徐劍

黨的十八屆四中全會(huì)明確提出了以審判為中心的訴訟制度改革要求，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。要實(shí)現(xiàn)審判環(huán)節(jié)對案件事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)采信的最終決定權(quán)，要求偵查、起訴階段必須全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則，客觀審查運(yùn)用證據(jù)。改變“坐堂式”的辦案模式，從孤立、靜態(tài)、封閉的書面審查向全面、動(dòng)態(tài)、開放的親歷性審查轉(zhuǎn)變。庭審實(shí)質(zhì)化的要求重視對客觀證據(jù)的審查，發(fā)揮實(shí)物證據(jù)和鑒定意見等專門技術(shù)性證據(jù)在認(rèn)定案件中的作用。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，要求“完善證人、鑒定人出庭制度”。據(jù)此，證人、鑒定人、偵查人員以及有專門知識的人員出庭作證并接受質(zhì)證將成為庭審常態(tài)。司法實(shí)踐中，檢察官在審查證據(jù)合法性、可采性過程中往往需要借助具有專門知識人員的專業(yè)意見幫助進(jìn)行判斷和甄別并在法庭上進(jìn)行必要的解答。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)給人們帶來了極大的便捷。但是，我們也應(yīng)清醒地看到，網(wǎng)絡(luò)是一把雙刃劍，在給人們帶來福音的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也悄然而至，犯罪行為從現(xiàn)實(shí)世界逐漸向網(wǎng)絡(luò)空間高度滲透。大量傳統(tǒng)犯罪開始將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具、犯罪場所，例如利用網(wǎng)絡(luò)盜竊、開設(shè)賭場、銷售假藥、非法獲取公民信息等，同時(shí)伴隨著傳統(tǒng)犯罪的還有大量涉及侵犯網(wǎng)絡(luò)本身的高科技犯罪，給社會(huì)企業(yè)帶來極大的危害性。

案件情況分析

上海市徐匯區(qū)作為上?？苿?chuàng)中心建設(shè)重要承載區(qū)，轄區(qū)內(nèi)云集了大批高新技術(shù)企業(yè)，包括巨人網(wǎng)絡(luò)、游族網(wǎng)絡(luò)等知名互聯(lián)網(wǎng)公司也落戶在徐匯區(qū)，對檢察機(jī)關(guān)有效打擊互聯(lián)網(wǎng)犯罪，提供優(yōu)質(zhì)司法服務(wù)的需求愈顯強(qiáng)烈。

犯罪網(wǎng)絡(luò)化趨勢明顯

從案件數(shù)量上，徐匯區(qū)人民檢察院辦理的轄區(qū)內(nèi)涉互聯(lián)網(wǎng)案件始終呈上升趨勢，這也是徐匯互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)聚集、重點(diǎn)發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的區(qū)域特點(diǎn)決定的。近兩年來本院公訴部門受理的公安機(jī)關(guān)移送審查的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件240件400人，僅今年受理的某網(wǎng)絡(luò)金融平臺被盜案涉及的犯罪嫌疑人就達(dá)百余名之多。應(yīng)當(dāng)說，涉互聯(lián)網(wǎng)案件在總案件受理量中的比重是在不斷上升的。

高學(xué)歷、高智商犯罪呈常發(fā)態(tài)勢，司法機(jī)關(guān)面臨新挑戰(zhàn)

在司法實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)涉互聯(lián)網(wǎng)案件所涉及相關(guān)知識具有越來越強(qiáng)的專業(yè)性。從通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)賭博、組織賣淫等傳統(tǒng)犯罪，到利用計(jì)算機(jī)手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙等高科技犯罪，再衍生為當(dāng)下“域名劫持”“流量劫持”等新型犯罪手法，特別是檢察官在處理以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的案件時(shí)，往往涉及數(shù)據(jù)抓包、修改、DNS域名劫持、網(wǎng)絡(luò)攻擊等專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域，對承辦檢察官網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識提出了較高的要求。

