鄧 麗

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

身體與身份：家暴受害者在離婚訴訟中的法律困境

鄧 麗

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

家庭暴力；離婚訴訟；證明標準；損害賠償

夫妻間人身暴力是最典型的家庭暴力，由此引發(fā)的離婚訴訟蘊含著受害人要求維護人身安全、解除身份關系等多重訴求，涉及《婚姻法》與《反家庭暴力法》的銜接適用。對于此類案件所特有的爭點如家暴事實的證明、因家暴解除婚姻關系、家暴損害賠償?shù)?，審判實踐應充分吸納反家暴理念，準確把握家暴事實的證據(jù)形式、證明主體和證明標準，力破沿襲已久的“二次訴訟裁判離婚”隱規(guī)則，探索更加多元而公允的家暴損害賠償機制，以更好地回應家暴受害人的訴求，實現(xiàn)反家暴的制度功能和社會效果。

《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家暴法》)的出臺使得防范和抵制家庭暴力成為婚姻家庭領域的一個重要議題。該立法文件的重點是家庭暴力的界定、預防和處置，關注的是“受害人”與“加害人”。但實際上，有相當一部分家庭暴力案件會進入訴訟離婚程序，如何在此類離婚案件的處理中體現(xiàn)反家暴理念不僅是貫徹實施《反家暴法》的題中應有之義，亦是決定反家暴成效的重要因素。

通常而言，離婚訴訟的爭點主要集中在是否離婚、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)這幾個方面，涉家暴離婚訴訟也不例外。但較之一般的離婚訴訟，家庭暴力的存在使得涉家暴離婚訴訟承載著受害人更迫切、更豐富的訴求，并呈現(xiàn)出一些獨特的法律適用問題，如家庭暴力的證明、家庭暴力的損害賠償?shù)?。其中最為核心的問題無疑是如何抵制、懲戒并杜絕身份關系屏障下的身體傷害。這不僅是《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)的制度功能，更是《反家暴法》的歷史使命，但兩法的實施與適用尚未充分融合，舊有司法慣性與現(xiàn)行法律規(guī)范之間的脫節(jié)、現(xiàn)行法律規(guī)范與現(xiàn)實制度需求之間的鴻溝仍橫亙在司法領域，給家暴受害人帶來額外風險和利益減損。秉持反家暴立場深入剖析涉家暴離婚訴訟中的司法慣性，運用法律思維填補上述理念、制度以及技術層面的鴻溝，有助于在涉家暴離婚裁判領域實現(xiàn)多重價值目標的協(xié)調(diào)一致和多項制度功能的有機融合。

一、涉家暴離婚案件的特點與爭點

(一)涉家暴離婚案件的特點

涉家暴離婚案件在案情方面的特點在于，夫妻之間的身份關聯(lián)被濫用，成為施暴人對受害人實施暴力行為的屏障，故受害人基于家暴事實提出的離婚訴求實際上也蘊含著其脫離暴力控制的人身保護訴求。從法律適用的角度來說，涉家暴離婚案件既是典型的家暴案件又是典型的離婚案件，同一家暴事實的認定會引發(fā)多重法律后果。

1.身份關聯(lián)成為人身暴力行為的屏障

《反家暴法》第二條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！碧热舨皇前l(fā)生在家庭成員之間，這類侵害法律主體之身體、精神的行為必然受到現(xiàn)代法律體系的全面規(guī)制：私法上有民事救濟程序，公法上有干預制裁措施。但由于家庭成員間尤其是夫妻間的身份關聯(lián)成為人身暴力行為的屏障，家暴事實不易被發(fā)覺、不易被查證、不易被追責，受害人一方面人身權益嚴重受損另一方面卻四處求助無門。因此，在法理層面，反家暴具有不容置疑的正當性，而在實踐層面，反家暴需要迂回借力破冰前行。

2.典型家暴案件+典型離婚案件

涉家暴離婚案件既是典型的家暴案件也是典型的離婚案件。根據(jù)中國法學會“我國防治家庭暴力情況實證調(diào)查研究”項目在重慶、吉林、湖南、海南、貴州、云南六省市的調(diào)查統(tǒng)計，法院受理的涉家暴案件有85%-95%表現(xiàn)為夫妻之間的涉家暴離婚訴訟[1](P 2)。換個角度來看，涉家暴離婚案件在離婚案件中的占比也比較高：2013年北京東城、豐臺、通州三地法院審結的離婚案件抽樣統(tǒng)計顯示，涉家暴離婚案件占樣本總數(shù)(620件)的9%[2]；昆明市中級人民法院2016年梳理三年來全市法院離婚案件發(fā)現(xiàn)，其中3成涉家暴[3]。鑒于涉家暴離婚案件的典型性，《反家暴法》和《婚姻法》都將其作為重點調(diào)整對象，分別規(guī)定了多重法律后果。

3.同一法律事實引發(fā)多重法律后果

作為生活事實的家庭暴力經(jīng)當事人主張及有效證明，成為具有法律意義、產(chǎn)生法律后果的法律事實。根據(jù)具體情節(jié)，家庭暴力可能引發(fā)民事救濟、行政處罰和行政處分以及刑事處罰等多層面的法律后果。在涉家暴離婚訴訟中，家庭暴力產(chǎn)生的重大法律后果包括：(1)《反家暴法》第二十三條和第二十九條規(guī)定，當事人遭受家庭暴力或者面臨此種現(xiàn)實危險可向人民法院申請人身安全保護令，對被申請人的行為進行相應的限制和規(guī)制。(2)《婚姻法》第三十二條第三款第二項規(guī)定，家庭暴力是調(diào)解無效、準予離婚的法定情形。即，有實施家庭暴力情形，調(diào)解無效的，應準予離婚。(3)《婚姻法》第四十六條規(guī)定，家庭暴力是請求離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。即，有實施家庭暴力情形，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

