黃淳

摘要：本文論述了我國(guó)民事訴訟中督促程序的正當(dāng)性內(nèi)涵，指出了司法實(shí)踐中存在的種種違背督促程序正當(dāng)性要求的問題，并提出了在立法及司法實(shí)踐層面如何維護(hù)督促程序正當(dāng)性的途徑及建議。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；督促程序；正當(dāng)性

我國(guó)督促程序制度隨著時(shí)代的進(jìn)步逐步健全、完善，這是值得慶幸的事情。但是，在司法實(shí)踐中，如何正確適用督促程序，達(dá)到快捷、高效解決糾紛的目的，卻還存在較多的問題。學(xué)界對(duì)此有頗多的探討和研究，也不乏高明的見解。本文不打算探討其他問題，只對(duì)督促程序的正當(dāng)性發(fā)表一些淺見，以求教于同仁。

一、正當(dāng)性的內(nèi)涵

督促程序的正當(dāng)性，與訴訟程序的正當(dāng)性具有同樣的法律理性，但是，又有非訟性的法理特征。具體而言，督促程序的正當(dāng)性，是指程序的公正、正義、維權(quán)、解紛、高效，并且還包括法官的中立和獨(dú)立。

所謂公正，是指雙方或多方當(dāng)事人平等地參與非訟程序，享有平等的話語(yǔ)權(quán)。申請(qǐng)人的申請(qǐng)權(quán)和被申請(qǐng)人的異議權(quán)是對(duì)等的；債權(quán)人對(duì)申請(qǐng)的撤回權(quán)和債務(wù)人對(duì)異議的撤回權(quán)也是相互對(duì)應(yīng)的；在程序的進(jìn)行中，雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和處分權(quán)利也是平等的。因此，可以認(rèn)為，督促程序是符合“正當(dāng)程序”原則最基本的內(nèi)容或要求的①。

所謂正義，是指支付令的發(fā)出，可以使債權(quán)人無(wú)爭(zhēng)議的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，獲得正當(dāng)?shù)睦?，表現(xiàn)了督促?zèng)Q定的正義理性。例如，在一項(xiàng)買賣合同中，債權(quán)人為賣方，按買賣雙方的約定，是先交貨后付款。債權(quán)人如期交貨后，買方（債務(wù)人）在其收貨后，未按約定期限付款，而其貨款數(shù)額已經(jīng)確定，并無(wú)爭(zhēng)議。該案若按督促程序處理，既滿足了債權(quán)人應(yīng)得的結(jié)果——實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也維護(hù)了債務(wù)人已得的結(jié)果——收受貨物，此乃正義的真實(shí)體現(xiàn)。所以，應(yīng)當(dāng)明確，在督促程序中，法官發(fā)出的支付令決定是完全合乎正義的，必須充分肯定。

所謂維權(quán)，是指維護(hù)債權(quán)人無(wú)爭(zhēng)議的、合法的債權(quán)，對(duì)于因違法行為而發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不加以保護(hù)。如果申請(qǐng)人申請(qǐng)的是違法債權(quán)，法官便駁回其申請(qǐng)。這既是訴訟程序的立法宗旨，也是非訟程序的立法宗旨。因?yàn)閷?shí)體法上的維權(quán)規(guī)定，正是訴訟法上訴訟程序和非訟程序正當(dāng)性的體現(xiàn)。如果維權(quán)缺失，法律也就沒有存在的意義；如果維權(quán)失當(dāng)，其法律也就不能堪稱良法。

所謂解紛，是指解決當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛，定紛止?fàn)帯＿@是完成非訟程序的目的，也是訴訟程序的終極目標(biāo)。司法實(shí)踐的情況是非常復(fù)雜的，有的民事案件，法院通過審判，下了判決，又再生糾紛，甚至一而再、再而三地發(fā)生糾紛。究其原因，除了有的當(dāng)事人惡意纏訟之外，也有法院處理有誤、未能解決糾紛的原因。由于督促程序是對(duì)無(wú)爭(zhēng)議案件的處理程序，因此，它不解決民事實(shí)體權(quán)益的爭(zhēng)議②，只要債務(wù)人不提出異議，或者其異議經(jīng)審查不成立，債權(quán)人就可以迅速獲得執(zhí)行決定，執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，可以迅捷地實(shí)現(xiàn)債權(quán)，最終達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康模罱K平息事態(tài)，促進(jìn)社會(huì)和諧。其實(shí)，在異議率較低的情況下，多數(shù)支付令都能一次性徹底解決糾紛。

