李鴻彬

一、前言

近日，美國博通公司向高通發(fā)出70美元/股、1300億美元的邀約收購，但是高通表示其是惡意收購，斷然拒絕。在通信芯片業(yè)務上，高通擅長于移動通信，博通則是有線通信，雙方幾乎沒有業(yè)務重疊。而在此之前，博通曾經斥資55億美元收購Brocade通信系統(tǒng)公司，高通則是斥資380億美元收購了荷蘭恩智浦半導體公司。今年年初，中國商務部批準了博通收購博科（Brocade）的交易，同時認為“此項經營者集中對全球及中國光纖通道交換機以及光纖通道適配器市場可能具有排除、限制競爭的效果”，對該經營集中附加了4項有效期為十年的限制性條款。

通過這一事件我們可以看到，當今社會知識產權在國家經濟社會發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。一般認為知識產權是私權，國家公權力不宜直接介入，但是，當知識產權權利人濫用知識產權排擠、打壓競爭對手，損害到公平的市場競爭秩序時，將不僅獲得高額利潤，而且將對創(chuàng)新造成阻礙，在這種情況下，唯有介入國家公權力才能對權利人的不合理壟斷行為進行規(guī)制，維護正常的市場競爭秩序。此前2015年，中國國家發(fā)改委對高通公司展開了反壟斷調查，國內手機廠商批評高通收取了不合理過高的專利費（根據整機價格收取專利費），發(fā)改委后來向高通開出了將近10億美元的罰款，隨后高通降低了專利費標準，并且和幾乎所有的中國手機廠商簽署了專利授權協(xié)議。這一處罰決定不僅創(chuàng)造了該領域罰款高記錄，而且對維護芯片領域公平競爭的市場秩序起到了積極作用。

二、知識產權反壟斷審查的主要內容

在我國，具有競爭關系的經營者達成的含有價格限制、產量限制、市場劃分以及聯(lián)合抵制等典型橫向限制的知識產權協(xié)議，無疑應當適用《反壟斷法》第13條進行分析認定。對于涉及的相關典型行為如專利聯(lián)營和交叉許可，也應進行具體分析，既要看到其一般可以降低交易成本、提高效率，具有促進競爭的效果，但也要看到其可能涉及壟斷協(xié)議包括橫向壟斷協(xié)議。在具體分析時，需要考慮交叉許可是否為排他性許可、是否構成第三方進入相關市場壁壘等因素。一些國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構在制定相關知識產權反壟斷指南或者規(guī)章中，對有關知識產權許可協(xié)議涉及的維持轉售價格、銷售價格限制、地區(qū)限制、搭售、回授以及排他性交易等提出了明確的執(zhí)法意見?！禩RIPs協(xié)議》第40條明確提到對三種情形可以采取措施，制止或控制可能構成對知識產權的濫用、在有關市場上對競爭產生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，即獨占性回授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強制性一攬子許可。

專利權所覆蓋的技術發(fā)明，是一種技術方案或者技術信息，同時，專利權人對于該項技術發(fā)明所享有的權利是一種排他性權利。按照這種保護方式，專利權人提出專利申請并獲得授權以后，他人即使獨立開發(fā)了同樣的技術，花費了大量的人力、物力和金錢，也不得進行商業(yè)性的使用。甚至是那些在先做出發(fā)明但沒有申請專利的人，也會在使用該技術時受到種種限制。這樣一來，如果一項專利技術為某一種產品或者某一個產業(yè)所必須，其他的市場競爭者就不得不尋求專利權人的許可。同樣，如果專利權人拒絕許可，或者在發(fā)放許可的時候提出不合理的要求，就會形成對于專利權的濫用。具體來說，主要包括以下情形：

1.沒有正當理由拒絕許可他人實施專利

一般情況下，專利權人并不負有必須與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務，因此專利權人拒絕許可他人實施其專利是其行使專利權的一種正當方式。但是，如果具有市場支配地位的專利權人在給予某些人許可的情況下，不平等地、歧視性地拒絕許可給第三人；或者拒絕許可的專利技術是其他經營者參與相關市場競爭的必需技術，拒絕給予許可將導致有關經營者不能在相關市場中進行有效競爭，可能對相關市場中的競爭和創(chuàng)新產生不利影響，從而構成對知識產權的濫用。

2.在專利許可合同中訂立不合理的限制性條款

專利權人利用其具有的市場支配地位，違背被許可人意愿，禁止被許可人對被許可的專利技術進行改進創(chuàng)新，或者強迫被許可人將對被許可的專利技術進行改進后獲得的專利權以獨占方式回授給專利權人；限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的開發(fā)或者限制其使用其所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等；限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似的技術或者與其競爭的技術；阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、渠道和出口市場；要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必須的技術、原材料、產品、設備、服務以及接受非必須的人員等；不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件；專利權人禁止被許可人對合同涉及的專利以的有效性提出質疑等。

