文 / 張愛(ài)萍 隋玉強(qiáng)

新修訂《食品安全法》實(shí)施后，保健食品實(shí)行產(chǎn)品注冊(cè)和備案制度，要求企業(yè)按照注冊(cè)或備案的技術(shù)要求組織生產(chǎn)。國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委也于2014年12月24日發(fā)布了食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)——保健食品（GB16740-2014），該標(biāo)準(zhǔn)于2015年5月24日實(shí)施。由于未對(duì)保健食品的功效成分或標(biāo)志性成分做出規(guī)定，實(shí)踐中企業(yè)往往只能自行制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并按照企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施生產(chǎn)。

目前，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員在保健食品的監(jiān)督抽檢中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)保健食品功效成分或標(biāo)志性成分“缺斤少兩”的情況，即保健食品的功效成分或標(biāo)志性成分不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)情形。

分歧

對(duì)如何處理這種情況，食品藥品監(jiān)管執(zhí)法人員一直存有爭(zhēng)議，實(shí)踐中主要存在以下六種不同處理意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為該種行為應(yīng)定性為食品的標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)含有虛假內(nèi)容，違反了《食品安全法》第七十一條第一款、第三款的規(guī)定，符合第一百二十五條第一款第（二）項(xiàng)的情形，依據(jù)第一百二十五條第一款進(jìn)行處罰。理由是該產(chǎn)品功效成分含量與企業(yè)標(biāo)注的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不一致，屬于標(biāo)簽不符合《食品安全法》的規(guī)定。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該行為違反了《食品安全法》第三十四條第五項(xiàng)禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)營(yíng)養(yǎng)成分不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的其他特定人群的主輔食品的情形，故應(yīng)按照第一百二十四條第一款處罰。在2009年版《食品安全法》實(shí)施時(shí)，不少執(zhí)法人員就持此種觀點(diǎn)，理由是保健食品是供特定人群吃的，相應(yīng)的功效成分屬于營(yíng)養(yǎng)成分。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，該行為應(yīng)定性為未按照注冊(cè)或者備案的產(chǎn)品配方、生產(chǎn)工藝等技術(shù)要求組織生產(chǎn)，按照《食品安全法》第一百二十四條第一款第六項(xiàng)或者一百二十六條第一款第八項(xiàng)處罰。理由是產(chǎn)品注冊(cè)或備案時(shí)產(chǎn)品注冊(cè)證書(shū)的技術(shù)要求里含有功效成分含量的表述應(yīng)達(dá)到某個(gè)量，既然檢測(cè)沒(méi)有達(dá)到注冊(cè)或備案要求的量，那就是屬于未按技術(shù)要求組織生產(chǎn)。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該按照違反《食品安全法》第三十四條第十三項(xiàng)的其他兜底性條款來(lái)定性，相應(yīng)地應(yīng)按照第一百二十四條第一款及第二款處罰。

第五種意見(jiàn)傾向于不予處理，理由是沒(méi)有法律法規(guī)對(duì)這種違法行為作出處理規(guī)定，法無(wú)禁止即可為。該種意見(jiàn)持有者認(rèn)為，《食品安全法》規(guī)定保健食品的具體管理辦法應(yīng)該由國(guó)務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)依照本法制定，而目前并沒(méi)有制定罰則，況且該產(chǎn)品不符合的是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，所以不予處罰，責(zé)令企業(yè)召回產(chǎn)品即可。

第六種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（下稱《特別規(guī)定》）第三條“不符合法定要求產(chǎn)品”進(jìn)行定性以及處罰。理由是產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合注冊(cè)或備案的要求，如果不符合產(chǎn)品注冊(cè)或者備案要求，也屬于違反法定要求。

評(píng)析

筆者認(rèn)為上述意見(jiàn)都不妥，理由如下：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為該行為應(yīng)定性為標(biāo)簽違法。保健食品的標(biāo)簽以及說(shuō)明書(shū)都是經(jīng)過(guò)注冊(cè)或者備案的，既然保健食品的標(biāo)簽是與注冊(cè)或備案時(shí)一致的，那么標(biāo)簽的標(biāo)注便沒(méi)有違法，因?yàn)闃?biāo)簽違法行為的實(shí)質(zhì)是標(biāo)簽的標(biāo)注違法，而我們所探討的“缺斤少兩”這一違法行為的實(shí)質(zhì)是產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量不符合要求。如果這種行為可以理解為標(biāo)簽違法，那么標(biāo)注虛假生產(chǎn)日期、超范圍超限量使用食品添加劑也屬于標(biāo)簽違法，如果繼續(xù)推導(dǎo)下去，那么任何違法行為都可以定性為標(biāo)簽違法，標(biāo)簽違法則成為“萬(wàn)金油”式的兜底條款。標(biāo)簽違法只是這類行為的表象，我們不能用表象來(lái)掩蓋違法行為的實(shí)質(zhì)。更何況，《食品安全法》第一百二十四條第二款對(duì)兜底性罰款依據(jù)有明確規(guī)定。