所謂高效，是指督促程序具有便捷、快速的性質(zhì)，能大量節(jié)約程序進(jìn)行的時(shí)間，并大量節(jié)約司法資源，迅速處理那些無(wú)爭(zhēng)議的案件，并迅速地強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。

在督促程序中，法官的中立也顯得十分突出。只要債權(quán)人的申請(qǐng)有理由，即可向債務(wù)人發(fā)出支付令，在支付令送達(dá)的不變期間內(nèi)，債務(wù)人沒有提出異議，便可執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。如果債務(wù)人在不變期間內(nèi)提出了異議，經(jīng)審查異議成立，便轉(zhuǎn)入普通程序。在這些過程中，法官?zèng)]有任何偏向一方當(dāng)事人的情形。并且，“適用督促程序的案件，實(shí)行獨(dú)任制，由審判員一人進(jìn)行書面審理”③，沒有受到任何行政的或其他因素的干預(yù)和影響，其獨(dú)立性是明顯的。

二、正當(dāng)性的悖行

前已述及，督促程序是正當(dāng)程序，其正當(dāng)性具有豐富的內(nèi)涵、深刻的理性，是司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)維護(hù)的。但是，在我國(guó)的實(shí)際運(yùn)作中，卻有許多悖行的事情，很不正常。

（一）督促程序嚴(yán)重空置，形同虛設(shè)

這是許多學(xué)者經(jīng)過實(shí)際研究之后得出的共同結(jié)論。復(fù)旦大學(xué)章武生教授說：“在很多地方，督促程序形同虛設(shè)，用督促程序處理的案件數(shù)量很少。例如天津市，1995年以督促程序?qū)徑Y(jié)的民事、經(jīng)濟(jì)案件251件，僅占一審案件總數(shù)（不含海事和知識(shí)產(chǎn)權(quán)）35010件的0.7%……有些法院干脆停止了督促程序的適用”④。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授王福華將中國(guó)與德國(guó)2002年至2008年督促程序的利用率（督促程序收案數(shù)占一審民事案件的比例）和生效率（支付令生效數(shù)占督促程序收案數(shù)的比例）作對(duì)比分析后，得出了以下結(jié)論：“我國(guó)督促程序?qū)嵺`運(yùn)作狀況并未因立法的完善和司法解釋的出臺(tái)而逐年改善，反倒是利用率和生效率愈加低下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到立法預(yù)期”⑤。

據(jù)筆者所查歷年《中國(guó)法律年鑒》的情況看：2000年，審結(jié)當(dāng)事人依督促程序申請(qǐng)支付令案件275064件，比上年下降7.27%⑥；2001年受理申請(qǐng)支付令案件157241件，審結(jié)158100件（含上年舊存），分別比上年下降12.08%和11.68%⑦；2002年，審結(jié)申請(qǐng)支付令案件179177件⑧，比上年有所上升；2003年，受理申請(qǐng)支付令案件535件，審結(jié)542件⑨，大大下降；2004年，審結(jié)申請(qǐng)支付令案件150790件⑩，比上年上升；2005年，受理海事申請(qǐng)支付令案件476件，審結(jié)412件⑾，也比上年大大下降；2006年，也是受理海事申請(qǐng)支付令案件794件，審結(jié)794件⑿，比上年上升；2007年，審結(jié)申請(qǐng)支付令案件88292件⒀，比上年上升；2008年、2010年、2011年、2012年這四年沒有受理和審結(jié)支付令案件的表述。但是，2009年受理了海事申請(qǐng)支付令案件552件⒁，比2006年下降，更比2007年大有下降。

從以上數(shù)據(jù)來(lái)看，申請(qǐng)支付令案件的總趨勢(shì)是下降，而且還有四年是空白，沒有任何數(shù)字反映。因此，有力地證明了我國(guó)督促程序虛設(shè)的嚴(yán)重狀況，必須高度重視。

（二）債務(wù)人濫用異議權(quán)

前已述及，適用督促程序是解決無(wú)爭(zhēng)議債權(quán)的案件，正常的情況是，多數(shù)債務(wù)人對(duì)支付令不會(huì)提出異議。

現(xiàn)代督促程序起源于德國(guó)。目前，德國(guó)每年受理的督促案件數(shù)量達(dá)700多萬(wàn)件以上，其中，約90%左右的案件不需進(jìn)入爭(zhēng)訟程序就已終結(jié)，債務(wù)人提出異議僅為10%⒂。1987年日本受理督促案件620960件，債務(wù)人提出異議的為8.1%。在法國(guó)，1988年的支付令案件，債務(wù)人提出異議僅有5%⒃。在奧地利，2009年受理的督促案件中，債務(wù)人提出異議的數(shù)量最低，僅為3%⒄。