(二)涉家暴離婚案件的特有爭點

在因家庭暴力導致離婚的訴訟中，“加害人”和“受害人”都成為離婚案件的“當事人”，他們要共同面對和處理的是雙方之間的婚姻關系，包括人身關系和財產(chǎn)關系。這時，圍繞家庭暴力而展開的兩造對抗將聚焦于如下幾個方面：

1.是否存在家庭暴力？存在家庭暴力是采取反家暴法律措施的前提，也是判決解除婚姻關系的法定條件，還是判決離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，所以是否存在家庭暴力是這類離婚案件的首要爭點。進而，一個更加獨特的實踐問題也隨之浮現(xiàn)：同樣的證明標準是否適用于不同的權利訴求？

2.是否解除婚姻關系？既然進入離婚訴訟程序，必有一方主張解除婚姻關系，那么關鍵就在于另一方是否同意離婚，以及法院如何對這一問題進行裁決。在離婚與否的問題上，《婚姻法》相關規(guī)定是唯一正當、合理的法律依據(jù)，反家暴的立場和目標為其賦予了新的價值和意義，然而在司法實踐層面，挽救婚姻關系與反對家庭暴力之間的權衡與抉擇復雜而微妙。

3.因家庭暴力而導致的損害能否獲得救濟？當前體制下，家暴受害人行使損害賠償請求權受到諸多制約，這些限制是否正當、能否突破？

下文將圍繞這些爭點，結合涉家暴離婚案件的審判實踐，分別就家庭暴力的證明、離婚訴求的支持和家暴損害的賠償探討如何在此類案件的處理中充分吸納和體現(xiàn)反家暴理念。

二、家庭暴力的證明：準確把握證據(jù)形式、證明主體和證明標準

(一)《反家暴法》第二十條的功能及適用

鑒于涉家暴離婚案件的處理對于反家暴成效影響至巨，本次反家暴立法曾試圖從多角度對此進行規(guī)范：2014年11月25日國務院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國反家庭暴力法(征求意見稿)》〔以下簡稱《反家暴法(征求意見稿)》〕第二十三條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應當合理分配舉證責任。受害人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！钡诙臈l規(guī)定：“因家庭暴力導致離婚訴訟的，人民法院應當在財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)、住房等方面保護受害人的利益?！钡?015年8月24日國務院提交第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議審議的《中華人民共和國反家庭暴力法(草案)》刪去了上述條文。最終，2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過、自2016年3月1日起施行的《反家暴法》沒有對涉家暴離婚案件的處理作出綜合性的規(guī)定，與前述《反家暴法(征求意見稿)》第二十三條、第二十四條大致相仿的位置是《反家暴法》第二十條：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認定家庭暴力事實?！?/p>

《反家暴法(征求意見稿)》第二十三條關于涉家暴案件舉證責任及人民法院依職權取證職責的規(guī)定雖粗疏卻觸及當前涉家暴案件裁判的瓶頸問題，刪去此條使反家暴立法失去進一步梳理和充實家暴事實證明規(guī)范體系的大好契機。但第二十四條的消隱可謂明智之舉，因為涉家暴離婚案件的處理的確太過復雜，不宜亦不易以空泛的、概括的法律條文進行規(guī)范，該條規(guī)定雖有利于凸顯反家暴立場卻背離了離婚訴訟裁判應有的精細與平衡?？傊醇冶┝⒎ㄗ罱K放棄了直接規(guī)范和干預涉家暴離婚案件裁判的思路，轉而呼應反家暴社會干預機制通過擴展家暴證據(jù)形式建構起《反家暴法》與《婚姻法》之間的銜接和援引，其間的邏輯是：通過適用《反家暴法》第二十條關于證據(jù)形式的規(guī)定認定家庭暴力事實，進而適用《婚姻法》關于家庭暴力的有關規(guī)定對離婚及離婚損害賠償訴求進行裁判。

但《反家暴法》第二十條關于證據(jù)形式的列舉非常有限且來源單一(均由公安機關提供)，有邏輯不周、自縛手腳之弊，既不利于凸顯反家暴事業(yè)之社會聯(lián)動屬性、促進各方主體能動作為，亦不利于家庭暴力的受害人及其法定代理人、近親屬等提高保留證據(jù)的意識和舉證能力。所幸該條有“等證據(jù)”之用語，司法實踐中應有效運用這一裁量空間，從而使各機構依法采取的處置措施均可以一定的形式呈現(xiàn)為證明家庭暴力事實的證據(jù)，如加害人或者受害人所在單位、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、婦女聯(lián)合會等單位在家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬投訴、反映或者求助時的記錄，醫(yī)療機構對家庭暴力受害人的診療記錄等。

(二)家暴事實證明主體的轉換與互動

家庭暴力發(fā)生在隱秘的私領域，且受害人處于被侵害、被控制的弱勢地位，因此存在舉證難、舉證不充分的突出問題。事實上，對于任何爭取法律保護和法律救濟的目標而言，完成舉證責任都是當事人的必由路徑和關鍵戰(zhàn)役。中國約定俗稱的“舉證責任”與比較法視野下的“證明責任”內(nèi)涵高度一致*2015年最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》采用“舉證證明責任”的提法，亦可視為“舉證責任”與“證明責任”兩者同質融合的例證。，均強調(diào)法律規(guī)范不僅要確定由何方當事人證明案件事實，即行為意義的/主觀的/形式的舉證責任，而且要規(guī)定當事人在證明不力情形下須承擔不利法律后果，即結果意義的/客觀的/實質的舉證責任[4]。從舉證責任規(guī)則上來說，有舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移之分：舉證責任分配是一般適用規(guī)則，可簡要概括為主張權利存在的人對權利發(fā)生的法律要件事實予以舉證；舉證責任倒置是例外規(guī)則，與舉證責任分配一般規(guī)則相對，證明主體為主張權利存在的一方之相對方，該規(guī)則的適用通常以法律有明文規(guī)定為前提；舉證責任轉移則是在相對確定的舉證責任分配的前提下，由法官基于公平正義要求對具體案件中的舉證責任作出部分轉移的裁定[5]。

