崔銳娟

[摘要]首先介紹了標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的背景，隨后對標(biāo)準(zhǔn)必要的含義進行了闡釋，其次從一個案例引出了標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的原則，最后從考慮因素和計算模型兩方面提出了標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的建議。

[關(guān)鍵詞]標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費；FRAND原則；價值因素；可比較交易法

自第一次工業(yè)革命后，科學(xué)技術(shù)在世界范圍內(nèi)迅猛發(fā)展，同時也帶來了經(jīng)濟的飛躍，知識產(chǎn)權(quán)為經(jīng)濟發(fā)展源源不斷地注入動力。“技術(shù)專利化，專利標(biāo)準(zhǔn)化，標(biāo)準(zhǔn)壟斷化”是知識經(jīng)濟盛興時代中的新規(guī)則。技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化旨在加強技術(shù)的集成，推廣標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)，為市場中的技術(shù)消費者帶來福利，具有開放性的特征。而專利這一詞，意味著專利權(quán)人在某段時間內(nèi)享有法律賦予的對專利的壟斷性權(quán)益，具有排他性特征。這就表明專利權(quán)人與專利使用人具有利益沖突，為防止專利權(quán)人對專利使用人索要高額許可費，也為了防止專利權(quán)人的合法權(quán)益得不到保障而挫傷創(chuàng)新的積極性，確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費顯得尤為重要。

1標(biāo)準(zhǔn)必要專利的含義

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是在技術(shù)革命的大背景下產(chǎn)生的，它是專利標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)物。在解釋標(biāo)準(zhǔn)必要專利的含義之前，需要厘清技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利標(biāo)準(zhǔn)化的含義。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)就如人類社會中的法律，它是技術(shù)領(lǐng)域中的“法律”，它指的是在技術(shù)內(nèi)達成共識，經(jīng)權(quán)威機構(gòu)制定和發(fā)布的，在技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)共同遵守的書面規(guī)則，這項規(guī)則在該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具有普適性和強制性。專利標(biāo)準(zhǔn)化是專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合形成的，指的是將專利技術(shù)注入在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生過程中，使前者成為后者的重要組成部分，專利標(biāo)準(zhǔn)化是企業(yè)獲取利潤的重要途徑，是激烈的市場競爭中各主體爭相想獲得的知識財富。行業(yè)或產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)是某一個專利通過某一渠道來確定，并對產(chǎn)品的結(jié)果或活動發(fā)生一定的規(guī)則作用，這種專利就叫做標(biāo)準(zhǔn)必須專利。在某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實施過程中，專利作用的唯一性是確定一項專利是否為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的基準(zhǔn)。

2標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的原則

關(guān)乎公眾福祉和利益的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與具有獨占性、私有性的專利權(quán)的沖突，專利使用人與專利權(quán)人之間的利益對立，決定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利必須確定一個公平合理的許可費，才能實現(xiàn)兩者的利益平衡。確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費，必須首先確定一個總的原則，在原則的指導(dǎo)下再確定具體的費用計算，這項原則便是FRAND原則。在這里不得不提到一個對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定原則具有指導(dǎo)性意義的案例——中國華為技術(shù)有限公司（以下簡稱“華為公司”）訴美國Inter Digital Corporation（交互數(shù)字公司，以下簡稱“IDC”），在該案中，兩個公司之間就專利許可問題自愿協(xié)商，更多的是一個商業(yè)性質(zhì)的問題，然而，雙方主體在協(xié)商中的地位并不平等，這種不平等的地位帶來了一系列不公平的條款和約定，這就涉及到了法律問題。在最終的法院判決中，法官按照FRAND原則綜合考慮確定許可費率。這一案例在我國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛的解決中具有指導(dǎo)性意義。FRAND原則的含義是公平、合理、無歧視，這項原則在行業(yè)內(nèi)形成了共識?！肮?、合理、無歧視”這七個字便成了利益雙方之間的平衡點，也是衡量專利權(quán)人行使專利權(quán)是否越界的一把度量尺。

專利權(quán)人和專利使用人兩者間的地位是不平等的，很顯然，前者更具有優(yōu)勢地位，而這種優(yōu)勢地位會引起一系列的利益糾紛，而“公平性”正是平衡雙方不平等地位的關(guān)鍵點，使得專利權(quán)人與專利使用人同處于一個公平、有序的協(xié)商機制中，使專利權(quán)人的專利能夠為有條件、有需求的專利使用人使用。“合理性”則保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用許可的實質(zhì)公平，使得協(xié)商的兩方達到一個共贏的效果，既給專利權(quán)人的知識成果一個滿意的利益收獲，鼓勵勞動和創(chuàng)新，又使得專利使用人能夠使用該專利獲得利潤，技術(shù)得到推廣，給更多數(shù)人帶來福祉?！胺瞧缫曅浴北砻鳎嗤蛳嗨朴行枨笥袟l件的專利使用人應(yīng)被專利權(quán)人給予相同或相似的待遇，不可實施歧視性地許可，在同類許可人中，不可對特定地使用人規(guī)定明顯更高地許可條件。