但是，在我國(guó)，較多的債務(wù)人不講信用，為了逃債或增加債權(quán)人的訟累，便濫用異議權(quán)，隨意提出異議，損害了督促程序的正當(dāng)性原則。例如，江西波陽(yáng)縣法院一年受理的一百余件申請(qǐng)支付令案件中，提出書面異議的占70%，口頭異議的占16%⒅。如果債務(wù)人知道口頭異議無(wú)效，這里的書面異議就會(huì)高達(dá)86%，也就是說只有14%的債務(wù)人沒有提出異議。顯然比任何一個(gè)國(guó)家的異議率都高，而且高得出奇。這種現(xiàn)象直接破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，阻礙了社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）債權(quán)人惡意提起支付令申請(qǐng)

有人認(rèn)為，惡意訴訟已成為近年來(lái)民事訴訟中比較突出的問題，在督促程序的適用中也不例外……2005年至2010年期間，上海法院共受理當(dāng)事人惡意申請(qǐng)支付令案件30件，其中26件在審查階段以證據(jù)不足裁定駁回申請(qǐng)，4件支付令生效后經(jīng)審判監(jiān)督程序撤銷支付令。惡意申請(qǐng)支付令的有兩種情形：一是“兩造通謀”，即申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人事先通謀，虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)，致生效支付令損害案外人的利益；二是“一方惡意”，即申請(qǐng)人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，損害債務(wù)人的利益⒆。這兩種情形都是違背督促程序解決無(wú)爭(zhēng)議案件的法律要件、法律理性和法律原則的，也是對(duì)正當(dāng)性的悖行。

（四）大多數(shù)當(dāng)事人不主動(dòng)適用督促程序

由于普通老百姓對(duì)督促程序比較陌生，對(duì)其法律規(guī)定缺乏了解，因此，大多數(shù)當(dāng)事人都不會(huì)去主動(dòng)適用，而是一味地起訴。據(jù)唐墨華先生對(duì)上海法院100名待立案的當(dāng)事人進(jìn)行的隨機(jī)訪問情況看，其中有律師或法律工作者50人，普通當(dāng)事人50人。當(dāng)被問及“是否知道督促程序”時(shí)，律師或法律工作者回答知道的40人，回答不知道的10人，知悉率80%；普通當(dāng)事人回答知道的5人，回答不知道的45人，知悉率12.5%⒇。這組數(shù)據(jù)說明，實(shí)際生活中較多合法的、無(wú)爭(zhēng)議的債權(quán)都不適用督促程序，普通當(dāng)事人87.5%不知適用，甚至律師或法律工作者也有20%不知適用，乃是嚴(yán)重的對(duì)督促程序的悖行。

（五）司法實(shí)踐中重視訴前調(diào)解，輕視督促程序

2004年，全國(guó)法院審結(jié)一審民事案件4303744件，其中，調(diào)解結(jié)案1334792件，占結(jié)案總數(shù)的31.01%（21）；2005年，審結(jié)一審民事案件4360184件，其中，調(diào)解結(jié)案1399722件，占結(jié)案總數(shù)的32.10%，而審結(jié)海事申請(qǐng)支付令案件僅為412件（22）；2006年，審結(jié)一審民事案件4382407件，其中，調(diào)解結(jié)案1426245件，占結(jié)案總數(shù)的32.54%，而審結(jié)海事申請(qǐng)支付令案件為794件（23）；2007年，審結(jié)一審民事案件4682737件，其中，調(diào)解結(jié)案1565554件，占結(jié)案總數(shù)的33.43%（24）；2008年，審結(jié)一審民事案件5381185件，其中，調(diào)解結(jié)案1893340件，占結(jié)案總數(shù)的35.18%（25）。隨著民事一審案件的增加，調(diào)解結(jié)案數(shù)也在不斷上升，2009年為2094024件，2010年為2371683件，2011年為2665178件，2012年為3004979件。這些數(shù)據(jù)確實(shí)能夠說明近年來(lái)各地法院出現(xiàn)的“調(diào)解熱”，把調(diào)解視為民商事案件的訴前首要程序（26），導(dǎo)致以調(diào)解擠壓督促程序適用的后果。

