彭益鴻

【提 要】 在語義上，“失權(quán)”一詞，有多種用法。法律語境的“失權(quán)”，系部門法用語，我國法理學(xué)上并無提取公因式的失權(quán)概念。失權(quán)是被作為“類概念”使用的，是對權(quán)利被限制或剝奪這一類現(xiàn)象進行概括的構(gòu)詞。不同類型失權(quán)現(xiàn)象的法理可能是各異的，對失信被執(zhí)行人失權(quán)現(xiàn)象的研究，應(yīng)基于制度規(guī)范與司法實踐，探討該類失權(quán)現(xiàn)象的法理。失信被執(zhí)行人是具有履行已生效法律文書所確定義務(wù)的能力而拒不履行該義務(wù)的被執(zhí)行人。失信被執(zhí)行人的失權(quán)類型涉及平等權(quán)、人身權(quán)利、政治權(quán)利以及社會經(jīng)濟權(quán)利。雖然對失信被執(zhí)行人的權(quán)利進行限制具有正當(dāng)性，但是，罰當(dāng)其過，失信被執(zhí)行人的失權(quán)必有其限度。失權(quán)違反比例，即是過當(dāng)?shù)氖?quán)。在人權(quán)視野下，人性尊嚴(yán)絕對不可限制。失權(quán)懲戒僅是手段，失權(quán)救濟與失權(quán)終結(jié)，都通往失信被執(zhí)行人失權(quán)的終點。經(jīng)由救濟或終結(jié)，失權(quán)得以解除，失信被執(zhí)行人最終走向解放。

由美國政治學(xué)權(quán)威亨廷頓先生創(chuàng)刊、至今仍被公認(rèn)為最有國際影響力的深度國際時事刊物《外交政策》，于2015年中國農(nóng)歷春節(jié)期間，報道稱“全世界的互聯(lián)網(wǎng)似乎正深受冬季集體無聊病之苦”，在中國，“一個發(fā)音為‘dwong’的詞‘Duang’，像野火一樣燒遍了中國活躍的互聯(lián)網(wǎng)世界，盡管13億中國人還沒弄明白這個詞的意思”?！?〕莊曉丹：《外媒圍觀Duang走紅中國：無定義，沒法翻譯，可能是囈語》，登載于“澎湃網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：／／www.thepaper.cn／newsDetail＿forward＿1308409，訪問時間：2015年 3月 6日。這一切源于一則曾被工商部門公開打假的廣告，被改編者將國際影星成龍的代言與歌手龐麥郎的《我的滑板鞋》進行了同步混編。而鮮為人知的是，歌手龐麥郎此時已因《音樂制作人及經(jīng)紀(jì)協(xié)議》糾紛，被北京華數(shù)文化傳媒有限公司起訴，僅在數(shù)月之后，龐麥郎“被列入失信被執(zhí)行人名單，不能高消費，出行不能乘飛機”〔2〕張維、蔣晨悅、張敏：《現(xiàn)代生活的闖入者：龐麥郎的進擊和孤獨》，登載于“澎湃網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：／／www.thepaper.cn／newsDetail＿forward＿1571525，訪問時間：2016年 12月1日。。失信被執(zhí)行人即是國內(nèi)媒體眾口一詞的“老賴”。

2015年7月6日，最高人民法院審判委員會會議通過修改《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》（下文簡稱《限制高消費若干規(guī)定》）的決定，增加規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)對被納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人采取限制消費措施。2016年1月20日，國家發(fā)展改革委員會、最高人民法院、中國人民銀行等44個部門聯(lián)合簽署《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》（下文簡稱《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》），對被最高人民法院公布的失信被執(zhí)行人，實施信息共享與聯(lián)合懲戒。2016年9月25日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設(shè)的意見》（下文簡稱《懲戒機制建設(shè)意見》），對失信被執(zhí)行人在從事特定行業(yè)或項目、任職資格、準(zhǔn)入資格等多方面予以限制，力圖構(gòu)建“一處失信、處處受限”的信用監(jiān)督、警示和懲戒機制。因失信行為而失權(quán)，成為最為典型的失權(quán)現(xiàn)象。

