視”界定不清、缺乏認定標準、相關法規(guī)過于抽象缺乏可操作性、法律責任不明、救濟途徑不明等是我國勞動力市場性別歧視存在的主要缺陷；而界定“就業(yè)性別歧視”、明晰認定標準、細化相關規(guī)則、明確責任主體等則是解決這些問題的有效對策。

勞動力市場上的性別歧視不僅侵犯了勞動者平等勞動權利，也違背了市場公平平等原則。隨著勞動力市場供求關系的失衡，就業(yè)性別歧視更為公開化﹑多樣化。本文從法律制度層面入手，著力分析我國性別歧視法律制度的現狀及缺陷以及相應的完善構思。本文分為三部分：界定我國就業(yè)性別歧視，歸納其現實表現形式；實證分析我國現存就業(yè)性別歧視的法律制度，總結其存在的問題及缺陷；對我國就業(yè)性別歧視法律制度進行完善構思，嘗試提出相應的建議。

就業(yè)性別歧視的界定與表現形式

就業(yè)性別歧視可定性為：基于性別而做出的排斥﹑區(qū)別，實質損害婦女平等就業(yè)機會和平等就業(yè)權利的違法行為。 就業(yè)性別歧視基于性別而不公正對待兩性職工，影響了女性職工的平等就業(yè)機會﹑工資﹑升遷﹑社保等平等待遇，從而嚴重侵害了女性職工的平等就業(yè)權。

就業(yè)性別歧視有多種表現形式：

按照歧視形式： 直接歧視，也稱表面歧視，往往較為明顯，具有直接的明確的結果，具有可辨識性。例如，“只招收男員工”，“女員工工價為男員工的80%”等等。一般而言，直接歧視較易辨認，且容易為勞動者舉證，只要相關招錄政策明顯違反平等就業(yè)原則，則構成直接歧視。

間接歧視，是指雇主實施表面上看似中立的雇傭規(guī)定，實質上將該不同性別的人處于不利的地位，在舉證證明層面上，間接歧視更難以證明，舉證難度加大。

直接歧視與間接歧視相比而言，客觀上都造成了性別區(qū)別對待的損害后果，只是在是否存在故意﹑是否易于辨認﹑是否易于舉證證明方面存在差異。區(qū)分直接歧視和間接歧視，對責任人承擔的具體法律責任而言有較為明顯的區(qū)別意義。

按照歧視內容： 就業(yè)機會性別歧視，是指雇主基于性別等因素而排斥女性或者提高對女性錄用標準的行為。其主要表現為：1）發(fā)布的具體招錄標準不平等，如在招錄公告中直接載明有關就業(yè)機會的性別歧視因素；2）具體招錄過程中“陽奉陰違”，不按照招錄標準選擇合適候選人，直接根據性別歧視因素排除女性的就業(yè)機會。

就業(yè)待遇性別歧視，是指在雇主對創(chuàng)造同樣價值的男女雇員在具體勞動報酬﹑薪金待遇﹑社保保護﹑晉升培訓等方面差別對待，實質上造成了性別歧視的后果。同工同酬是平等勞動權利的重要內容，要求男女職工在報酬﹑福利待遇﹑晉級﹑評職稱等方面被同等對待。

我國反就業(yè)性別歧視法律制度的現狀及不足

我國現行并沒有統(tǒng)一的反就業(yè)性別歧視法律文件。這樣一來，有關就業(yè)性別歧視法律制度體系本身則較為零散甚至相互矛盾，二者過于抽象化﹑可操作性較低，這無疑為就業(yè)性別歧視行為提供了可能性和滋長的溫床。

我國現行就業(yè)性別歧視法律制度主要表現如下：

《憲法》規(guī)定：《憲法》條款僅規(guī)定平等原則，未規(guī)定公平原則。男女職工本身身體素質﹑承擔的社會家庭倫理職責均有不同，絕對的平等原則往往對于女性職工來說是不公平的。女性職工自身身體素質以及承擔更多的家庭倫理職能等因素應當予以量化，從法律規(guī)則乃至具體招錄個案中應當充分考慮女性職工的特定因素。