如張某等兩人侵犯商業(yè)秘密案，犯罪分子都具備研究生學(xué)歷，利用在被害單位擔(dān)任高級主管的職務(wù)便利，非法使用被害單位的技術(shù)信息，并另行開設(shè)公司，制作同類產(chǎn)品出售牟利。司法機(jī)關(guān)為查明犯罪分子是否使用涉案技術(shù)信息，多次委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定并邀請行業(yè)專家對技術(shù)難題進(jìn)行論證，僅鑒定意見就多達(dá)20余份。又如汪某等8人侵犯著作權(quán)案，犯罪分子都具有大專以上學(xué)歷，精通計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)知識，利用個(gè)別犯罪分子在被害單位擔(dān)任法定代表人的職務(wù)便利，非法復(fù)制被害單位的軟件程序，并另設(shè)公司制作軟件出售牟利。因作案手段極其隱蔽且技術(shù)性強(qiáng)，極大增加了認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的難度。在法庭審理階段，控辯雙方分別申請了鑒定人、專家證人出庭作證，以解決定罪的核心問題。

犯罪手法不斷翻新，司法認(rèn)定難度增大

為逃避法律打擊，牟取更多的非法收益，犯罪分子不僅在實(shí)施專業(yè)技術(shù)型知識產(chǎn)權(quán)犯罪過程中，翻新犯罪手法，即便在長期以來犯罪手法簡便，技術(shù)含量低的案件中，也有翻新犯罪手法的新趨勢。

如余某等多人侵犯著作權(quán)案，犯罪分子通過反編譯手段破譯并復(fù)制了某知名游戲公司運(yùn)營的一款網(wǎng)絡(luò)游戲的客服端程序及相應(yīng)通訊協(xié)議，制成一款脫機(jī)“外掛”軟件，再招募多人使用該軟件生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲金幣，對外銷售牟利。該起案件中，犯罪分子突破了常見的直接銷售侵權(quán)軟件牟利的方式，而是使用侵權(quán)軟件制作游戲金幣，再出售牟利，以獲取更多的非法收益。又如李某等2人假冒注冊商標(biāo)案，犯罪分子利用蘋果公司的保修政策，使用二手蘋果手機(jī)從蘋果公司置換出新手機(jī)，而后在新手機(jī)上加裝假冒手機(jī)后蓋，對外出售牟利。該起案件，并不是傳統(tǒng)作案手法中的完全制假，而是生產(chǎn)、銷售正品部件和假冒部件混合的侵權(quán)產(chǎn)品。

應(yīng)對措施和解決路徑

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件所涉及相關(guān)知識具有很強(qiáng)的專業(yè)性，特別是在處理以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的案件時(shí)，僅憑案卷中的書面鑒定意見往往并不能讓司法人員明確行為人的作案手段和方式，而控、辯、審三方僅憑“外行人”的粗略理解難免產(chǎn)生意見分歧，影響案件準(zhǔn)確定性。

成立互聯(lián)網(wǎng)案件專家咨詢組

2017年8月16日，徐匯區(qū)人民檢察院舉行了互聯(lián)網(wǎng)專家咨詢組聘任儀式，聘請了金波、郭弘、張凱、朱士行等6位來自科研院所、鑒定機(jī)構(gòu)、知名網(wǎng)絡(luò)公司的互聯(lián)網(wǎng)專家“智囊團(tuán)”助力專業(yè)化辦案，聘期為5年。專家咨詢組成立后，在辦理此類案件過程中專家們可以從科學(xué)性、技術(shù)性和專業(yè)性上幫助我們在審查批捕、起訴階段答疑解惑，準(zhǔn)確定性犯罪，也能在必要時(shí)申請這些專家作為具有專門知識的人出庭作證，通過舉例、說明等方式，將晦澀難懂的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)術(shù)語轉(zhuǎn)化為較為通俗易懂的語言，讓法庭能夠依法對其行為進(jìn)行準(zhǔn)確的定性。同時(shí)在專家們參與訴訟的過程中加深對檢察工作、對整個(gè)刑事訴訟工作的了解。

專家證人出庭

在實(shí)際辦案過程中，鑒定人與具有專門知識的人的出庭也呈常態(tài)化趨勢。余剛侵犯著作權(quán)案、李丙龍破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案等都是非常成功的典型案例，通過審查起訴階段以及庭審前的充分溝通，公訴人與我們的專家在法庭上配合默契，由專家通過舉例、說明等方式，將晦澀難懂的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)術(shù)語轉(zhuǎn)化為較為通俗易懂的語言，駁斥了被告人的辯解，也讓法庭能夠依法對其行為進(jìn)行準(zhǔn)確的定性。修改后的刑訴法對此作出了兩方面的規(guī)定，一是鑒定人員出庭作證制度，即在法庭認(rèn)為必要的情況下，要求出具鑒定意見的鑒定人出庭作證，否則排除其鑒定意見作為定案依據(jù)；二是公訴人、辯護(hù)人及案件當(dāng)事人均可以向法庭申請有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定結(jié)論發(fā)表意見。