（六）職權(quán)干預(yù)過大

法院的職權(quán)干預(yù)有兩個(gè)方面：一方面是按照民事訴訟法的規(guī)定，將起訴案件中符合督促程序要件的案件轉(zhuǎn)入督促程序，實(shí)踐中，一些法院按規(guī)定轉(zhuǎn)入，這是正常的職權(quán)運(yùn)作模式，但有的法院為了多收訴訟費(fèi)，沒有將符合規(guī)定的轉(zhuǎn)入，這就是不正常的職權(quán)干預(yù)；另一方面，法院可以將不符合申請(qǐng)支付令條件的案件轉(zhuǎn)入普通程序，可能存在對(duì)支付令申請(qǐng)審查過嚴(yán)，把一些符合申請(qǐng)條件的案件轉(zhuǎn)入訴訟程序，還可能包括對(duì)債務(wù)人的異議審查過嚴(yán)或不予審查的情形。

特別值得一提的是，2002年審結(jié)依督促程序申請(qǐng)支付令案件179177件，法院做其他處理的88475件，占審結(jié)數(shù)的49.37%；2004年審結(jié)支付令案件150790件，做其他處理的80818件，占審結(jié)數(shù)的53.59%；2007年審結(jié)支付令案件88292件，做其他處理的51609件，占結(jié)案數(shù)的58.45%（27）。這些數(shù)據(jù)說明法院在督促程序啟動(dòng)階段，已將近半數(shù)或過半數(shù)的案件做了其他處理，其職權(quán)干預(yù)過于強(qiáng)勢(shì)，形成支付令申請(qǐng)的重要障礙，導(dǎo)致債權(quán)人不能選擇督促程序（28）。

（七）訴訟費(fèi)用過高，阻礙督促程序的適用

2007年實(shí)施的國(guó)務(wù)院《訴訟費(fèi)用交納辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第14條規(guī)定：依法申請(qǐng)支付令的，比照財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的1/3交納。這比過去規(guī)定的每件收費(fèi)100元的標(biāo)準(zhǔn)顯然過高?！掇k法》實(shí)施前夕的2007年1月至3月，上海市松江區(qū)法院共受理支付令申請(qǐng)52件，平均每月受理17.3件。《辦法》實(shí)施后，因受理費(fèi)大幅度上漲，該院4月至11月共受理支付令案件23件，平均每月僅2.87件；2007年12月至2008年3月竟未受理一件。北京市房山區(qū)法院自2007年至今，共受理申請(qǐng)支付令案件31件，其中，2007年13件，2008年10件，2009年7件，2010年1件，2011年0件，受理數(shù)量逐年降低，相比于該院每年上萬(wàn)件民商事案件，實(shí)在少得令人難以置信（29）。主要原因是債權(quán)人慮及債務(wù)人一旦提出異議，這過高的申請(qǐng)費(fèi)就會(huì)成為新的損失。

三、正當(dāng)性的維護(hù)

督促程序正當(dāng)性的維護(hù)，實(shí)質(zhì)就是對(duì)其程序的法律理性和正常秩序的維護(hù)。督促程序的法律理性是指程序所具有的公正、正義、維權(quán)、解紛、高效的法理特征。程序的正常秩序包括申請(qǐng)的提起、對(duì)申請(qǐng)的審查、支付令的發(fā)出、申請(qǐng)的撤回、申請(qǐng)的駁回、異議的提出、異議的撤回、支付令的撤銷、訴訟轉(zhuǎn)督促、督促轉(zhuǎn)訴訟等等，都有嚴(yán)格的秩序性。并且，每個(gè)有序的程序運(yùn)轉(zhuǎn)正是對(duì)其法律理性的堅(jiān)守。具體而言，要做到對(duì)其正當(dāng)性的維護(hù)，必須重視以下幾點(diǎn)：