在全社會聯(lián)合推動反家暴事業(yè)、籌備反家暴立法的進程中，實務界和理論界對于家暴事實的舉證責任問題進行了廣泛而深入的研討，其共識集中反映在最高人民法院應用法學研究所2008年發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》(以下簡稱《審理指南》)和中國法學會反家暴網(wǎng)絡2011年發(fā)布的《中華人民共和國家庭暴力防治法(專家建議稿)》(以下簡稱《專家建議稿》)有關條文中。《審理指南》兼顧法理闡釋與操作指引，雖非法官裁判案件的法律依據(jù)，“但可以在判決書的說理部分引用，作為論證的依據(jù)和素材”*引自最高人民法院應用法學研究所2008年發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》“前言”。，因此對反家暴司法實踐具有深遠的影響。在舉證責任問題上，《審理指南》第四十條在“一定情況下的舉證責任轉移”項下從抽象和具體兩個層面確立了如下規(guī)則：1.尊重涉家暴婚姻案件的特點和規(guī)律，合理分配舉證責任；2.原告證明受侵害事實并指認被告為加害人的，舉證責任轉移至被告，被告無法反證的，應承擔不利責任?！秾＜医ㄗh稿》第八十一條充分吸納上述規(guī)則，要求裁判者根據(jù)涉家暴案件的特點合理分配舉證責任，并明確規(guī)定主張存在家暴的一方達到初步證明標準后即由被指控施暴的一方就家暴事實不存在承擔舉證責任。較之反家暴進程中一度熱議的“舉證責任倒置”[6]，《審理指南》和《專家建議稿》所采用的舉證責任分配規(guī)則與舉證責任轉移規(guī)則相結合的規(guī)范路徑更加貼近涉家暴案件的司法裁判經(jīng)驗，但僅在兩造當事人之間考察舉證責任遠不足以揭示涉家暴案件的真實證明體系，因為裁判者本身所承擔的重要證明職責被不當忽視。

在最高人民法院發(fā)布的一則指導與參考案例——“方某某與楚甲離婚糾紛案”中，我們可以具體而微地觀測涉家暴案件中證明主體的適時變換及其功能融合。該案案情簡述如下：原告方某某以被告楚甲實施家庭暴力為由訴請離婚，同時申請人身安全保護裁定。被告否認有施暴行為且不同意離婚，稱雙方產(chǎn)生糾紛的原因實為原告與案外人朱某發(fā)生外遇，由于情緒激動揚言如原告堅持離婚則將對其與朱某實施暴力行為。一審法院作出人身安全保護裁定，但為挽救雙方婚姻關系判決不準離婚。六個月后，原告以同一理由再次起訴離婚，并以先前的人身安全保護裁定作為家暴事實證據(jù)，請求離婚損害賠償。法院支持了其離婚訴求，但認為原告未能證明具體家暴事實僅酌情判決少許賠償。被告對解除婚姻關系無異議，但堅稱婚姻破裂的原因系對方有外遇而非己方實施家暴行為，上訴請求撤銷一審判決中的離婚損害賠償裁決。二審法院認為，一審法院已查明本案婚姻破裂的原因系原告有外遇，原告唯一指證的家暴事實系被告去朱某家尋找原告時與朱某發(fā)生沖突，而一審法院發(fā)布的人身安全保護裁定是基于家暴威脅而非家暴事實，不能作為原告證明家暴事實的證據(jù)，因此支持被告的上訴請求，撤銷一審判決中有關離婚損害賠償?shù)膬?nèi)容[7](PP 195-197)。在這則案例中，原告、被告和一審法院(法官)均對是否存在家暴事實以及是否由此導致婚姻關系破裂展開了證實或證偽工作，最終三方的作為及其結果匯聚為二審程序中的事實依據(jù)。二審

法院否定了案中人身安全保護裁定的證明效力，最終根據(jù)一審法院查明(而非根據(jù)舉證規(guī)則推定)的事實作出終審判決。此案不僅彰顯了雙方當事人在舉證責任上的互動，而且凸顯出法院在涉家暴案件中的證明職責及其效用，指導與參考價值殊勝。

《反家暴法(征求意見稿)》第二十三條見棄使得《反家暴法》未能就家暴事實舉證問題作建設性拓展，但家暴事實證明主體規(guī)范仍得以通過相關法律規(guī)定、司法解釋和司法文件相繼確立：如《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條確立“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配基本規(guī)則，同時賦予人民法院調(diào)查取證職權；最高人民法院2002年公布的《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條區(qū)分出舉證責任的行為意義和結果意義；最高人民法院應用法學研究所2008年發(fā)布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第四十條明確規(guī)定舉證責任的轉移規(guī)則，最高人民法院2015年公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、九十一條分別規(guī)定舉證責任的意義和舉證責任的分配，第九十二條、九十四條、九十六條明確涉及身份關系的有關事實、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)可由人民法院依職權調(diào)查收集等。綜合這些條文，我們不僅要肯認而且應珍視裁判者對涉身份關系事實問題所承擔的調(diào)查取證職權，從更加寬廣和靈活的視角——證明主體的轉換與互動——對舉證責任分配與舉證責任轉移的家暴證明機制加以充實和完善。

(三)家暴事實證明標準的辯證分析

在證據(jù)形式、證明主體之外，家庭暴力事實認定的另一個關鍵問題是證明標準。即便是同樣的證據(jù)來源和證據(jù)形式，如果采用不同的證明標準，事實認定結果可能也會歸于不同。民事裁判證明標準與刑事裁判證明標準的區(qū)分正肇因于此，一般而言，刑事訴訟中認定家庭暴力事實適用排除合理懷疑的標準(beyond reasonable doubt)，而民事訴訟中認定家庭暴力事實則適用高度蓋然性標準(preponderance of the evidence)。然而，區(qū)分民刑證明標準這一共識并不足以指引涉家暴離婚案件的證明標準，這里的挑戰(zhàn)在于：在同一法域，對同一法律事實的證明，應否針對不同裁判要旨有所區(qū)分？如需區(qū)分，則依照何種規(guī)則進行區(qū)分，孰寬孰嚴？