第二種意見(jiàn)將營(yíng)養(yǎng)成分和功效成分等同顯然是混淆了概念，保健食品不是專供其他特定人群的主輔食品。《食品安全法》第八十三條是這樣表述的：“生產(chǎn)保健食品，特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品和其他專供特定人群的主輔食品的企業(yè)……”，此處，保健食品后面用了逗號(hào)，沒(méi)有用頓號(hào)，可見(jiàn)這里把特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方食品和其他專供特定人群的主輔食品是作為一類的，共同屬于專供特定人群的主輔食品，保健食品與這一類食品顯然屬于并列關(guān)系；且保健食品也沒(méi)有主輔食品之說(shuō)。另外在同一部法律中同時(shí)出現(xiàn)了“營(yíng)養(yǎng)成分”和“功效成分或標(biāo)志性成分”不同的詞語(yǔ)，這顯然意味著兩者是不能等同的，如果等同，立法就應(yīng)采用同一詞語(yǔ)表述。

第三種意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)的是對(duì)保健食品生產(chǎn)過(guò)程的管理和責(zé)任，而不是對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量結(jié)果的要求。沒(méi)有按照批準(zhǔn)的工藝配方，微調(diào)某一輔料、添加劑，也有可能生產(chǎn)出功效成分符合要求的保健食品。反之，完全按照既定的配方、工藝來(lái)組織生產(chǎn)，也有可能生產(chǎn)出不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。

第四種意見(jiàn)簡(jiǎn)單認(rèn)為“缺斤少兩”不符合其他法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為定性、處罰依據(jù)不確切。因?yàn)檫@里的“其他”是兜底性條款，要用此條處罰，應(yīng)首先確定保健食品的法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)對(duì)保健食品的功效性或標(biāo)志性成分必須符合注冊(cè)或備案要求是否有明確規(guī)定。而目前的《食品安全法》《食品安全法實(shí)施條例》《保健食品國(guó)家食品安全標(biāo)準(zhǔn)》等都沒(méi)有這方面的規(guī)定。

供圖 / 趙乃育

第五種意見(jiàn)認(rèn)為該行為不違法，筆者認(rèn)為這是對(duì)違法的放縱，一個(gè)產(chǎn)品生產(chǎn)出來(lái)必須合格。最高人民法院在《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條中明確表明：認(rèn)定食品是否合格，沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不是“花瓶”，不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)同樣也是違法，只不過(guò)適用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先層級(jí)是低于國(guó)標(biāo)和行標(biāo)的，由此也可斷定，保健食品的功效成分不符合標(biāo)準(zhǔn)，是違法的。

筆者傾向于贊同第六種意見(jiàn)，但還應(yīng)該根據(jù)保健食品實(shí)行的是注冊(cè)制亦或是備案制來(lái)區(qū)分對(duì)待?！短貏e規(guī)定》第三條中的“法定要求”應(yīng)做廣義理解，即應(yīng)包括法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范性文件的要求。注冊(cè)是行政許可，必須注冊(cè)的保健食品意味著食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者必須按照許可內(nèi)容依法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)?！侗＝∈称纷?cè)與備案管理辦法》作為國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局的規(guī)章，第四十一條對(duì)此規(guī)定：“保健食品注冊(cè)證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明功效成分或者標(biāo)志性成分及含量”，故對(duì)實(shí)行注冊(cè)制的保健食品“缺斤少兩”可直接按照該規(guī)定來(lái)處罰。而對(duì)依法應(yīng)當(dāng)向國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局或省級(jí)食藥監(jiān)管部門(mén)備案的保健食品，此處備案是告知性的，此時(shí)則不宜按照生產(chǎn)銷售不符合法定要求的保健食品來(lái)處理。

目前《食品安全法》對(duì)保健食品功效成分或標(biāo)志性成分不符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)如何處罰沒(méi)有明確規(guī)定，筆者建議在即將修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法實(shí)施條例》中進(jìn)一步明確此類違法行為所應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，以便做到立法前后銜接，切實(shí)維護(hù)人民群眾財(cái)產(chǎn)和健康權(quán)益。同時(shí)建議明確企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必須符合注冊(cè)或備案的技術(shù)要求，并增加相應(yīng)的罰則，對(duì)生產(chǎn)銷售不符合技術(shù)要求的保健食品行為進(jìn)行處罰，讓“缺斤少兩”行為無(wú)處遁形。