朱琳

不論是時(shí)間成本還是經(jīng)濟(jì)成本，預(yù)付式消費(fèi)維權(quán)都面臨著巨大困難，有時(shí)“為追回一只雞，得殺掉一頭?！?。專家建議，應(yīng)采取事前審批制、提高企業(yè)發(fā)卡門檻、建立預(yù)付金制度等，對(duì)發(fā)放預(yù)付卡企業(yè)進(jìn)行有效規(guī)制。

曾幾何時(shí)，消費(fèi)者在“金錢豹”用餐代表著奢華，意味著“有面子”。而如今，它卻讓包括陳曉霞在內(nèi)的眾多消費(fèi)者面臨尷尬：拿著儲(chǔ)值卡，無處消費(fèi)，無處退卡。

近年來，預(yù)付式消費(fèi)深入居民生活各個(gè)方面，但同時(shí)，商家不按照約定提供商品或者服務(wù)的情形時(shí)有發(fā)生，預(yù)付式消費(fèi)成為消費(fèi)投訴的熱點(diǎn)。

“我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法等相關(guān)法律法規(guī)雖有部分規(guī)定，但作為上位法其規(guī)定無法過于具體，在實(shí)際操作中仍面臨不少難題，而由商務(wù)部起草的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（修訂征求意見稿）》還未出臺(tái)，對(duì)于預(yù)付卡的管理屬于‘半真空地帶?！睂?duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)蘇號(hào)朋在接受媒體采訪時(shí)表示。

預(yù)付式消費(fèi)維權(quán)陷困境

陳曉霞2016年12月辦理了北京市“金錢豹”亞運(yùn)村店儲(chǔ)值卡。當(dāng)時(shí)正好趕上店里有促銷活動(dòng)，滿3000元送300元現(xiàn)金券，她一心動(dòng)就辦了。如今“金錢豹”突然關(guān)了店，她也不知道剩余的錢怎么退。

“這還沒來幾次呢，就關(guān)門了。”陳曉霞加入了和她有著相同遭遇的“金錢豹維權(quán)群”，群里的絕大多數(shù)人是要求退錢的，目前人數(shù)仍不斷增加。

“無論是商家沒有能力履行當(dāng)初對(duì)消費(fèi)者的服務(wù)承諾，還是提供的服務(wù)貨不相稱，都是不履行合同義務(wù)的表現(xiàn)，消費(fèi)者都有權(quán)要求商家退款?！比珖?guó)人大代表、湖南秦希燕聯(lián)合律師事務(wù)所主任秦希燕指出。

在中國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)周罡看來，辦理預(yù)付卡并沒有發(fā)生買賣，預(yù)付卡是一種權(quán)利憑證，其本身并不屬于商品，發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持卡人法律關(guān)系較為復(fù)雜，是一種混合法律關(guān)系。簡(jiǎn)單點(diǎn)來看，可以看作是預(yù)付款服務(wù)合同關(guān)系，包括資金存管、委托結(jié)算等。

既然構(gòu)成合同關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)合同法的規(guī)定。根據(jù)合同法第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

“對(duì)于不履約的行為，消費(fèi)者可通過12312商務(wù)舉報(bào)投訴服務(wù)平臺(tái)舉報(bào)和投訴，如仍不能解決相關(guān)爭(zhēng)議，可以向有管轄權(quán)的法院起訴，要求商家退卡并賠償損失?！敝茴刚f。

不過，在蘇號(hào)朋看來，消費(fèi)者面臨的最大問題是維權(quán)困難。個(gè)體消費(fèi)者維權(quán)成本較高，不僅耗費(fèi)巨大的時(shí)間精力，前期打官司的錢還需消費(fèi)者自己墊付。不論是時(shí)間成本，還是經(jīng)濟(jì)成本，消費(fèi)者維權(quán)都面臨著巨大的困難，有時(shí)候“為追回一只雞，得殺掉一頭?！?。

“而且一旦企業(yè)法人失聯(lián)、破產(chǎn)，由于產(chǎn)生眾多債務(wù)人，即使勝訴了也極有可能是只獲得一紙判決無法執(zhí)行，預(yù)付卡消費(fèi)者能夠挽回?fù)p失的可能性相對(duì)較低，為了這樣一個(gè)不確定的結(jié)果，耗費(fèi)巨大的時(shí)間精力打官司，這并不是消費(fèi)者的初衷。”周罡認(rèn)為。