首先，要切實(shí)解決信用危機(jī)，在全國(guó)范圍內(nèi)建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)，全體國(guó)民都應(yīng)為此而努力。我國(guó)現(xiàn)行《合同法》規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，是“帝王規(guī)則”，是最高指導(dǎo)原則。無(wú)論生產(chǎn)企業(yè)、商業(yè)企業(yè)或者自然人，在生產(chǎn)、銷售過程中以及在簽訂合同、履行合同階段，都必須嚴(yán)格遵循。要以誠(chéng)信塑造人格，以誠(chéng)信提高品位，以誠(chéng)信完善交易，以誠(chéng)信促進(jìn)和諧，以誠(chéng)信發(fā)展經(jīng)濟(jì)，以誠(chéng)信面向世界，以誠(chéng)信開拓未來(lái)。律師服務(wù)、法官辦案都必須認(rèn)真執(zhí)行誠(chéng)實(shí)信用原則。對(duì)于無(wú)爭(zhēng)議的債權(quán)，如果債務(wù)人不講信用，任意賴賬或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，造成債權(quán)人的損失，必須由其賠償，并由法院列入失信名單。如果債權(quán)人惡意訴訟，也可以作失信記錄。對(duì)于法官不正當(dāng)?shù)穆殭?quán)干預(yù)，應(yīng)由上級(jí)對(duì)其加強(qiáng)誠(chéng)信教育，并責(zé)令其按規(guī)定處理。

其二，進(jìn)一步完善立法

我國(guó)1982年的《民事訴訟法》（試行）沒有規(guī)定督促程序，1991年《民事訴訟法》始有督促程序的規(guī)定。2001年1月8日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》。2007年，十屆人大常委會(huì)第三十次會(huì)議對(duì)民事訴訟法審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序的部分規(guī)定作了修改。2012年8月31日，全國(guó)人大公布了《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定》，自2013年1月1日起施行。此次修改增加了誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)于規(guī)制惡意訴訟、濫用訴訟權(quán)利等行為具有重要意義；增加了保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的內(nèi)容；增加了公益訴訟制度；此外還有八個(gè)方面的完善（30）。

盡管如此，但有的規(guī)定還存在一些問題：

1、最高法院《關(guān)于適用督促程序若干問題的規(guī)定》第四條：“對(duì)沒有擔(dān)保的債務(wù)案件主債務(wù)人發(fā)出的支付令，對(duì)擔(dān)保人沒有拘束力。債權(quán)人就擔(dān)保關(guān)系單獨(dú)提起訴訟的，支付令自行失效”。這條規(guī)定并不全面，因?yàn)樵诒ＷC擔(dān)保中，有一般保證和連帶責(zé)任保證之分，一般保證人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，而連帶保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。如果是連帶責(zé)任保證，對(duì)主債務(wù)人發(fā)出的支付令，對(duì)連帶責(zé)任保證人應(yīng)當(dāng)有拘束力。但是，如果債權(quán)人申請(qǐng)支付令后，就擔(dān)保關(guān)系單獨(dú)提起訴訟，無(wú)論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，支付令都應(yīng)當(dāng)失效，因?yàn)閭鶛?quán)人重新行使了選擇權(quán)，即選擇訴訟。所以，該條規(guī)定的后一句成立，前一句不能成立。本條應(yīng)當(dāng)修改為：對(duì)沒有擔(dān)保的債務(wù)案件主債務(wù)人發(fā)出的支付令，對(duì)連帶責(zé)任保證人具有拘束力。債權(quán)人就擔(dān)保關(guān)系單獨(dú)提起訴訟的，支付令自行失效。

2、1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《92年意見》）第221條規(guī)定：“依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無(wú)須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序”。該規(guī)定存在以下六個(gè)問題：一是違反了訴訟權(quán)利平等的原則，對(duì)債權(quán)人的支付令申請(qǐng)，民訴法規(guī)定既要作形式審查，又要作實(shí)質(zhì)審查，為何對(duì)債務(wù)人如此偏愛，對(duì)其異議不作審查？二是助長(zhǎng)債務(wù)人違反誠(chéng)信的賴賬心理；三是增加債權(quán)人的訟累，加重其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；四是損害督促程序的正當(dāng)性原則，無(wú)法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值、功能；五是增加司法負(fù)擔(dān)，造成時(shí)間、人力、物力的大量浪費(fèi)；六是導(dǎo)致督促程序形同虛設(shè)，完全無(wú)法實(shí)施（31）。值得注意的是，2007年的《民事訴訟法》第194條規(guī)定：“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以起訴”。仍未提到對(duì)債務(wù)人異議的審查。2012年的《民事訴訟法》第217條第一款規(guī)定：“人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，經(jīng)審查，異議成立的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效”。從1992年到2012年，經(jīng)過了二十年，才出現(xiàn)“經(jīng)審查”三個(gè)字，實(shí)屬來(lái)之不易。但對(duì)于如何審查，仍語(yǔ)焉不詳。本條應(yīng)當(dāng)規(guī)定形式審查和實(shí)質(zhì)審查的具體內(nèi)容。

