文/王棟濤 編輯/韓英彤

開證行敘做福費廷應(yīng)類推適用票據(jù)回頭背書規(guī)則，即雖債權(quán)債務(wù)歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力。

目前國內(nèi)信用證下福費廷業(yè)務(wù)主流的運作模式如下：由開證行應(yīng)買方（即開證申請人,下稱申請人）的申請，向賣方（即受益人）開立遠期信用證，在賣方提交相符交單且開證行確認到期付款后，敘做福費廷受讓賣方所享有的信用證債權(quán)；其后，開證行可在付款到期日前，將信用證債權(quán)轉(zhuǎn)讓予福費廷二級包買商；俟付款到期日，開證行向其后手的福費廷包買商支付信用證款項。

然而，在這一運作模式下，商業(yè)銀行卻飽受“債混同”的困擾。所謂“債混同”，即開證行通過福費廷業(yè)務(wù)受讓受益人享有的信用證債權(quán)后，信用證的債權(quán)人和債務(wù)人便合為一體，即開證行。這其中的問題是，根據(jù)我國《合同法》第106條關(guān)于 “債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益除外”（下稱“《合同法》債混同規(guī)則”）的規(guī)定，上述情形將導(dǎo)致信用證的債消滅。那么開證行在開證合同下指向申請人的債權(quán)，是否由于信用證的債消滅而隨之消滅，從而致使開證行于付款到期日無法向申請人主張付款請求權(quán)呢？進而，開證行是否亦喪失從屬于開證合同下債權(quán)的擔保權(quán)益？再者，開證行將業(yè)已不存在的信用證債權(quán)轉(zhuǎn)讓予福費廷二級包買商的法律行為又是否有效？這些問題均與開證行敘做福費廷的“債混同”有關(guān)。本文將在中國法下對上述債混同問題展開討論。

適用《合同法》債混同規(guī)則的法律效果

中國銀行業(yè)協(xié)會于2017年6月發(fā)布《跨行國內(nèi)信用證產(chǎn)品指引（試行）》，將國內(nèi)信用證福費廷轉(zhuǎn)賣業(yè)務(wù)定義為在遠期國內(nèi)信用證項下，銀行將受讓的開證行/保兌行確認付款的未到期債權(quán)，無追索地轉(zhuǎn)讓給其他銀行的業(yè)務(wù)。這表明，福費廷業(yè)務(wù)的本質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

開證行敘做福費廷，于受益人處受讓信用證債權(quán)，使得信用證債之關(guān)系的債務(wù)和債權(quán)歸為同一人即開證行。如適用《合同法》債混同規(guī)則，根據(jù)涵攝模式下的三段論，大前提是，債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外；小前提是，信用證下債務(wù)和債權(quán)歸為同一人，結(jié)論是信用證權(quán)利義務(wù)終止，即信用證債之關(guān)系因混同被絕對消滅。本文就開證行遭遇的困境以及商法價值取向這兩個維度，對開證行敘做福費廷適用《合同法》債混同規(guī)則下法律效果進行評述。

開證行遭遇的困境及評判

申請人和開證行之間的開證法律關(guān)系和開證行和受益人之間的信用證法律關(guān)系，具有先后發(fā)生、相互依存及環(huán)環(huán)相扣的緊密性。開證法律關(guān)系具有類似間接代理的特征，即開證行以自己的名義實施開證行為，其開立的信用證下的債務(wù)首先由開證行承擔，而后轉(zhuǎn)移于開證合同下的申請人承擔。開證行在信用證法律關(guān)系下負有支付信用證款項之義務(wù)，是申請人在開證合同法律關(guān)系下承擔債務(wù)的前提。開證行的福費廷融資行為導(dǎo)致了信用證下債權(quán)債務(wù)關(guān)系因債混同而被消滅，按照史尚寬先生在其《債法總論》中債混同不具有債務(wù)清償性質(zhì)的觀點,則“皮之不存毛將焉附”，自然也就不存在申請人在開證法律關(guān)系下應(yīng)承擔的債務(wù)。因此，如適用《合同法》債混同規(guī)則，開證行敘做福費廷融資后將導(dǎo)致其喪失在開證合同下指向申請人的債權(quán)，隨附開證行債權(quán)的擔保權(quán)益，亦因主債權(quán)的消滅而消滅。進而，因信用證債權(quán)消滅，開證行亦無法將其從受益人處受讓的債權(quán)向福費廷二級市場轉(zhuǎn)賣。

筆者認為，因適用《合同法》債混同規(guī)則而導(dǎo)致開證合同下開證行債權(quán)及其擔保權(quán)益的喪失，具有不合理性。理由如下：

一是開證行作為信用證債權(quán)的繼受取得者，通常將根據(jù)福費廷協(xié)議的約定向受益人支付受讓債權(quán)的對價。一方面要向受益人支付對價；另一方面卻因此喪失了信用證債權(quán)，以及開證合同下的債權(quán)和擔保權(quán)益，無法向申請人追償信用證款項及實現(xiàn)擔保權(quán)益，顯然是不公平的。退一步，假定開證行未敘做福費廷融資，而是在付款到期前兼并了受益人，受益人的債權(quán)因此而由開證行繼承，在這種情況下如適用《合同法》債混同規(guī)則，同樣會導(dǎo)致開證行喪失信用證債權(quán)，以及開證合同下的債權(quán)和擔保權(quán)益，這對開證行顯然也是不公平的。