“商家進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為其本身具有巨大風(fēng)險(xiǎn)，誰也不能保證商家只賺不賠，而作為消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)慎重選擇預(yù)付費(fèi)的形式，尤其是信譽(yù)不佳或者打折力度過大，優(yōu)惠力度過猛，贈(zèng)送物品價(jià)值明顯超過正常標(biāo)準(zhǔn)的，一定要注意防范，商家不會(huì)做虧本的買賣，切莫貪圖便宜，因小失大?！碧K號(hào)朋提醒說。

未告知屬于違法行為

“健身房、游泳館、餐廳、美發(fā)店都別充錢了，跑路的太多?！?/p>

“我發(fā)現(xiàn)凡是催著你辦卡的，多少都有資金問題，誰辦誰就上當(dāng)了。”

……

不少消費(fèi)者對(duì)辦理預(yù)付卡顧慮重重，尤其是對(duì)那些不知什么時(shí)候就關(guān)門了的沿街鋪?zhàn)樱菬o法信任。

那么，消費(fèi)者是否有權(quán)知道自己辦卡的商家營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)情況，商家如果面臨搬遷、倒閉是否應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知消費(fèi)者或以公示的方式履行告知義務(wù)？

蘇號(hào)朋認(rèn)為，發(fā)卡商家最清楚自己的經(jīng)營(yíng)情況，在履行合同時(shí)發(fā)生重大變化，比如停止經(jīng)營(yíng)、搬遷、店鋪轉(zhuǎn)讓等，有責(zé)任向有合同關(guān)系的消費(fèi)者做出告知義務(wù)。

“此告知義務(wù)在我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和合同法中，都有相應(yīng)的條款和處罰的措施?！碧K號(hào)朋說。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則。合同法第六十條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

蘇號(hào)朋認(rèn)為，如果當(dāng)事人在履行合同過程中違背誠(chéng)實(shí)信用原則，給對(duì)方造成損失的，根據(jù)我國(guó)合同法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

“其中，誠(chéng)實(shí)信用是基本原則，告知義務(wù)是從這個(gè)基本原則推導(dǎo)出來的，這就是說如果沒有履行告知義務(wù)也就意味著沒有達(dá)到誠(chéng)實(shí)信用的最基本原則，是一種違法行為。”蘇號(hào)朋表示。

另一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是，對(duì)于預(yù)付卡剩余金額退回的計(jì)算方式。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第十條規(guī)定，消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。

合同法第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

“消保法和合同法等相關(guān)法律法規(guī)，沒有明確規(guī)定具體的核算方式，是因?yàn)樽鳛槿珖?guó)通用法律，更多地考慮到消費(fèi)維權(quán)領(lǐng)域的共性問題，很難為個(gè)案列出一個(gè)十分具體的計(jì)算公式，而是確定一個(gè)原則性的大方向?！碧K號(hào)朋說。

根據(jù)2015年3月15日實(shí)施的《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十條規(guī)定，未按約定提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用。對(duì)退款無約定的，按照有利于消費(fèi)者的計(jì)算方式折算退款金額。

“退費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際存入錢款及消費(fèi)錢款來計(jì)算，根據(jù)一定的比例得出結(jié)果，但由于商家常利用很多優(yōu)惠活動(dòng)來吸引消費(fèi)者儲(chǔ)值，可能涉及贈(zèng)送物品或者直接贈(zèng)送現(xiàn)金券等，這時(shí)候計(jì)算方式就比較復(fù)雜了?！碧K號(hào)朋表示。endprint

讓保險(xiǎn)制度兜底

“損害消費(fèi)者權(quán)益的行為實(shí)際上就是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，必須限制和打擊。如果放任經(jīng)營(yíng)者損害消費(fèi)者利益，就會(huì)使廣大合法、誠(chéng)實(shí)的經(jīng)營(yíng)者的利益受到損害，影響競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境?！敝茴笍?qiáng)調(diào)。

對(duì)此，秦希燕表示認(rèn)同。他說，這些企業(yè)眾多，影響著老百姓的日常生活，應(yīng)當(dāng)不斷強(qiáng)化這些企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，立法上要加強(qiáng)對(duì)這部分企業(yè)的規(guī)制，讓這些企業(yè)的運(yùn)營(yíng)與資金受到社會(huì)監(jiān)督，通過定期審計(jì)等途徑，督促其提供合格規(guī)范的服務(wù)。