事實上，民事訴訟領域業(yè)已確立依據(jù)爭議性質采取不同證明標準的模式，其基本規(guī)則為：對涉及人身關系的訴訟采取比較嚴格的證明尺度，對涉及一般財產(chǎn)關系的訴訟則采取比較寬松的尺度[8]。這與民刑證明標準的區(qū)分一脈相承：對于涉及人身權益的裁判需更加謹慎。由此而論，較之因家庭暴力而訴請損害賠償，因家庭暴力而訴請離婚似應適用更高證明標準？但在筆者看來，這恰是一個似是而非的悖論。原因有二：

其一，受害人因家庭暴力而訴請離婚，其訴求有明有暗，明者是解除其與加害人之間的婚姻關系，暗者是脫離加害人的暴力控制或暴力威脅。解除婚姻關系屬于身份爭議，自應謹慎行事，可脫離暴力控制事關人身安全，卻是迫切嚴峻，此時婚姻秩序與個體生存權發(fā)展權相較，顯然應以后者為優(yōu)先，如以更高證明標準苛責之豈非南轅北轍？

其二，根據(jù)現(xiàn)行離婚法律制度，離婚損害賠償請求權的行使以訴請離婚并獲準解除婚姻關系為前提，那么在實務中，凡是進入家暴損害賠償環(huán)節(jié)的案件實則都已在解決離婚爭議時針對家庭暴力事實進行了舉證、質證和認證，不存在因系財產(chǎn)爭議而降低證明標準之必要。而且，從證明內(nèi)容的角度來說，以家庭暴力為由訴請離婚在舉證責任方面應更加強調(diào)存在加害人實施家庭暴力的事實，損害后果并非必需要件，而訴請離婚損害賠償需要承擔更加廣泛的舉證責任，尤其是加害行為造成一定的損害后果。所以說，因家庭暴力訴請離婚與因家庭暴力訴請損害賠償，在證明對象上存在一定的重疊同時也存在一定的差異，證明標準則同屬民事訴訟程序通行的高度蓋然性標準。

至于因家庭暴力申請人身保護令，其臨時性、應急性類似于民事訴訟程序中固有的保全措施，但其保護對象系受害人的身體權、健康權乃至生命權，在法律價值上位階更高，因此申請人身保護令的證明標準應合乎情勢，學界一般認為采用較低證明標準“合理證明”(reasonable proof)即可[9]。

由此可見，雖然涉人身爭議須謹慎裁判這一傳統(tǒng)認識體現(xiàn)出裁判主體對人身權益、身份關系的特別關注，蘊含著法律的人文關懷，但如果機械理解為涉人身爭議需采更高證明標準，則顯然與反家暴之立場和使命不符。在這一特殊領域，對人身權益的保護是首要的價值目標，被用來屏蔽人身傷害的身份關系當屬濫用，應及時予以清除，而非假謹慎之名姑息放縱。

三、離婚訴求的支持：力破“二次訴訟裁判離婚”隱規(guī)則

(一)“法定情形”的不確定法律效果

根據(jù)《婚姻法》第三十二條和第四十六條的規(guī)定，實施家庭暴力是調(diào)解無效、準予離婚的法定情形，亦是無過錯方請求離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。所謂法定情形，是指法律已就該情形下的裁判規(guī)則作出明確指引，故就法律邏輯而言，確認該情形的存在即導致相應的裁決，進而發(fā)生相應的法律后果。以離婚法定情形為例，有學者將其概括為絕對離婚主義，即“只要原告舉證證明其婚姻關系中發(fā)生法定離婚事項之一項或多項，法官就必須作出準許離婚的判決，不享有自由裁量權”[10]。由此，我們可以將上引婚姻法律規(guī)范解讀為：確認存在家庭暴力，又經(jīng)調(diào)解無效，法官即應作出離婚判決，并支持無過錯方的損害賠償請求。