3.在具有相互競爭關系的經營者之間達成有關專利的壟斷性協(xié)議

具有相互競爭關系的專利權人通過協(xié)議固定專利許可的使用費、專利產品的價格、專利產品的生產數(shù)量；具有相互競爭關系的專利權人在協(xié)議中約定劃分各自專利產品的銷售市場；各自擁有相關專利權的若干經營者聯(lián)合拒絕將其專利許可給特定的交易相對人，聯(lián)合拒絕將專利產品銷售給特定的交易相對人等，這樣的行為可能會排除、限制競爭，違反《反壟斷法》、《專利法》的有關規(guī)定。

4.涉及經營者集中的問題。

按照《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定，博通、高通均符合條件“參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣”，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中。前文提到2016年高通提出470億美元收購汽車半導體廠商恩智浦，但此案目前在中國、歐盟暫未通過反壟斷審查，收購也始終未能落地。endprint

在審查涉及知識產權的經營者集中或轉讓時，對優(yōu)勢地位的審查更是不可或缺的。涉及市場中形成的事實技術標準時，反壟斷部門應該高度關注臨近技術或產品對其依賴性的增減，因為往往下游產品或附屬產品依賴這些技術標準或知識產權進入相關市場。反壟斷分析需要考慮到知識產權轉讓的結果會不會加大被許可人或者知識產權實施者對知識產權的依賴性。如果依賴性增強，那么該知識產權權利人便有動機收取過高的許可費或者實施其他濫用知識產權行為，損害公平競爭的市場秩序。

三、結合案例看知識產權反壟斷審查涉及的關鍵問題

知識產權反壟斷審查涉及知識產權、反壟斷、市場競爭等多個方面，非常復雜，這其中合理專利許可費、免費回授、過期專利和專利清單、一攬子專利打包許可等既是微觀層面的具體問題，也是解決知識產權反壟斷的關鍵問題。下面結合高通案例對這些問題逐一地進行分析。

1.關于合理費率的認定問題

知識產權許可是其權利人行使其權利的重要方式，例如，2016財年，高通公司收入235.54億美元，其中來自中國大陸市場收入135.03億美元，占比57.33%，而這其中多數(shù)是專利許可費收入，由此可以看出，許可費率的確定是否合理是首先要關注的問題。在高通反壟斷案中，高通公司所持有的蜂窩通信標準必要專利技術是通過基帶芯片實現(xiàn)通訊功能的，而基帶芯片僅占手機的一部分，隨著智能手機的發(fā)展，通訊功能的價值比重越來越低，按整機的最終銷售價格作為許可費的計價基礎并不能真實反映專利技術的價值，高通通過整機的最終售價計算許可費的做法都可能遭受質疑。國家發(fā)改委在高通案公告中指出高通按整機批發(fā)凈售價向被許可企業(yè)收取專利許可費，是導致其不公平高價許可費的原因之一。

盡管目前高通案中沒有徹底改變高通公司的“計費基礎”，但國家發(fā)改委對按整機批發(fā)凈售價收取專利許可費是導致其收取不公平高價許可費的原因之一的認定卻具有重要意義。并且，若高通公司按照整機批發(fā)凈售價的65%收取專利許可費，一方面可以直接減少中國企業(yè)的許可費方面的成本支出，并且隨著整體手機售價的下降，高通專利授權費用比例降低的這部分利益，未來會在整個手機產業(yè)鏈中體現(xiàn)出來；另一方面，從計算上來看，65%的整機銷售額的折讓其實也可以理解為是對許可費率的折扣，也就是說盡管保留了整機銷售額為計價基礎，但是在許可費率方面進行了讓步，并且不排除在未來執(zhí)法機關的后續(xù)持續(xù)監(jiān)督和其他相關利益主體可能的不同路徑主張下，高通將可能不得不謹慎考慮如何在許可費計費基礎上更公平地對待中國企業(yè)。

2.免費回授問題

免費反許可問題同樣是知識產權反壟斷審查關注的重點問題。主要市場經濟國家對反許可的態(tài)度鮮明，特別是在回授的對價方面，免費回授由于并未支付對等的許可費用，有失公允，涉嫌“妨礙技術進步”。并且，從實踐上來看，不論是日本公平貿易委員會（JFTC）認定高通公司迫使日本公司向高通免費反許可并不得向高通被許可人主張基本專利的做法違反了日本反壟斷法，還是在廣東高院在華為訴IDC案中的終審認定，都說明了合理公平的專利許可費價格是應當考慮交叉許可價值的。

高通案中，國家發(fā)改委明確要求高通公司將不得要求我國被許可人將專利進行免費反向許可。可見，該案中國家發(fā)改委對免費反許可不是簡單地取消，而是在尊重被許可人自由意志的前提下對交叉許可制度的一種規(guī)范和調整。國際上，韓國公平交易委員會《知識產權審查指南》認為專利權人要求被許可人將其技術或專利免費反許可給專利權人是違法行為，但如果專利權人能夠支付合理對價則不是違法行為。日本《標準和專利池協(xié)議指南》認為如果被許可人能夠獲得無歧視的許可費，那么，對被許可人的回授要求一般不會產生反競爭問題。日本《知識產權利用的反壟斷法指南》也認為，足額的補償是認定回授許可是否促進技術交易的重要因素。