其實(shí)，為了更加完善單用途商業(yè)預(yù)付卡的管理，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，各地進(jìn)行了一些積極嘗試。如，2017年5月1日起施行的《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》，就從明確經(jīng)營(yíng)者發(fā)放預(yù)付憑證的條件、規(guī)定經(jīng)營(yíng)者發(fā)放預(yù)付憑證最高限額、明確經(jīng)營(yíng)者對(duì)預(yù)付憑證的責(zé)任，以及對(duì)經(jīng)營(yíng)者終止經(jīng)營(yíng)行為做出規(guī)范等四個(gè)方面作了制度性安排。

而在國(guó)家層面，早在2015年7月7日，商務(wù)部就向全社會(huì)公布了《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（修訂征求意見稿）》。

“應(yīng)當(dāng)采取事前審批制，建立預(yù)付金制度，企業(yè)想要發(fā)卡，必須在商務(wù)部門報(bào)備，通過審查之后，交一定比例的押金。發(fā)卡企業(yè)一旦存在違規(guī)現(xiàn)象，可以沒收押金。如果預(yù)付卡停用還可以將押金退回，這個(gè)制度相對(duì)靈活，成本也較低，而且適用面較廣。”蘇號(hào)朋說。

除此之外，蘇號(hào)朋還表示，應(yīng)當(dāng)提高發(fā)卡企業(yè)的門檻?！笆裁礃拥钠髽I(yè)有發(fā)卡資格，什么樣的企業(yè)沒有發(fā)卡資格，要有明確的規(guī)定。應(yīng)將名額留給信譽(yù)良好、成規(guī)模的企業(yè)，并在相關(guān)部門網(wǎng)站進(jìn)行公示?！狈駝t，一些信譽(yù)不良的商家，以發(fā)卡牟利抑或故意詐騙，最終受損失的還是消費(fèi)者。

為了保障消費(fèi)者預(yù)付卡剩余費(fèi)用有效追回，保證資金充足，修訂征求意見稿第三十條規(guī)定，發(fā)卡企業(yè)使用資金存管方式的，應(yīng)確定一個(gè)商業(yè)銀行賬戶作為資金存管賬戶，并與存管銀行簽訂資金存管協(xié)議。

“設(shè)立資金存管賬戶的初衷，是為了讓消費(fèi)者在預(yù)付卡退費(fèi)受阻時(shí)，將當(dāng)初發(fā)卡企業(yè)在銀行的存管資金，按照時(shí)間先后順序及一定的比例補(bǔ)償消費(fèi)者的損失，這對(duì)故意實(shí)施違法套利的企業(yè)來說，可以起到一定的制止作用?！?/p>

但是，這個(gè)機(jī)制有一定弊端：因?yàn)楹芏嗌碳沂杖☆A(yù)付費(fèi)，是想將企業(yè)的資金流充實(shí)起來，以便更好地提升營(yíng)業(yè)和服務(wù)質(zhì)量。但是如果將會(huì)費(fèi)都管存起來，這樣在商家看來錢就被限定住了，資金流通不起來，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不利。

修訂征求意見稿第二十九條規(guī)定，規(guī)模發(fā)卡企業(yè)、集團(tuán)發(fā)卡企業(yè)和品牌發(fā)卡企業(yè)應(yīng)使用資金存管或履約保證保險(xiǎn)方式管理預(yù)收資金。商城發(fā)卡企業(yè)應(yīng)使用履約保證保險(xiǎn)方式管理預(yù)收資金。地方人民政府商務(wù)主管部門應(yīng)根據(jù)具體情況制定其他發(fā)卡企業(yè)預(yù)收資金管理制度。

蘇號(hào)朋認(rèn)為，采取保險(xiǎn)制度不失為一個(gè)好的選擇?！氨ｋU(xiǎn)制度屬于兜底條款，即使商家沒有進(jìn)行退卡退費(fèi)的能力，也能啟動(dòng)這個(gè)應(yīng)急機(jī)制，保障消費(fèi)者的利益不會(huì)受到損失?！?/p>

“但需要注意的是，保險(xiǎn)制度能否落實(shí)，與技術(shù)是否能實(shí)現(xiàn)有密切的聯(lián)系，比如消費(fèi)者的預(yù)付卡所剩金額是否能夠?qū)崿F(xiàn)準(zhǔn)確查詢，一旦遺失預(yù)付卡等重要憑證，是否可以通過查詢銀行轉(zhuǎn)賬記錄等確定充值金額及消費(fèi)金額，預(yù)付卡與消費(fèi)者之間的關(guān)系是否能證明屬于賠償對(duì)象等?！碧K號(hào)朋建議，各方應(yīng)當(dāng)著力支持技術(shù)研發(fā)，為保險(xiǎn)制度的落實(shí)提供有力支撐。endprint