但從有關調(diào)查數(shù)據(jù)來看，司法實踐與法律規(guī)范之間存在不小的差距。根據(jù)中國法學會“我國防治家庭暴力情況實證調(diào)查研究”項目組于2014年披露的情況，筆者對重慶、云南、湖南、貴陽四省市涉家暴案件司法裁決2008-2010年抽樣調(diào)查數(shù)據(jù)進行溯源、檢驗和統(tǒng)合(見表1)，著重從“判決不離婚案件占比”和“損害賠償案件占比”兩個指標考察家庭暴力作為法定離婚理由和法定離婚損害賠償情形在司法實踐中的落實和執(zhí)行情況*這項調(diào)查結果發(fā)表于參考文獻[1]所引著作，其抽樣統(tǒng)計數(shù)據(jù)覆蓋六省市(重慶市、吉林省、湖南省、海南省、貴州省、云南省)三機構(法院、婦聯(lián)、司法所)2008-2010年涉及家庭暴力案件及糾紛的情況。重慶市數(shù)據(jù)見于該著第53頁、第66頁，云南省數(shù)據(jù)見于該著第260頁，湖南省數(shù)據(jù)見于該著第168頁，貴陽市數(shù)據(jù)見于該著第237頁、第241頁。本文從中援引法院涉家暴案件審理數(shù)據(jù)時，做了以下三方面的檢驗、甄別和整合：(1)區(qū)分法院、婦聯(lián)和司法所各機構的數(shù)據(jù)。由于書中披露的海南省、吉林省調(diào)查數(shù)據(jù)不能進行此項區(qū)分，故予以剔除，僅保留重慶市、湖南省、貴州省、云南省四地調(diào)查數(shù)據(jù)。(2)區(qū)分來自法院的涉家暴案件數(shù)據(jù)和涉家暴離婚案件數(shù)據(jù)，原則上以涉家暴離婚案件數(shù)據(jù)為統(tǒng)計口徑(如湖南省、貴陽市數(shù)據(jù)均經(jīng)過驗證)。但是由于原著披露案件處理結果時往往以涉家暴案件數(shù)為基準，在根據(jù)書中信息不能完整溯源原始數(shù)據(jù)時，保留了重慶市、云南省兩地涉家暴案件統(tǒng)計口徑，謹說明如下：重慶市四地區(qū)法院涉家暴案件數(shù)為1276件，而涉家暴離婚案件數(shù)則為1230件；云南省三地區(qū)法院涉家暴案件數(shù)為1422件，而涉家暴離婚案件數(shù)則為1207件。由于涉家暴案件數(shù)大于涉家暴離婚案件數(shù)，故重慶市、云南省兩地的“判決不離婚案件占比”指標實際上比文中列表所示數(shù)值還要更高一些，與本文認為判決不離婚案件占比過高的論證方向一致。(3)推導計算了損害賠償案件在獲準離婚案件(包括調(diào)解離婚案件和判決離婚案件)中所占比例。由于原調(diào)查數(shù)據(jù)中“損害賠償案件”包括非夫妻之間家暴損害賠償案件，故重慶市、云南省兩地的“損害賠償案件在獲準離婚案件中占比”指標實際上比文中列表所示數(shù)值還要更低一些，與本文認為判決損害賠償案件占比過低的論證方向一致。。

表1 四省市涉家暴司法案件處理結果匯總(單位：%)

分析表1數(shù)據(jù)，我們可以得出這樣兩個方面的認識：(1)法院受理的涉家暴案件中，判決不離婚的案件占比在10%-20%之間，而且更加趨近于上限，均值達到17.33%。而從處理結果的分類來看，還有調(diào)解和好、調(diào)解離婚、判決離婚、撤訴和駁回起訴五種類型，可見歸入判決不離婚的案件已是經(jīng)過程序上的分流(撤訴和駁回起訴)、實體上的疏導(調(diào)解)之后的案件，此時雙方當事人仍在離婚與否問題上存在不可調(diào)和的分歧，而法院作出了不準離婚的判決。即便考慮到個案中存在的特殊情形，司法實踐中對于涉家暴案件判決不離婚的比例仍然過高，明顯與婚姻法將家庭暴力作為法定離婚理由的立法意旨相悖。(2)因家庭暴力而獲得離婚損害賠償?shù)陌讣急确浅２痪?，有的地區(qū)無一例，有的地區(qū)不足1%、情況較好的地區(qū)約在10%左右?？紤]到現(xiàn)行法律制度要求提出損害賠償必須以離婚為前提條件，為進行更加精準的研究，筆者根據(jù)有關數(shù)據(jù)推導計算了因家庭暴力而獲得損害賠償?shù)陌讣谒蝎@準離婚案件(包括調(diào)解離婚和判決離婚)中所占的比例，重慶市、云南省、湖南省和貴陽市該項指標分別為0.54%、50.27%、14.96%和0.00，仍然表現(xiàn)出極不均衡、總體偏低的特點。此種情形顯然與“有損害必有救濟”的法理不合，也與婚姻法將家庭暴力作為離婚損害賠償法定情形的制度目標不相符。數(shù)據(jù)表明，司法實踐中對于涉家暴案件判決不離婚的比例過高，明顯與《婚姻法》將家庭暴力作為法定離婚理由的立法意旨相悖，同時因家庭暴力而獲得損害賠償?shù)陌讣t占比過低，顯然與“有損害必有救濟”的法理不合，也與《婚姻法》將家庭暴力作為離婚損害賠償法定情形的制度目標不相符。

上述調(diào)查數(shù)據(jù)強有力地印證了“二次訴訟裁判離婚”隱規(guī)則，即，對有爭議的初次離婚訴請人，人民法院一般判決不予離婚，判決生效六個月后再次提起訴訟的，人民法院一般判決準予離婚[11]?！拔覈乐渭彝ケ┝η闆r實證調(diào)查研究”項目組的訪談表明，涉家暴離婚案件的裁決中明顯存在這種司法慣性，而且這種慣性因家庭暴力難以認定的障礙而得以強化。吉林地區(qū)的訪談顯示，對于涉家暴離婚案件，除了經(jīng)調(diào)解雙方同意離婚或者有十分強有力的證據(jù)證明可以離婚外，有部分法官一般會選擇判決不準離婚[1](P 108)。云南地區(qū)的基層法官也介紹說，由于家庭暴力認定困難，他們主要通過調(diào)解解決，如不能調(diào)解，則對第一次起訴的案件大多判決不離，受害者半年后再起訴，則以其他理由如分居達兩年等判決離婚[1](P 285)。

(二)成因分析與突破契機

涉家暴離婚訴訟實踐中判決不離婚比例過高、損害賠償比例過低的問題，是法律文本、司法傾向和訴訟策略等因素交互影響、共同作用的結果。

首先，在《反家暴法》出臺之前，司法系統(tǒng)在認定家庭暴力時主要依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱最高院婚姻法解釋一)第一條，該條在界定何為家庭暴力時側重列舉身體暴力的形式，而且以造成一定傷害后果為條件。這種限縮性的界定和解釋使得家庭暴力的法律概念及法律規(guī)范在適用范圍上大大受限，表現(xiàn)在司法實踐中就是舉證責任和證明標準難以企及。前引調(diào)研發(fā)現(xiàn)，貴陽市某區(qū)法院45例涉家暴離婚案件中，有11例的受害人提交了受傷照片或病歷資料，其余2例的受害人進行了個人陳述，最終法官對遍體鱗傷的受害人深表同情卻沒能成功認定1例家庭暴力，即便準予離婚也是以其他理由進行判決的[1](P 241)。