《勞動法》規(guī)定：《勞動法》第3條明確了平等勞動權覆蓋的范圍，不僅包括職業(yè)機會平等，也包括職業(yè)待遇（包括報酬福利﹑休息休假﹑勞動安全保護﹑培訓）以及勞動爭議方面平等。而《勞動法》第12條﹑第13條直接明文否認了就業(yè)性別歧視行為的合法性。

《就業(yè)促進法》規(guī)定：《就業(yè)促進法》第27條規(guī)定了禁止實施就業(yè)性別歧視原則，第62條規(guī)定了就業(yè)性別歧視行為的可訴性，為保護女性職工平等就業(yè)權利提供了程序救濟通道。但是該法對違反禁止就業(yè)性別歧視原則的行為責任并未做出規(guī)定。

《婦女權益保障法》規(guī)定：《婦女權益保障法》明確禁止單位因為女性職工結婚﹑懷孕﹑產假﹑哺乳等情形降低女職工工資﹑辭退女職工等。在這種情形下，企業(yè)為降低不必要的人工資源浪費，會往往傾向于招錄男職工，從而獲得自身利益的最大化。并且，較之于取代直接辭退女職工方式，企業(yè)通過招錄男職工方式違法性更為隱蔽。這無疑會促使雇主潛在更青睞與選擇招錄男職工，而這與《婦女權益保障法》的規(guī)則初衷是相違背的。

我國現行就業(yè)性別歧視法律制度的缺陷主要表現如下：

綜合以上有關我國現行就業(yè)性別歧視法律制度而言，現存在以下問題：

無法律界定。我國目前立法有對“就業(yè)性別歧視”的規(guī)定，如《勞動法》第12條規(guī)定“勞動者就業(yè)不因民族﹑種族﹑性別﹑宗教信仰而受歧視”等等。但是對于何為“歧視”﹑何為“歧視婦女”，未有準確定義。

沒有就業(yè)性別歧視判斷標準。就業(yè)性別歧視有諸多表現形式，有明顯的直接基于性別歧視故意而做出的直接歧視，也有不易辨識的在客觀上造成性別歧視結果的間接歧視，同時還存在基于雇主“合法用人自主權”或者基于特殊保護女性職工等正當理由而屬于特別例外的情形。

法規(guī)過于抽象，可操作性低。我國目前對就業(yè)性別歧視的規(guī)定較為零散，對于就業(yè)性別歧視﹑判斷標準﹑舉證責任﹑證明方式﹑責任分配等的規(guī)定都過于抽象，難以具體適用。

如《勞動法》規(guī)定了女職工特殊保護的相關舉措，但是對于女性在職業(yè)選擇﹑晉升﹑離職等方面的規(guī)定過粗，對于如何衡量“同工”和“同酬”都沒有細致規(guī)定。

沒有專門機構。我國現今沒有專門的負責處理就業(yè)性別歧視的機構。在我國現有的反就業(yè)性別歧視的法律規(guī)制中，存在多元﹑復雜的管理機構，除開各級勞動行政主管部門之外，還有相應用人單位的上級主管機關。然而上述部門在實踐中所發(fā)揮的作用也存在局限性。且“上級機關”一般僅使用于非公有制單位和事業(yè)單位，而私有制單位才是勞動市場的主要雇主。因此在實踐中會帶來很多問題，諸如難以確定負責機關，各機關相互推諉。

我國反就業(yè)歧視法律規(guī)制的完善與思考

從以上對我國關于就業(yè)性別歧視的法律規(guī)制分析來看，我國目前法律規(guī)則存在諸多缺陷，筆者提出相應的思考如下：

1.法律界定。通過對“就業(yè)性別歧視”進行定義，能夠有助于在個案中認定何種具體招錄政策或者招錄行為構成“就業(yè)性別歧視”。

概括式的內涵界定，可以表述為：基于性別而做出的排斥﹑區(qū)別，使得應受同等對待的兩性受到不公正的區(qū)別對待，實質損害一方平等就業(yè)機會和平等就業(yè)權利的違法行為。

2. 明確就業(yè)性別歧視判斷標準?！熬蜆I(yè)性別歧視”的認定標準涉及到對保障男女平等就業(yè)權和尊重用人單位自主權二者關系的把握。 如果符合“工作相關資格原則”，則說明相關差別待遇是合理的，反之則屬不合理。