3、在1991年、2007年以及2012年的《民事訴訟法》所規(guī)定的申請(qǐng)支付令的要件中，都把“債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛”作為第一要件，這是一種錯(cuò)誤的規(guī)定。因?yàn)樗囊馑际侵赋局Ц读钌暾?qǐng)案之外，債權(quán)人與債務(wù)人沒有債務(wù)糾紛，如果有，則不能申請(qǐng)支付令，未免太嚴(yán)苛。例如，長(zhǎng)期供貨的生產(chǎn)企業(yè)與銷售企業(yè)之間所簽訂的年度供貨合同，約定按季度供貨，每個(gè)季度的第一個(gè)月中旬供貨，第二個(gè)月中旬付款。其供貨數(shù)量、付款金額均是固定的。某年第一、二季度雙方均按約定供貨、付款，沒有發(fā)生糾紛。第三季度，供方按時(shí)供貨后，需方尚欠5%的貨款5萬(wàn)元。第四季度，需方收到全部貨物后，到12月上旬，未付分文貨款。于是，債權(quán)人僅就第四季度的貨款向管轄法院申請(qǐng)支付令。如果按三部《民事訴訟法》的規(guī)定，第三季度欠付5萬(wàn)元就可能認(rèn)定為債權(quán)人與債務(wù)人有其他債務(wù)糾紛而導(dǎo)致駁回申請(qǐng)，結(jié)果是喪失了督促程序的正義理性。其實(shí)，債權(quán)人行使了選擇權(quán)，選擇了第四季度的債權(quán)提出請(qǐng)求，而將第三季度的小額債權(quán)留作協(xié)商處理，這是應(yīng)當(dāng)允許的。本人認(rèn)為，申請(qǐng)支付令的第一要件，應(yīng)當(dāng)改為“債權(quán)人沒有對(duì)待給付義務(wù)的”，這正是《92年意見》第215條第3項(xiàng)的規(guī)定。不知2007年和2012年的《民事訴訟法》為何沒有采納？《德國(guó)民事訴訟法》第690條督促申請(qǐng)應(yīng)記載的事項(xiàng)，第4項(xiàng)為“說明提出的請(qǐng)求并不以對(duì)待給付為條件，或者對(duì)待給付已經(jīng)履行”（32）。例中債權(quán)人第四季度的對(duì)待給付屬于已經(jīng)履行的情況，成為“沒有對(duì)待給付義務(wù)”，符合申請(qǐng)支付令的條件。

其三，適用訴前保全制度

關(guān)于申請(qǐng)支付令是否適用訴前保全制度，學(xué)界歷來(lái)存在爭(zhēng)議，主要有兩種觀點(diǎn)。一是不能適用，主要理由為督促程序是非訟程序，財(cái)產(chǎn)保全只適用于一般訴訟程序，如果法院在督促程序中受理財(cái)產(chǎn)保全，就類似于一案二訴，顯然不合法，而且我國(guó)《民事訴訟法》在督促程序中沒有財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定（33）。二是應(yīng)當(dāng)適用（34）。筆者同意第二種觀點(diǎn)，因?yàn)椋菏紫?，?cái)產(chǎn)保全的缺位會(huì)使支付令成為逃債的提醒函或通知書（35），債務(wù)人完全有時(shí)間轉(zhuǎn)移、變賣財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益。其次，根據(jù)《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的目的是為了保證判決的執(zhí)行或者避免造成當(dāng)事人的其他損害，是一種執(zhí)行手段，而不是訴訟請(qǐng)求，因此，在督促程序中適用保全制度并不是“一案二訴”；再有，無(wú)論是訴訟程序或非訟程序都是民事訴訟的重要組成部分，形成一個(gè)科學(xué)的整體，而財(cái)產(chǎn)保全是總則編的規(guī)定，理應(yīng)適用于督促程序。當(dāng)法院以職權(quán)將符合支付令要件的訴訟案件轉(zhuǎn)入督促程序時(shí)，其已有的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)亦應(yīng)同時(shí)轉(zhuǎn)入。當(dāng)督促案件轉(zhuǎn)入訴訟時(shí)，已有的保全申請(qǐng)也可一并轉(zhuǎn)入，不必由申請(qǐng)人另行申請(qǐng)。

總之，支付令的申請(qǐng)適用財(cái)產(chǎn)保全，有利于發(fā)揮民事訴訟體系的科學(xué)性，有利于非訟程序與訴訟程序的有效銜接，有利于減輕支付令的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，有利于保護(hù)債權(quán)人的合法利益，有利于提高法院的訴訟效率。