二是實務(wù)中，如果買方和賣方的貿(mào)易關(guān)系緊密，買方往往會安排或要求開證行辦理福費廷，為賣方獲得信用證下融資提供便利。申請人這種安排或要求，將喚起開證行的信賴；而其后如果讓申請人（包括開證下保證人、出質(zhì)人和抵押人〔如有〕）又享有以開證行敘做福費廷導(dǎo)致信用證債混同為由，主張信用證債權(quán)消滅和開證合同下債權(quán)消滅的抗辯權(quán)，對抗開證行在開證合同下的付款請求權(quán)，則因申請人的可歸責任，有違以信賴保護、友善和睦為主要內(nèi)容的誠實信用的“實定的法律原則”。

商法價值取向下的批判

在適用《合同法》債混同規(guī)則的上述法律效果下，開證行必擔心由于敘做福費廷業(yè)務(wù)而帶來的法律風險，對開展此業(yè)務(wù)猶豫不決，裹足不前。這種法律適用的微觀經(jīng)濟效果不符合公認的商法基本原則和理念。理由如下：

首先，有違商法的最基本價值追求——效益至上。效益的價值觀要求降低交易成本，簡化交易流程和手續(xù)。開證行通過在開證和到單等各個流程中實施KYC，對基礎(chǔ)交易和買賣雙方已具備一定程度的了解，較其他包買商更便于開展福費廷業(yè)務(wù)。在這種情況下，如果受益人不能在開證行處取得融資，轉(zhuǎn)而向其他包買商尋求福費廷業(yè)務(wù)機會，無疑會增加交易流程和手續(xù)，特別是在開證行融資具有價格優(yōu)勢的情況下，則更會抬高受益人的融資成本。其次，有違商法的根本價值——營業(yè)自由。開證行敘做福費廷，既不損害其他當事人的合法權(quán)益，也未違反公序良俗，理應(yīng)在商法營業(yè)自由大原則下，給予開證行選擇其經(jīng)營范圍的自由度。再次，有違商法維護交易公平的原則。商法作為民法的特別法，民法的公平原則在商法中具體體現(xiàn)為維護交易公平原則。而排除開證行辦理福費廷業(yè)務(wù)，則是在商事待遇上對其的歧視和差別對待，不符合商事交易資格平等、門檻統(tǒng)一、規(guī)則對等的公平價值取向。最后，有違商法加速商品流通和權(quán)利讓渡的目標。開證行受讓的信用證債權(quán)，因債混同被消滅而無法在福費廷二級市場進行轉(zhuǎn)讓，無疑會限制權(quán)利的流通轉(zhuǎn)讓。

“債混同”論下的涵攝錯誤

通過以上分析可以看到，適用《合同法》債混同規(guī)則后，將對交易主體造成不公平，也是對商法價值論的違背。其種種的不合理，歸根到底是在運用前述的司法三段論的法律推理模式時，發(fā)生了涵攝錯誤——小前提下的案件事實無法被大前提下的法律規(guī)則所包攝。

直接適用《合同法》債混同規(guī)則的前提是認定信用證的法律性質(zhì)是合同，或者開證行和受益人之間的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系。英美法判例常以合同法規(guī)范來說明信用證的問題，或直接指稱信用證是合同。不少權(quán)威的信用證法律著作，還認為信用證的法律性質(zhì)是合同或者開證行和受益人的法律關(guān)系是合同法律關(guān)系，例如，《Jack: Documentary Credit》（第四版）認為，“The advice of the credit to the beneficiary brings into being a contract between the issuing bank and the beneficiary（信用證通知至受益人致使開證行和受益人之間的合同成立）”。信用證法律性質(zhì)“合同說”，自覺或不自覺地影響著信用證實務(wù)、理論研究和司法實踐。

然而，信用證法律性質(zhì)“合同說”在中國法律制度下遇到了幾乎不可逾越的障礙：第一，我國《合同法》的通說認為，合同是各方當事人協(xié)商達成一致意思的表示。而信用證的開證行和受益人之間并不存在協(xié)商一致，達成訂立合同的意思表示。第二，中國法下，合同的成立需經(jīng)過要約和承諾兩個階段。如果將信用證認為是開證行向受益人發(fā)出的要約，將遇到《合同法》下要約的可撤回性和信用證的不可撤銷性之間的矛盾。第三，正如劉斌教授在其《 獨立擔保的商事法理構(gòu)造》一文中所指出的，合同的履行制度和解釋規(guī)則不能直接或簡單地適用于獨立擔保，中國《合同法》下涉及合同履行及合同解釋等若干規(guī)則，亦無法直接或簡單地適用于信用證?；谝陨虾贤?guī)則適用上的局限性，信用證法律定性的“合同說”不能成立。