因此，在我國相關法律規(guī)制的完善過程中，可以嘗試引進“合理性判斷原則”或者“工作相關資格原則”，也可以嘗試以列舉方式規(guī)定性別歧視的例外情形。性別歧視的例外情形，是指用于保護或幫助弱勢性別的暫行措施或者特定要求，可以表述為：

下列情形不構成就業(yè)性別歧視：①特定職業(yè)只能錄用特定性別的人；②女性特定生理期的保護，如經期﹑孕期﹑產期﹑哺乳期﹑停止妊娠期等；③為消除性別歧視而采取的暫行措施；④其他雇主能夠證明是基于客觀正當理由。

設立專門機構。首先，該機構應該獨立于國務院各級職能部門，直接有國務院或者全國人大常委任命。其次，該機構職能應當包括：（1）處理相關就業(yè)性別歧視指控，進行調查；（2）對相關招錄制度進行職權舍差，認為存在就業(yè)性別歧視情形的，有關單位必須做出答復；（3）可以主持指控人和被指控對象之間的調解；（4）委員會的處理是訴前必經程序。

明確法律責任。應該對用人單位的法律責任進行細致規(guī)定。

（1）民事責任。民事責任主要體現為補償性賠償責任和懲罰性賠償責任。補償性賠償責任主要是針對因就業(yè)歧視行為而遭受損失的勞動者所作出的具體賠償，其賠償數額根據勞動者所受損失的大小而定。而賠償性行政責任，主要是懲罰為目的。

（2）行政責任。目前我國《行政處罰法》并未對用人單位性別歧視的行為作出具體規(guī)定。但是在勞動力市場中實施的就業(yè)性別歧視行為無疑對勞動力市場管理制度造成了侵害。《行政處罰法》可以對就業(yè)性別歧視的行為進行分析，考慮加入處罰范圍。

（3）刑事責任。慎刑原則是法治國家重要核心標準之一。但是也不排除將某些嚴重的歧視行為納入刑法規(guī)制范圍之內的可能性。

完善相應的配套制度

（1）生育保障社會統(tǒng)籌。國家可以將生育保障納入社會保障體系，建立生育保險基金，實行社會統(tǒng)籌，將生育成本社會化。通過將個別單位支付的成本轉化為社會支付的成本，用人單位繳納的費用不會因為聘請女性職工數量增多而增加相關成本。

在這種情形下，企業(yè)“輕裝上陣”，不用擔心招錄女性職工導致企業(yè)用工成本的增加。這無疑能夠促使企業(yè)平等對待男女職工，為男女職工在市場上公平競爭提供了保障。

（2）退休制度再論證。過早退休，會造成女性職工受薪期變短﹑也影響女性職工的晉升﹑發(fā)展。從企業(yè)角度來說，女性過早退休，工作期間變短，導致企業(yè)更青睞于招錄男性職工。因此，應該針對女性建立彈性的退休制度。

彈性的退休制度，是指勞動者可以按照自己的實際情況出發(fā)，自主選擇退休的時間段。也就是說，女性職可以自主選擇50～55歲退休，也可以選擇同男性職工一樣60歲退休。彈性的退休制度不僅考慮到了男女的平等就業(yè)權，保護了女性的合法權益，而且有利于優(yōu)化人力資源配置﹑緩解養(yǎng)老金面臨的財政危機和推動經濟增長等等。

（3）救濟程序缺陷補救。對于就業(yè)性別歧視的勞動爭議仲裁前置的程序性規(guī)定，存在以下不足之處：第一，不允許直接進入訴訟程序，當事人不服仲裁裁決的必須在15日內向人民法院提起訴訟； 第二，勞動仲裁委員會隸屬于勞動行政部門，對于有關行政單位有關的就業(yè)性別歧視爭議，勞動仲裁部門難以保持中立性。因此，對于就業(yè)性別歧視爭議，在解決程序上可以考慮直接跳過勞動仲裁程序進入訴訟程序。

（4）勞動監(jiān)察制度。為了保護勞動者的平等勞動權利，應當對該條做擴張解釋，允許將就業(yè)性別歧視納入勞動保障監(jiān)察事項范圍之內。有效地監(jiān)管就業(yè)市場，應當充分發(fā)揮勞動行政部門的監(jiān)察作用。

以上即是對我國現行有關就業(yè)性別歧視法律規(guī)制的論述，著力分析其存在不足和權限，并在此基礎上提出自己的一些思考和建議。

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