3.過期專利和專利清單問題

在對到期專利收費的問題上，美國反壟斷執(zhí)法機關曾表達過他們的擔憂，當相關專利權人擁有市場力量且將這一市場力量不合理地延伸至專利期限屆滿之后，在專利到期后仍收取專利許可費，就可能會產生反壟斷法問題。在高通案中，高通公司將過期專利一直包含在專利組合中并收取許可費，并且對我國企業(yè)進行專利許可時拒絕提供專利清單，導致被許可人將無從知曉一攬子專利包中哪些過期或者快過期的專利，在這樣一種缺乏對許可條件、許可對象充分溝通了解、協(xié)商的情況下，高通公司就對被許可人提供一攬子的專利包許可，并沒有給予被許可人選擇權或無視被許可人的選擇要求，高通公司拒絕提供專利清單且對中國企業(yè)就過期專利收取許可費的做法，不僅與國際專利許可慣例不符，也與《專利法》所規(guī)定的專利權過期即無效的規(guī)定不符。國家發(fā)改委最終要求高通公司“提供專利清單，不得對過期專利收取許可費”，將一改高通公司對專利包中過期專利進行收費的不合理做法，并且提供專利清單也是尊重被許可人知情權、選擇權的做法，符合國際慣例。

4.一攬子打包許可專利認定問題

高通公司對中國企業(yè)實施的一攬子打包許可包括各種制式的標準必要專利打包許可、標準必要專利和非標準必要專利捆綁。高通案中國家發(fā)改委認為高通公司利用在無線通信標準必要專利許可市場的支配地位，沒有正當理由地將非無線通信標準必要專利許可進行搭售，導致中國企業(yè)在購買標準必要專利的同時，不得不向高通公司購買并不必需的非標準必要專利，是不合理搭售行為。國家發(fā)改委在整改方案中明確要求高通“在進行無線標準必要專利許可時，不得沒有正當理由搭售非無線通信標準必要專利許可”。

在另一起案件中，2012年，中美歐反壟斷機構均批準了谷歌收購摩托羅拉的申請，該交易中最主要的內容是摩托羅拉向谷歌轉讓上千件標準必要專利。在我國商務部對該案的審查中，商務部擔心一旦谷歌對安卓收費，那么處于產供銷價值鏈上的終端設備制造商將沒有選擇的余地，因此，商務部要求谷歌就安卓系統(tǒng)對硬件生產企業(yè)延續(xù)目前的免費政策5年，并承諾不對其進行歧視性的對待。

發(fā)改委對高通的反壟斷處罰不僅創(chuàng)下反壟斷處罰額高記錄，而且其處罰結果對推動完善我國反壟斷領域立法、加強反壟斷執(zhí)法也將起到積極推動作用。我國對知識產權濫用的規(guī)制體現(xiàn)在《反壟斷法》和《專利法》的有關條款中，同時，國家發(fā)改委《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿）也作出了較為詳細的規(guī)定。我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！边@可以說是我國知識產權濫用的反壟斷法規(guī)劃領域的“帝王條款”、綱領性條款，其指出了我國《反壟斷法》在規(guī)制知識產權濫用方面的基本原則與立法精神。

四、結論

通過上文分析可以看出，專利權人憑借其專利技術形成的市場優(yōu)勢地位不合理地提高對價，不僅損害正常的市場競爭秩序，而且不利于于某一領域的技術創(chuàng)新，違背專利法的立法宗旨。因此，不斷改進和完善反壟斷領域立法和執(zhí)法，對維持公平合理的市場競爭非常重要。

《反壟斷法》與知識產權制度都旨在促進競爭和創(chuàng)新，提高經濟運行效率，維護消費者利益，增進社會福祉?！斗磯艛喾ā凡贿m用于權利人正當行使知識產權的行為，但適用于知識產權行使行為中有可能排除、限制競爭，阻礙創(chuàng)新的情況。對涉及聯(lián)合研發(fā)、專利聯(lián)營、交叉許可、標準制定、價格限制、獨占性回授、不質疑條款、協(xié)議的豁免、不公平高價許可費、拒絕許可、搭售、差別待遇、禁令救濟等具體問題，要在反壟斷領域法律法規(guī)中予以規(guī)范，消除可能排除限制競爭的知識產權協(xié)議和依靠知識產權而濫用市場支配地位的行為。

國家專利行政部門也要積極作為，加強反壟斷領域執(zhí)法，對于下述情形果斷給予專利強制許可：一是專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；二是專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。通過實施專利強制許可，給濫用專利權的行為人以有效震懾，將能夠起到維護市場公平競爭的積極作用。endprint