即使家庭暴力本身得以認定，根據(jù)《婚姻法》第四十六條和最高院婚姻法解釋(一)第二十九條的規(guī)定，受害人要行使損害賠償請求權還必須符合另外兩個條件：提出離婚訴求(并最終獲準離婚)；自身無過錯。在另外一項實證研究中，有學者發(fā)現(xiàn)訴請離婚損害賠償案件在因家庭暴力而導致離婚的案件中比例不到1/3，認為其原因正在于：以“離婚”為行使損害賠償請求權的前提使得受害人在婚內(nèi)無法獲得救濟，而關于“無過錯”的限定條件又使那些存在或可能存在“過錯”的受害人提起損害賠償訴求受限*該研究考察了某基層法院2001-2010年1000份離婚判決書，發(fā)現(xiàn)197件案件當事人主張認定夫妻暴力，但僅有59個當事人同時以夫妻暴力為由訴請離婚損害賠償。參見林建軍：《規(guī)制夫妻暴力民事立法的功能定位與制度完善》，《中國法學》2012年第6期。。

重重限權的法律文本傳遞出的訊息無疑會加強傳統(tǒng)求和文化下的謹慎司法傾向，由此形成所謂的“二次訴訟裁判離婚”隱規(guī)則。這一隱規(guī)則的存在給提出離婚訴求的家暴受害人帶來額外風險：法律規(guī)定存在家庭暴力調(diào)解無效應判決離婚，一旦司法審判不能及時兌現(xiàn)此允諾，則訴請離婚遭拒的家暴受害人不得不“回歸”充滿暴力與傷害的婚姻關系，其處境之險惡可想而知。正因如此，基于不明確不樂觀的預期，家暴受害人往往會選擇保守、隱忍的訴訟策略：要么擔心提起離婚訴訟卻未能獲準離婚反而招致報復，寧愿選擇其他救濟措施或者抱著施暴者可以改正的希望而繼續(xù)忍受，要么決意提起離婚訴訟但是擔心提出離婚損害賠償反而達不到解除婚姻的目的，因此放棄賠償請求。

要打破上述消極影響的因應鏈條，立法層面的突破和司法層面的反思都必不可少?！斗醇冶┓ā返诙l雖仍有不足，但其無疑確立了更加堅決、更加有力的反家暴立場*長期在司法戰(zhàn)線推動反家暴進程的最高人民法院陳敏法官對《反家暴法》第二條關于家庭暴力的界定之利弊進行了全面的總結和歸納：現(xiàn)行立法的進步在于，將精神暴力納入家庭暴力的表現(xiàn)形式，將共同生活者納入家庭暴力主體，且家庭暴力的構成不再以造成身體或精神傷害為后果；而其不足則在于，將謾罵規(guī)定為精神暴力不夠科學，家庭暴力主體中遺漏了離異配偶和非同居戀人，家庭暴力表現(xiàn)形式中遺漏了性暴力。參見陳敏：《對家庭暴力定義的司法認知》，《人民司法》2016年第10期。。司法層面應充分吸納反家暴立場，勇于破除潛在的、隱性的“二次訴訟裁判離婚”司法慣性，同時輔以全面、準確宣講法律權益，使家庭暴力受害人真正有勇氣、有能力運用法律武器捍衛(wèi)自己的人身安全，維護自己的合法權益。

四、家暴損害的賠償：探索更加多元而公允的救濟機制

(一)訴權行使

《婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償制度曾被寄予深切厚望，但其后在實施效果上則與理論界和實務界的期待相去甚遠，甚至由此引發(fā)該條存廢之爭。主張廢除該條的觀點認為，對于夫妻間的一般侵權行為和同居關系中存在的家庭暴力根據(jù)侵權責任法和反家庭暴力法提起一般侵權損害賠償即可，該條的功能完全可以被一般侵權法包容吸收，且后者提供的救濟更加充分和便利[12]。主張保留該條的觀點則認為，婚姻家庭的身份性、倫理性決定一般侵權責任制度不宜直接適用于解決離婚損害賠償問題[13]，增設婚內(nèi)損害賠償制度亦不能取代法定嚴重過錯行為導致婚姻破裂的離婚損害賠償，離婚損害賠償制度有其獨立的功能，在離婚救濟制度體系中發(fā)揮著不可替代的作用，應予完善而非廢止[14]。

在筆者看來，探討家暴損害賠償請求權的行使應區(qū)分不同層面：在應然層面，家暴損害賠償請求權應自由行使，任何區(qū)別于人身損害賠償請求權的特殊限制都是不適當?shù)?，因為個體的人身權益不應因婚姻關系的締結而受到減損，也就是說同樣的本體性權利理應有同樣的救濟性權利作為保障；在實然層面，家暴損害賠償請求權應謹慎行使，需在專業(yè)而務實的指導和協(xié)助下根據(jù)具體案情選擇適當時機，以使受害人在確保人身安全的前提下獲得應有的法律救濟。不過從辯證的角度來看，實然層面的個案抉擇恰恰要有應然層面的自由空間作為前提和保障。歸結起來，家暴損害賠償制度還是應當確立自由訴權，法律不應“迫使婚姻關系主體在提請終結婚姻關系與請求配偶侵權損害賠償之間作出選擇”[15]。

實際上，中國《婚姻法》明確肯認夫妻在婚姻關系中具有平等而獨立的主體地位，推演之下婚姻關系中的侵權行為自應產(chǎn)生賠償責任，這在法律邏輯上是毫無障礙的。但《婚姻法》同時又規(guī)定婚姻關系主體之間的損害賠償請求需以離婚法律后果為前提，明顯偏離了前述法律邏輯，其背后的理由(或曰成見)往往是認為婚姻關系存續(xù)期間夫妻共同財產(chǎn)不可分割因此不具有支持侵權損害賠償?shù)默F(xiàn)實可能性。然則這一成見在細致審慎的思辨之下是無法立足的：首先，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，夫妻財產(chǎn)制是可選擇的、開放性的，因此每個婚姻關系之中的財產(chǎn)結構、