其四，合理分擔(dān)訴訟費(fèi)用

訴訟費(fèi)用的承擔(dān)直接關(guān)系著督促程序的啟動(dòng)，關(guān)系著對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，關(guān)系著對(duì)其正當(dāng)性的維護(hù)。學(xué)界對(duì)此有較多的探討，主要觀點(diǎn)有：

1、根據(jù)標(biāo)的金額的大小，確定收取標(biāo)準(zhǔn)。5000元以內(nèi)的，仍按《92年意見》第132條的規(guī)定，每件收取100元；超過5000元的，按財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的1/3交納。提高大標(biāo)的案的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，有助于法院的普遍認(rèn)同和該程序的順利進(jìn)行（36）。

2、應(yīng)規(guī)定督促程序案件原則上按件收費(fèi)，但可按請(qǐng)求金額設(shè)定幾個(gè)檔次如100——500元；或參照《辦法》對(duì)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)設(shè)定5000元最高標(biāo)準(zhǔn)的做法，對(duì)督促案件設(shè)定2000元的最高申請(qǐng)費(fèi)限額（37）。

3、在督促程序和普通程序相銜接有規(guī)定的情況下，應(yīng)由法律規(guī)定督促費(fèi)用作為訴訟費(fèi)用的構(gòu)成部分，實(shí)踐中應(yīng)由申請(qǐng)人預(yù)交、補(bǔ)交不足部分，而訴訟總費(fèi)用最終由敗訴方承擔(dān)（38）。

4、應(yīng)當(dāng)出臺(tái)新的司法解釋，修改《92年意見》第132條關(guān)于申請(qǐng)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人對(duì)支付令提出異議，案件轉(zhuǎn)入普通程序時(shí)，則將前面的申請(qǐng)費(fèi)和后續(xù)的訴訟費(fèi)一并處理，由敗訴方承擔(dān)（39）。

筆者認(rèn)為，在督促程序中，當(dāng)支付令申請(qǐng)被駁回時(shí)，申請(qǐng)費(fèi)由債權(quán)人承擔(dān)；債務(wù)人沒有提出異議，申請(qǐng)費(fèi)由債務(wù)人承擔(dān)；債務(wù)人提出異議，督促程序轉(zhuǎn)入普通程序時(shí)，申請(qǐng)費(fèi)和訴訟費(fèi)相加，由敗訴方承擔(dān)；如果法官依職權(quán)將普通程序的案件轉(zhuǎn)入督促程序，則應(yīng)將多收的訴訟費(fèi)退給原告，即申請(qǐng)人。這些都是符合民事訴訟基本原理的。至于收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可以確定按件收取和按比例收取相結(jié)合的原則。按件收取不必確定多個(gè)檔次，可統(tǒng)一確定10000元以下，按件收取，每件100元，萬(wàn)元以上按《辦法》規(guī)定，以財(cái)產(chǎn)案件的1/3收取。督促案件本身耗費(fèi)訴訟資源少，應(yīng)當(dāng)收費(fèi)低。司法人員不應(yīng)以此為由，而不愿適用督促程序。

其五，深化司法體制改革

針對(duì)當(dāng)前民事審判工作面臨案件數(shù)量大、涉及范圍廣、新型案件多、審理難度大等新問題，民事訴訟法有必要進(jìn)一步修改完善。在深化改革工作中，需要強(qiáng)調(diào)的是：

1、增強(qiáng)審判人員的司法理念。要從大局出發(fā)，提高新認(rèn)識(shí)，激發(fā)新能量，創(chuàng)造新方法，總結(jié)新經(jīng)驗(yàn)，要高度重視，積極正確處理好每一個(gè)督促案件。

2、司法人員必須正確、依法行使職權(quán)，防止個(gè)人偏好，杜絕徇私舞弊行為。在審結(jié)的支付令案件中，要防止任意做其他處理，凡做其他處理的應(yīng)有詳細(xì)說明。

3、重視督促程序的正常運(yùn)作，公正、高效地解決大量無(wú)爭(zhēng)議的案件，減輕民事審判的壓力。

注釋：

①[日]谷口安平著、王亞新、劉榮軍譯《程序的正義與訴訟》（增補(bǔ)本），中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第11頁(yè)。

②張衛(wèi)平：論督促程序，載于《中國(guó)法學(xué)》1991年第5期，第78頁(yè)。

③趙蕾著：《非訟程序論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第198頁(yè)。

④章武生：督促程序的改革與完善，載于《法學(xué)研究》2002年第2期第123頁(yè)。

⑤王福華：督促程序的現(xiàn)狀與未來(lái)，載于《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》第22卷第2期，第22——23頁(yè)，2014年3月。