當(dāng)然，F(xiàn)RAND原則仍然是模糊性抽象性的規(guī)定，它更多地是起到一個指導(dǎo)作用，而在不同情景不同案例中，需要對FRAND原則進行細(xì)化，在該原則的指導(dǎo)下規(guī)定一種可以具體量化的標(biāo)準(zhǔn)必要使用許可費，規(guī)定一個計算標(biāo)準(zhǔn)或模式。

3標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的建議

許可費的計算是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中的一個核心問題，很多的價值要素貫穿于專利許可中，錯綜復(fù)雜，不僅是專利技術(shù)本身的價值，也有專利技術(shù)產(chǎn)生過程中采用的其他技術(shù)的價值：不僅是專利使用人使用專利產(chǎn)生價值，也有其他旁系的利潤產(chǎn)生。而這些紛繁復(fù)雜的價值要素是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定的基礎(chǔ)，因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定是一個極具復(fù)雜性的問題。

在我國司法實踐中，法律規(guī)定僅提供一個關(guān)于許可費確定的大體方向，沒有一個確定的計算模式。最高人民法院在2015年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（公開征求意見稿）中規(guī)定“法院在裁斷標(biāo)準(zhǔn)實施許可條件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)FRAND原則，并兼顧考量專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素。”該規(guī)定，明確了在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確定過程中采用FRAND原則，也列舉了一些需要考慮的因素。

3.1綜合靈活地確定許可費率計算的考慮因素

從應(yīng)然的角度來講，確定許可費率只需要確定以下幾項：該項專利的價值、必要專利組成的標(biāo)準(zhǔn)價值、標(biāo)準(zhǔn)對于產(chǎn)品的貢獻值。這三項確定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的問題就迎刃而解，然而，如前文所述，價值因素是復(fù)雜的，所以，我們不能妄想一個固定的數(shù)學(xué)模型就可以將標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率準(zhǔn)確計量，還需要將價值因素盡可能考慮在內(nèi)。要考慮的價值要素大體分為兩大類：一是被許可人所支付的使用費應(yīng)當(dāng)少于其因使用標(biāo)準(zhǔn)而獲得的利益。如果被許可人使用一項專利所獲得的利益少于他使用該專利的成本，那么他的財富會大大減少，他對經(jīng)營所做出的努力也付諸東流，沒有許可人的經(jīng)營，專利便不能創(chuàng)造更大的財富，倘若這些財富最后納入專利權(quán)人的囊中，對于被許可人來說是極其不公的，也不利于市場的健康發(fā)展。二是應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人的專利技術(shù)自身所具有的技術(shù)價值。每一項專利技術(shù)對于不同的不同行業(yè)不同領(lǐng)域所起的作用所帶來的利潤千差萬別。同一項專利在不同的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所占的貢獻率是不同的，不可一概而論?！鞍磩诜峙洹备鼮楣胶侠恚鄤诙嗟?，貢獻越大，許可費越高?？傊?，費用的計算應(yīng)該盡可能實現(xiàn)科學(xué)性，在具體的司法操作中，應(yīng)當(dāng)全面綜合考慮價值要素，如技術(shù)本身的價值，特定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等等，細(xì)化到每個案件當(dāng)中，具體問題具體分析。

3.2采用“可比較交易法”確定基礎(chǔ)費率，考慮價值因素進行調(diào)整

確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費除了要確定計算的基礎(chǔ)外，更重要的是要有一個固定的數(shù)學(xué)模型來對其進行計算，得出一個相對科學(xué)的明確的數(shù)字，這樣才能便于司法實務(wù)操作，縮小法官在許可費問題上的自由裁量權(quán)。倘若沒有一個量化的計算標(biāo)準(zhǔn)，容易出現(xiàn)類似案件不同判決的現(xiàn)象。規(guī)定一個相對固化的數(shù)學(xué)模型，法官在此基礎(chǔ)上確定許可費，使得費用確定更具有可操作性，同時不同案件法官需要仔細(xì)分析，行使自由裁量權(quán)從而保證司法的公平公正。

可比較交易法的含義是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可基礎(chǔ)費率的確定依賴于類似許可交易中的許可費用率來確定。這種方法的原理類似于法學(xué)理論中的類推原則，它的邏輯類似于英美法系的判例法。找出專利許可人將專利許可給其他專利使用人時合同所規(guī)定的許可費率，按照該許可費率的標(biāo)準(zhǔn)確定基礎(chǔ)許可費用率。值得注意的一點是，作為參照物的其他被許可人必須與其自身市場競爭力、經(jīng)營范圍等相當(dāng)，要具有可比性，要按照FRAND原則來選擇進行類比的被許可人。

即使是類似的被許可人，兩者仍然會存在一些差異，為了保障許可費用計算結(jié)論的科學(xué)性，還應(yīng)當(dāng)考慮價值要素進行調(diào)整，可以防止同類專利許可一概而論地確定許可費率，從而實現(xiàn)許可費用確定的合理性。

結(jié)論：對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定，首先要按照可比較交易法計算出基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)必要許可費用率，在此基礎(chǔ)上，綜合靈活地將各價值因素考慮在內(nèi)，對基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)必要許可費用率進行調(diào)整，得出最終的標(biāo)準(zhǔn)必要許可費用率計算出標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費。endprint