構(gòu)建專業(yè)化辦案組織

目前，徐匯區(qū)人民檢察院在審查批捕、審查起訴部門都組建了涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的專業(yè)化辦案組，涉及互聯(lián)網(wǎng)、金融、職務(wù)犯罪偵防等23個(gè)主任檢察官專業(yè)化辦案組，并以檢察官績效考核為抓手，壓實(shí)司法責(zé)任制，真正實(shí)現(xiàn)專案專辦、術(shù)業(yè)有專攻。其中，許軍作為辦理涉互聯(lián)網(wǎng)犯罪專業(yè)化組的主任檢察官，他所帶領(lǐng)的辦案組2015年以來，主辦涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、假藥、賭博等案件數(shù)達(dá)到570余件，其中涉計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)案件170余件。作為法律+互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)辦案組的主任檢察官，不僅要不斷研究最前沿的法律規(guī)定、法律適用等問題，不斷學(xué)習(xí)、更新網(wǎng)絡(luò)方面知識；更重要的是身為檢察官的一種責(zé)任和擔(dān)當(dāng)。當(dāng)厚厚的、沉甸甸的案卷擺在面前，當(dāng)犯罪嫌疑人行為認(rèn)定、法律適用存在疑義時(shí)，深夜伏案辦案的情形時(shí)常發(fā)生。該辦案組辦理了劫持網(wǎng)絡(luò)流量案件、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件、侵犯計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等一起起有影響、史無前例的案件，件件都成為典型案例。徐匯區(qū)人民檢察院也因此獲得國家版權(quán)局查處侵權(quán)盜版案件有功單位一等獎(jiǎng)。

成功案例

許軍辦案組曾辦理了一起涉及11人的外掛類侵犯著作權(quán)案。被告人余某、曹某、馮某通過反編譯手段破譯了某大公司運(yùn)營的《龍之谷》游戲客服端程序及相應(yīng)的通訊協(xié)議，利用從客戶端程序中復(fù)制的1000余個(gè)涉及地圖、物品、怪物、觸發(fā)事件等代碼的游戲核心數(shù)據(jù)庫文件、登錄文件及完全模擬的通訊協(xié)議，編寫了能實(shí)現(xiàn)自動(dòng)多開登陸、動(dòng)作操作、轉(zhuǎn)移物品等作弊功能的脫機(jī)外掛軟件。

2010年7月底至2011年1月，被告人余某、賴某先后招募被告人張某等六人成為加盟商，由加盟商利用前述外掛軟件登陸大量賬號“生產(chǎn)”《龍之谷》游戲金幣，此后統(tǒng)一匯總并在“淘寶”“5173”等網(wǎng)站銷售。經(jīng)審計(jì)，余剛等人共計(jì)收入人民幣4637448.3元。該案幾名被告人都很有“來歷”：被告人余某是中國黑客界“泰斗”人物，掌握前沿的計(jì)算機(jī)技術(shù)，被告人馮某是黑客界的后起之秀，案發(fā)前還作為發(fā)言人在世界網(wǎng)絡(luò)安全與破解高峰論壇上發(fā)言。實(shí)施犯罪前他們還專門向眾多法律人士咨詢?nèi)绾我?guī)避法律。該案因其犯罪手法新、危害大、傳播廣，當(dāng)時(shí)在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)引起了廣泛的關(guān)注。針對案件特點(diǎn)，徐匯區(qū)人民檢察院承辦檢察官與當(dāng)時(shí)擔(dān)任鑒定人的郭弘專家進(jìn)行了密切的配合，不僅對涉案外掛程序的功能進(jìn)行了準(zhǔn)確的鑒別，還預(yù)先對行為人可能會(huì)提出的辯解進(jìn)行應(yīng)對，加上在庭審環(huán)節(jié)請了郭弘專家出庭作證，最后成功指控該犯罪團(tuán)伙。該案的成功辦理一方面保護(hù)了企業(yè)的自有知識產(chǎn)權(quán)；另一方面也為打擊外掛侵權(quán)類犯罪提供了典型范本，尤其是對脫機(jī)外掛程序的法律界定提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

編輯：薛華 icexue0321@163.com