⑥2001年《中國(guó)法律年鑒》第153頁(yè)。

⑦2002年《中國(guó)法律年鑒》第153頁(yè)。

⑧2003年《中國(guó)法律年鑒》第145頁(yè)。

⑨2004年《中國(guó)法律年鑒》第131頁(yè)。

⑩2005年《中國(guó)法律年鑒》第153——154頁(yè)。

⑾2006年《中國(guó)法律年鑒》第120頁(yè)。

⑿2007年《中國(guó)法律年鑒》第161頁(yè)。

⒀2008年《中國(guó)法律年鑒》第185頁(yè)。

⒁2010年《中國(guó)法律年鑒》第172頁(yè)。

⒂周翠：電子督促程序：價(jià)值取向與制度設(shè)計(jì)，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期第70頁(yè)。

⒃章武生：督促程序的改革與完善，載于《法學(xué)研究》2002年第2期第127——128頁(yè)。

⒄周翠：電子督促程序：價(jià)值取向與制度設(shè)計(jì)，載于《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期第70——71頁(yè)。

⒅章武生：督促程序的改革與完善，載于《法學(xué)研究》2002年第2期第123頁(yè)。

⒆唐墨華：從消沉到激活的蝶變——走出督促程序中國(guó)式困境，載于《探索社會(huì)主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究》第595頁(yè)。

⒇唐墨華：從消沉到激活的蝶變——走出督促程序中國(guó)式困境，載于《探索社會(huì)主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究》第597頁(yè)注①。

（21）2005年《中國(guó)法律年鑒》第151——152頁(yè)。

（22）2006年《中國(guó)法律年鑒》第113頁(yè)，第120頁(yè)。

（23）2007年《中國(guó)法律年鑒》第161頁(yè)。

（24）2008年《中國(guó)法律年鑒》第184頁(yè)。

（25）2009年《中國(guó)法律年鑒》第1001頁(yè)。

（26）唐墨華：從消沉到激活的蝶變——走出督促程序中國(guó)式困境，載于《探索社會(huì)主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究》第597頁(yè)。

（27）2003年《中國(guó)法律年鑒》第145頁(yè)、2005年《中國(guó)法律年鑒》第154頁(yè)、2008年《中國(guó)法律年鑒》第185頁(yè)。

（28）2001年《中國(guó)法律年鑒》第65頁(yè)。

（29）黃春香：民事訴訟法新修訂后我國(guó)督促程序的再完善，載于《長(zhǎng)沙民政職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》第21卷第2期第67頁(yè)。

（30）奚曉明主編：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改條文適用解答》，人民法院出版社2012年版，第3——8頁(yè)。

（31）溫新軍：建議增設(shè)異議審查制度，載于《人民司法》1997年第12期第39頁(yè)。

（32）謝懷栻譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第690條（1）4，中國(guó)法制出版社2001年7月北京第一版，第176頁(yè)。

（33）趙軼非碩士論文：《督促程序的困境及其對(duì)策研究》第29頁(yè)；李穎碩士論文：《論督促程序的良性運(yùn)作》第38頁(yè)。

（34）參看趙軼非碩士論文：《督促程序的困境及其對(duì)策研究》第28頁(yè)；李穎碩士論文：《論督促程序的良性運(yùn)作》第39頁(yè)；唐墨華：從消沉到激活的蝶變——走出督促程序中國(guó)式困境，載于《探索社會(huì)主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究》第600頁(yè)；黃春香：民事訴訟法新修訂后我國(guó)督促程序的再完善，載于《長(zhǎng)沙民政職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》第21卷第2期第67頁(yè)。

（35）中國(guó)政法大學(xué)劉君婕碩士論文：《督促程序基本問題研究》第33頁(yè)。

（36）章武生：督促程序的改革與完善，載于《法學(xué)研究》2002年第2期第132頁(yè)。

（37）黃春香：民事訴訟法新修訂后我國(guó)督促程序的再完善，載于《長(zhǎng)沙民政職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》第21卷第2期第67頁(yè)。

（38）楊祎平碩士論文：《論督促程序與通常訴訟程序的銜接》第41、42頁(yè)。

（39）王福華：督促程序的現(xiàn)狀與未來(lái)，載于《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》第22卷第2期，第29——30頁(yè)，2014年3月。