失權(quán)概念，系部門法用語。在我國法理學(xué)上，尚未有專門文獻研究失權(quán)問題，相關(guān)的則是關(guān)于“權(quán)利限制”〔3〕參見丁文《權(quán)利限制論之疏解》，《法商研究》2007年第2期?！皺?quán)利限度”〔4〕參見劉作翔《權(quán)利與規(guī)范理論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第24頁。等理論的研究?！皺?quán)利來源于社會事實”〔5〕孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，濟南：山東人民出版社，2003年，第110頁。，在權(quán)利本位時代，對權(quán)利的任何限制都必須具備正當(dāng)性。失信被執(zhí)行人是否應(yīng)因“一處失信”而“處處受限”？是否因“一時失信”而“時時受限”？是否因“一人失信”而“全家受限”？諸多疑問，皆有探討空間。

一、“失權(quán)”概念的語義分析

在語義上，“失權(quán)”一詞，有多種用法?；趯I(yè)視角，有作為非法律用語的“失權(quán)”與作為法律用語的“失權(quán)”之分。

（一）作為非法律用語的“失權(quán)”

《三聯(lián)生活周刊》副主編李鴻谷先生在其代表作《失權(quán)者》一書中，將原公安部副部長李紀(jì)周、原河北省國家稅務(wù)局局長李真等因貪腐而落馬的高官稱作“高位失權(quán)者”。李鴻谷先生雖然認(rèn)為將高位失權(quán)者稱作貪官更為準(zhǔn)確，但“貪官”這一用語“在現(xiàn)實境況下所意味的俯視與仇視過甚”，如果替換掉這一帶有貶義色彩的標(biāo)簽，而稱之為“失權(quán)者”，或許有助于觀察者“更平靜也更公正地把他們當(dāng)做人來分析”?！?〕參見李鴻谷《失權(quán)者》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2009年，第509—510頁。因此，其所稱“失權(quán)”系指官員失去行政權(quán)力。大眾媒體所稱官員失權(quán)，既包括對官員的問責(zé)情形〔2〕參見朱海滔《讓“為官不為”者失權(quán)失位》，載《民主與法制時報》2015年3月21日，第2版；尹淵博、羅世鵬《“放權(quán)”不失權(quán)，“讓位”不缺位》，載《中國國門時報》2013年11月15日，第4版。，也包括正常的權(quán)力交接。例如，將官員因正常退休而失去行政權(quán)力稱作“失權(quán)”，在媒體中也較為普遍。〔3〕如湖南省懷化市某局長退休之后，因心神不寧而求諸醫(yī)療，醫(yī)生的診斷結(jié)論是“因‘失權(quán)’后所致的‘綜合征’”。參見蔣改蘇《老局長的“失權(quán)綜合征”》，載《中國醫(yī)藥報》2003年1月13日，第4版。另外，也可參見占保平《失權(quán)后的“疾病”》，《心理與健康》2005年第4期；郭沈昌《退休失權(quán)的心理過渡》，《心理與健康》2014年第7期。

在史學(xué)文獻中，“失權(quán)”多用于指失去政治權(quán)力。如關(guān)于“蘇共失權(quán)”〔4〕參見杭莉《蘇共何以失權(quán)教訓(xùn)之一》，《淮南師專學(xué)報（綜合版）》1999第2期；趙念渝《無可奈何花落去——戈爾巴喬夫的黯然失權(quán)和獨聯(lián)體的誕生》，《國際展望》1999年第5期；湯惠安《蘇共失權(quán)的終極根源》，《學(xué)習(xí)月刊》2008年第11期。、“亡黨失權(quán)”〔5〕參見王屏《日本社會黨“亡黨失權(quán)”透視》，《人民論壇》2012年第4期。的研究；而在有關(guān)中國共產(chǎn)黨黨史的回顧中，人民網(wǎng)等官方媒體也曾刊載有關(guān)周恩來、毛澤東等失權(quán)的表述〔6〕參見薄一波《周恩來兩度失權(quán)》，登載于“人民網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：／／cpc.people.com.cn／GB／64093／67507／7710330.html，訪問時間：2015年 11月 30日；馮都《毛澤東失權(quán)后六次進諫》，《報刊薈萃》2007年第1期；馮都《毛澤東失權(quán)后六次獻計》，《文史天地》2007年第2期。。