財產(chǎn)關系都是不確定的，一味抱持夫妻財產(chǎn)一體的觀念顯屬刻板印象。其次，即使夫妻之間沒有進行財產(chǎn)約定，現(xiàn)行法律規(guī)定的法定財產(chǎn)制也并非單純的共同財產(chǎn)制，而是夫妻共同財產(chǎn)與各方個人財產(chǎn)混合制，既然權屬有別自可于彼此間依法流轉，人民法院作出生效判決正是此類財產(chǎn)流轉的重要法律依據(jù)。再次，即使個人財產(chǎn)闕如或不足，侵權主體在夫妻共同財產(chǎn)中享有的份額亦可作為賠償財產(chǎn)，此時侵權損害賠償成為分割夫妻共同財產(chǎn)、改變夫妻財產(chǎn)份額的法律事實。因此，正如夫妻關系不應成為家庭暴力的現(xiàn)實屏障一樣，夫妻財產(chǎn)制不應成為否定家暴損害賠償請求權的制度屏障。實際上，中國司法實踐領域確已有少量案例運用侵權行為法律規(guī)范處理離婚當事人提出的侵權損害賠償之訴或離婚后針對前配偶提出的侵權損害賠償之訴，但多適用于違反夫妻忠實義務的情形*四川省成都市成華區(qū)人民法院裁判的余某某訴鐘某一般人格權糾紛案、最高人民法院作為典型案例發(fā)布的周某訴張某離婚后損害責任糾紛案均為此類案件，參見參考文獻[7]所引著作，第200-202頁。，尚未見適用于家庭暴力損害賠償之訴。從侵權行為法的角度來看，家庭暴力具有持續(xù)性侵權、累積性損害等顯著特點，終將在長期的法律演進中逐漸被形塑為一種特殊的侵權案件類型[16]，而前文所探討的獨特而漸趨成熟的家暴事實證明規(guī)則無疑會助力家暴侵權案件走向類型化，并最終成為此類侵權案件裁判規(guī)范的重要組成部分。

當前，中國《反家暴法》在保護家暴受害人方面的努力為確立家暴損害賠償?shù)淖杂稍V權提供了非常必要且重要的保障，我們已有條件探索家暴損害多路徑救濟模式。在實踐層面，家暴損害賠償請求權的行使與裁判必須將確保家暴受害人的人身安全納入考量，將制度資源轉化為現(xiàn)實權益。這意味著，家暴受害人及其訴訟代理人必須充分評估特定時空下行使損害賠償訴權所面臨的風險，并采取必要的措施(包括《反家暴法》提供的人身保護令機制)防止施暴方的進一步傷害。人民法院在受理和裁判此類案件時，則應向當事人充分釋明評估和防范家暴風險的必要性和重要性，并確保當事人依法獲得相應的保護和保障。

(二)公允救濟

將家庭暴力損害賠償與婚姻關系解除之間的制度性紐帶松綁之后，還需運用高超的司法技術處理夫妻財產(chǎn)公平分割與家庭暴力損害賠償之間的關系。兩者都是對財產(chǎn)權益的處理，但兩者的法律依據(jù)與法律性質具有明顯差異：財產(chǎn)分割是在離婚之際改變夫妻對婚姻財產(chǎn)的共同共有狀態(tài)，依據(jù)夫妻財產(chǎn)制度和夫妻財產(chǎn)分割原則對這部分財產(chǎn)重新劃分權屬及分割利益，使原共有者的財產(chǎn)權益在分別所有的情形下達致均衡，從當事人的視角來說是從共有財產(chǎn)中取回自己的份額；損害賠償則是對夫與妻之間發(fā)生的侵權損害后果予以救濟，依據(jù)民事法律規(guī)范、侵權法律規(guī)范或婚姻法律規(guī)范令加害方通過多種民事責任形式(通常表現(xiàn)為財產(chǎn)責任但并不局限于此)承擔損害賠償責任，加害方履行此種損害賠償責任的財產(chǎn)應為其個人財產(chǎn)，從當事人的視角來說是對曾經(jīng)發(fā)生的傷害或損害加以彌補。也有學者指出，財產(chǎn)分割不與當事人過錯掛鉤，而離婚損害賠償則與當事人的過錯聯(lián)系緊密[17]。自制度功能本身而言，此論有一定的道理，但是對于那些無法進入損害賠償救濟程序而又確實違背配偶義務損害夫妻關系的過錯，在財產(chǎn)分割中是可以適當考慮的。因為夫妻法律關系本就包含人身和財產(chǎn)兩個方面的權利與義務，婚姻中的過錯既可視為侵權也可視為“違約”，侵權訴訟所不能救濟的，應可通過離婚財產(chǎn)分割時對婚姻過錯方適當少分財產(chǎn)這種“違約”懲罰來予以救濟。