UCP600第2條將信用證定性為開證行附條件的付款承諾，2016年版的《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》也做出了類似的規(guī)定。根據(jù)UCC第5-102條給出的定義，信用證是開證人應(yīng)申請人的請求向受益人做出的、以付款或給付相應(yīng)價值的方式兌付單證提示的且能滿足第5-104條要求的確定的承諾。此定義不僅從開證行和受益人之間的關(guān)系維度，指出信用證的法律定性是一種特殊的承諾，而且還從信用證發(fā)起的維度，考察了開證行和申請人之間的關(guān)系。筆者認為，UCC對信用證的定性不僅考慮到開證人和受益人之間的核心關(guān)系，同時也兼顧了開證人、申請人和受益人三者的關(guān)系，更完整地體現(xiàn)了信用證的本質(zhì)屬性。

綜上，既然信用證的法律性質(zhì)非合同，而是特殊的承諾，那么信用證下開證行敘做福費廷導(dǎo)致信用證下債權(quán)和債務(wù)歸于開證行，就不能直接適用《合同法》債混同規(guī)則。這正如John F. Dolan教授在其《The Drafting History of UCC Article 5》所指出的，“信用證是特殊的承諾，太過尋常的情形是，法院極有可能為律師的理念所驅(qū)使，將信用證視為合同，有時會將合同原理適用于信用證承諾。這種觀念導(dǎo)致錯誤地將合同法適用于信用證”。

涵攝失敗下的法律類推適用

從上述論述可以看出：第一，信用證的法律性質(zhì)非合同，無法直接或簡單適用合同法規(guī)則；第二，強行適用《合同法》債混同規(guī)則，將產(chǎn)生對開證行不公平、有違公平公正和誠實信用的實定法律原則，以及違反商法價值取向等結(jié)果。因此，將《合同法》債混同規(guī)則適用于開證行敘做福費廷，屬于法律適用錯誤。而現(xiàn)有的法律規(guī)定無法涵蓋開證行敘做福費廷這一事實，應(yīng)認定涵攝失敗。

運用相類似之案件應(yīng)進行相同處理之法理，下文將嘗試援引與開證行敘做福費廷這一事實相類似的法律規(guī)定，進行類推適用。根據(jù)《票據(jù)法》第69條，通說認為，中國票據(jù)法律制度承認票據(jù)的回頭背書，票據(jù)回頭背書不發(fā)生債消滅的效力。票據(jù)回頭背書與開證行敘做福費廷具有以下相似性：第一，信用證和票據(jù)的法律關(guān)系具有相似性：一是屬性上都來自商人實踐，均具有商事特征；二是功能上都是支付結(jié)算工具；三是機理上都具有相對于基礎(chǔ)交易關(guān)系的獨立性；四是票據(jù)文義性和信用證表面審單原則，具有相似性。第二，通過票據(jù)的回頭背書轉(zhuǎn)讓，票據(jù)債務(wù)人成為持票人即票據(jù)債權(quán)人，使票據(jù)下債務(wù)人和債權(quán)人為同一人，這與開證行敘做福費廷，在構(gòu)成要件上具有事實上的相似性。第三，法律規(guī)則上令票據(jù)回頭背書不發(fā)生債消滅之效力的原因，是為了促進票據(jù)的流通性，體現(xiàn)了商法效益至上的價值取向；如果讓開證行敘做福費廷排除適用《合同法》債混同規(guī)則，同樣也能促進信用證債權(quán)在福費廷市場上的流通轉(zhuǎn)讓。因此，票據(jù)回頭背書與開證行敘做福費廷具有價值判斷上的相似性。

基于以上形式和實質(zhì)兩個層面的相似性判斷，為保證法律體系的一致性、連貫性和公平性，應(yīng)運用類推適用下的三段論：大前提是票據(jù)回頭背書不發(fā)生債消滅的效力；小前提是票據(jù)回頭背書與開證行敘做福費廷具有相似性；結(jié)論是開證行敘做福費廷不發(fā)生債消滅之效力。除了票據(jù)回頭背書，史尚寬先生在其《債法總論》中還認為，其他一般證券上之債權(quán)，如可解為因證券之交付而發(fā)生者，均可準此（即雖債權(quán)債務(wù)歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力）而論，這也為本文結(jié)論提供了有力支持。對于保函下的債混同，如買方申請A銀行向賣方開立付款保函，A銀行隨后敘做保理，受讓在保函基礎(chǔ)交易下賣方持有的、以買方為債務(wù)人的債權(quán)，使保函下債權(quán)債務(wù)歸同一人，依據(jù)同樣道理，也不發(fā)生債消滅之效力。

綜上所述，信用證的法律性質(zhì)非合同，不能直接或簡單地適用《合同法》的規(guī)則。開證行敘做福費廷應(yīng)類推適用票據(jù)回頭背書規(guī)則，即雖債權(quán)債務(wù)歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力。在信用證糾紛案件缺乏實體法法律規(guī)定時，類推適用合同法律規(guī)范的前提，是規(guī)范的事實構(gòu)成要件和案件事實之間存在足夠的相似性。