在社會學(xué)上，“失權(quán)”常用于指稱某一群體性的權(quán)利缺失現(xiàn)象。如關(guān)于學(xué)生對學(xué)校課程參與決策及評價等權(quán)利缺失的研究〔1〕參見朱景光《學(xué)生課程權(quán)利的失權(quán)與重建》，《中小學(xué)教材教學(xué)》2016年第6期。、關(guān)于農(nóng)民工體育群體性失權(quán)的研究〔2〕參見趙天平《芻議農(nóng)民工體育群體性失權(quán)的表現(xiàn)形式》，《現(xiàn)代交際》2014年第9期。、關(guān)于農(nóng)民群體因失地而失權(quán)現(xiàn)象的評論與研究〔3〕參見文銘權(quán)《讓農(nóng)民失地不失業(yè)不失利不失權(quán)》，載《四川日報》2005年10月18日，第1版；廖述毅《把握“失地不失權(quán)”的方向》，載《嘉興日報》2008年9月16日，第2版；徐元明、劉遠《農(nóng)地流轉(zhuǎn)的新特點及農(nóng)民失權(quán)狀況分析》，《南京社會科學(xué)》2010年第10期。、關(guān)于進城務(wù)工農(nóng)民權(quán)利缺失的報道〔4〕參見黃巖《后民工荒時代：走出失權(quán)》，《南風(fēng)窗》2007年第5期；朱四倍《失權(quán)時代下的“建筑工月薪5000”》，《觀察與思考》2009年第19期。。也有學(xué)者基于法社會學(xué)視角透視群體性失權(quán)這一社會學(xué)問題〔5〕參見安徽省法學(xué)會農(nóng)民工維權(quán)研究課題組《農(nóng)民工失權(quán)原因及維權(quán)若干建議》，《法學(xué)雜志》2005年第3期；程紀(jì)念《中國農(nóng)村女性失權(quán)的制度分析》，蘇州：蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年；虞殿昌《群體性失權(quán)問題探析》，《滁州學(xué)院學(xué)報》2011年第1期；胡清波《城市房屋拆遷中被拆遷人失權(quán)的制度分析》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2011年第2期；戴超《淺析社區(qū)矯正制度下未成年犯的失權(quán)》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2015年第3期。。

此外，在相關(guān)商業(yè)報道或研究中，“失權(quán)”也常用來指失去對企業(yè)的控制權(quán)或管理權(quán)?！?〕參見李勇《億晶光電：兌現(xiàn)承諾遇兩難——董事長的抉擇：失信還是失權(quán)》，《中國經(jīng)濟周刊》2013年第Z1期；馮禹丁《孫亞芳“最有權(quán)勢女性”的失權(quán)傳說》，《商務(wù)周刊》2011年第6期；劉巧云《趙曉輪驟然失權(quán)，張良賓卷土重來》，載《證券時報》2006年1月19日，第7版；正平《探索政企分開，促進企業(yè)改革——行政主管部門要解決“資產(chǎn)流動即失權(quán)”思想》，《上海管理科學(xué)》1995年第2期。

因此，在非法律語境，“失權(quán)”并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?，而是用于泛指失去某種非嚴(yán)格法律意義上的權(quán)勢或利益。

（二）作為法律用語的“失權(quán)”

作為法律概念，失權(quán)系部門法用語。在國際法學(xué)領(lǐng)域，邱祖銘先生于1926年即出版《中外訂約失權(quán)論》〔7〕參見邱祖銘《中外訂約失權(quán)論》，北京：商務(wù)印書館，1933年。該書于1926年初版，1933年再版。；我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“保險法”有關(guān)于“失權(quán)”的明文規(guī)定；在兩岸民商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等理論中，也均有關(guān)于失權(quán)的研究，但其內(nèi)涵并不統(tǒng)一。

1.民事失權(quán)

民法理論上，關(guān)于失權(quán)主要有兩種觀點。一是王澤鑒教授等對德國民法理論上“權(quán)利失效原則”的引介；二是徐國棟教授在其《民法哲學(xué)》中關(guān)于剝奪權(quán)利能力的研究。

王澤鑒教授認(rèn)為，德國民法上 Verwirkung一詞，“原得譯為失權(quán)”。但是，失權(quán)這一概念使用范圍較廣，而且包括因為違反法定義務(wù)致使權(quán)利喪失或者被撤銷等情形；此外，當(dāng)事人通過合同約定在某一特定期間內(nèi)若不行使相關(guān)權(quán)利，則該權(quán)利即歸于消滅的情形，也稱為“失權(quán)條款”。因此，為了避免概念混淆，而稱之為“權(quán)利失效”。權(quán)利失效原則是誠實信用原則的子原則，“系禁止權(quán)利濫用之一種特殊形態(tài)”?！?〕參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究（重排合訂本）》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第229—235頁。