但無論如何，一方主體不能基于同一原因既在財產(chǎn)分割中獲益又在侵權賠償中獲益，因為民事?lián)p害賠償?shù)闹贫裙δ軆H在于彌補損害，通過損害賠償機制獲得溢出損害之外的收益與該制度的宗旨相悖。從賠償請求權競合的權利實踐來說，當事人在起訴之前就必須選擇訴由，一旦選定即使未獲賠償或賠償不足，也不能再主張適用另一種請求權對同一損害進行救濟[18]，因為民事訴訟法的原則之一即是一事不再理[19]。這種責任競合的限制對司法裁判也提出相應的要求，即，涉家暴離婚訴訟的裁判應著意區(qū)分夫妻財產(chǎn)分割與家暴損害賠償。在司法審判實踐中，可通過對財產(chǎn)分割與損害賠償?shù)捻樜?、因素等進行區(qū)分和安排以避免對同一損害重復賠償。一般而言，財產(chǎn)分割在先，損害賠償在后，如此可確保加害方以其個人財產(chǎn)承擔損害賠償責任。分割共同財產(chǎn)時，須在法律規(guī)定的框架內(nèi)考慮多種因素，如財產(chǎn)取得時間、財產(chǎn)來源、財產(chǎn)性質、財產(chǎn)用途、婚姻存續(xù)期間、子女成長所需等，但夫妻間的侵權損害賠償問題應單獨考量。相關裁判文書(無論是判決書還是調(diào)解書)亦應詳細列明夫妻共同財產(chǎn)分割狀況和家暴損害賠償責任，以及兩項裁判各自的事實根據(jù)、法律依據(jù)或當事人之間的協(xié)議。如此，則財產(chǎn)得以分割、損害得以平復，離婚事件真正成為當事人理性解除婚姻關系、徹底解決彼此爭端的有效法律路徑。

五、結語

涉家暴離婚案件的處理既包含對離婚訴求的回應，也包含對家庭暴力的懲戒，關乎《婚姻法》與《反家暴法》的銜接適用。兩法雖已分別規(guī)定發(fā)布保護令、解除婚姻關系、支持損害賠償?shù)榷喾N救濟手段，但缺乏整體性的制度建構和規(guī)范協(xié)調(diào)，不足以打破舊有司法慣性，亦不足以指引具體訴訟實踐。當此之際，司法裁判機關應綜合運用多種法律理念、法律邏輯和司法技巧，在家庭暴力的證明、離婚訴求的裁判、損害賠償?shù)穆鋵嵉确矫娉浞侄e極地發(fā)揮現(xiàn)行法律規(guī)范的效用并參與探索未來制度層面的創(chuàng)新與構建。

[1]陳葦主編.我國防治家庭暴力情況實證調(diào)查研究——以我國六省市被抽樣調(diào)查地區(qū)防治家庭暴力情況為對象[M].北京：群眾出版社，2014.

[2]顏斐.近四萬家事案件離婚占一半[N].北京晨報，2015-11-22.

[3]蔡靖妮、劉紅春.近三成離婚案與家暴有關[N].昆明日報，2016-03-03.

[4]李浩.《民事訴訟法》修訂中的舉證責任問題[J].清華法學，2011，(3).

[5]程春華.舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移——以民事訴訟為考察范圍[J].現(xiàn)代法學，2008，(2).

[6]陳麗平.委員建議家庭暴力舉證責任倒置[N].法制日報，2005-08-27.

[7]吳曉芳主編.婚姻家庭繼承案件裁判要點與觀點[M].北京：法律出版社，2016.

[8]張顯偉.民事訴訟證明標準層次化分析[J].廣西社會科學，2009，(3).

[9]馮俊偉.論促進家庭暴力認定的證據(jù)機制——以訴訟行為的激勵作用為視角[J].法學雜志，2015，(5).

[10]蔣月.論我國現(xiàn)行法定離婚理由立法主義[J].東方法學，2009，(4).

[11]劉敏.二次離婚訴訟審判規(guī)則的實證研究[J].法商研究，2012，(6).

[12]馬憶南、賈雪.婚姻法第四十六條實證分析——離婚損害賠償?shù)挠绊懸蛩睾蛯徟兴悸穂J].中華女子學院學報，2016，(1).

[13]雷春紅.新中國六十周年離婚法學論爭紀實與評述[J].河北法學，2010，(3).

[14]陳葦、張鑫.我國內(nèi)地離婚損害賠償制度存廢論——以我國內(nèi)地司法實踐實證調(diào)查及與臺灣地區(qū)制度比較為視角[J].河北法學，2015，(6).

[15]Stuart v.Stuart，421 N.W.2d 637(Wis.1988).

[16]Clare Dalton.Domestic Violence，Domestic Torts and Divorce：Constraints and Possibilities[J].NewEnglandLawReview,31(1996-1997).

[17]龍翼飛、侯方.離婚救濟制度的辨析與重構[J].法律適用，2016，(2).

[18]謝鴻飛.違約責任與侵權責任競合理論的再構成[J].環(huán)球法律評論，2014，(6).

[19]吳慶寶.論侵權責任與違約責任競合的限制[J].法律適用，2002，(8).

責任編輯：繪山

更正

《婦女研究論叢》2017年第5期封二中，中國婦女研究會辦公室在京召開貫徹落實習近平總書記“7·26”重要講話精神專題座談會時間應為2017年9月25日。

《婦女研究論叢》編輯部 2017年11月10日

PhysicalRightandMaritalStatus：VictimsofDomesticViolenceinDivorceProceedings

DENG Li

(InstituteofLaw，ChineseAcademyofSocialSciences，Beijing100720，China)

domestic violence;divorce proceeding;standard of proof;compensation for damages

Physical violence between spouses is the most typical domestic violence.In this case，the victim requires not only termination of the marriage but also the personal safety that involves the joint application ofMarriageLaw andDomesticViolenceLawin divorce proceedings.The special issues in such lawsuits include how to prove the violence，whether to approve the divorce and damages because of the violence etc.To deal with them，the judicial practice should insist on the standpoint against domestic violence，be very specific about the forms of evidence as well as the standard of proof and the parties with the burden of proof，depart from precedents that preferring to make a divorce sentence until the parties sue for the second time，and explore more diverse and impartial legal mechanism for damages.In such a way，the needs and requirements of victims would be met better and the function and effect of the legal system against domestic violence would be more significant.

鄧麗(1980-)，女，法學博士，中國社會科學院法學研究所副研究員，法學研究所性別與法律研究中心副秘書長。研究方向：家事法、慈善法。

DF529

A

1004-2563(2017)06-0106-10