徐國棟教授認(rèn)為，嚴(yán)格來說，“失權(quán)制度應(yīng)被稱之為‘失能’制度”，因為在統(tǒng)一的能力制度建立之后，關(guān)于剝奪權(quán)利能力與行為能力的制度被統(tǒng)稱為不能（Incapacidade）制度?！?〕參見徐國棟《民法哲學(xué)》，北京：中國法制出版社，2015年，第187—188頁。徐國棟教授所稱失權(quán)，包括立法上對律師、會計師、拍賣師、公司高管等職業(yè)資格的限制，行政上對駕駛、經(jīng)營資格的剝奪，司法上對失信被執(zhí)行人高消費行為的限制等。其研究主要是在權(quán)利能力制度下論及權(quán)利能力的剝奪現(xiàn)象。

此外，合同法領(lǐng)域也存在“失權(quán)約款”，即合同當(dāng)事人達成的在某一特定事實發(fā)生之后合同即歸于失效的特別約定?！?〕Reinhard Zimmermann，The Law of Obligations：Roman Foundationsof the Civilian Traditions.737—738（1996），轉(zhuǎn)引自韓世遠《合同法總論》，北京：法律出版社，2011年，第505—506頁。當(dāng)事人在合同中約定的解除條件即可視為失權(quán)約款。如住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商行政管理總局聯(lián)合制定的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中關(guān)于承包人逾期未索賠則喪失要求追加付款及延長工期的約定，即被視為失權(quán)約款〔4〕參見蔡祥《〈建設(shè)工程施工合同（示范文本）〉（2013版）解讀之六——施工企業(yè)如何應(yīng)對“28天逾期即為失權(quán)”的索賠條款》，《中國建筑裝飾裝修》2013年第9期。。

我國《物權(quán)法》并未規(guī)定取得時效，但在學(xué)理上，有觀點主張以“惡意失權(quán)”作為取得時效的理論基礎(chǔ)。所謂取得時效中的惡意失權(quán)，系指當(dāng)物權(quán)人在明知或應(yīng)知其權(quán)利而不行使，以致使他人占有標(biāo)的物的客觀事實已經(jīng)形成社會秩序時，該物權(quán)人即喪失其權(quán)利?！?〕參見王立爭《惡意失權(quán)：取得時效的視角轉(zhuǎn)換與制度矯正》，《新疆社會科學(xué)》2010年第3期；王立爭《民法基本原則專論》，合肥：安徽大學(xué)出版社，2010年，第256—262頁。

2.商事失權(quán)

在商事法領(lǐng)域，尤其是公司法、保險法、票據(jù)法、破產(chǎn)法上均有關(guān)于失權(quán)的研究。

德國公司法上所謂失權(quán)（Kaduzierung），是指股東在寬限期內(nèi)仍未對公司足額履行出資義務(wù)，則其所認(rèn)繳股份即被宣告喪失，其股東資格也歸于消滅?！?〕參見鳳建軍《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013年第2期。有學(xué)者稱日本以及我國臺灣地區(qū)的“股東除名”為股東失權(quán)制度（Deprivation of Shares）?！?〕參見李建紅、趙棟《股東失權(quán)的制度價值及其對中國的借鑒意義》，《政治與法律》2011年第12期。施天濤教授所稱股東失權(quán)，是指股東因違反法律而被剝奪股權(quán)，公司股東因失權(quán)而喪失其股東地位?！?〕參見施天濤《公司法論》，北京：法律出版社，2014年，第240—241頁。曹建波法官等認(rèn)為我國《公司法》雖然未規(guī)定股東失權(quán)制度，但在司法實踐中已無法回避?！?〕參見曹建波、任秀芳《我國股東失權(quán)制度研究》，《浙江萬里學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。2011年施行的《公司法解釋（三）》第18條第1款被視為補充規(guī)定了股東失權(quán)規(guī)則。

我國臺灣地區(qū)“保險法”第55條明文規(guī)定，“無效及失權(quán)之原因”是保險契約的基本條款。保險失權(quán)是指保險人明知被保險人未如實履行告知義務(wù)而仍認(rèn)可保險合同效力，則保險人嗣后不得再以此為由予以抗辯。中國大陸則多稱禁止抗辯、禁止反言?！?〕參見徐文虎、陳冬梅《保險學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第76頁；畢再宏《論保險人失權(quán)》，《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2009年第11期；趙安琪、侯卓《對保險中的“棄權(quán)”與“失權(quán)”的分析——由〈保險法〉第十六條引發(fā)的思考》，《前沿》2012年第11期；梁鵬《保險人抗辯限制研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008年；荊濤、李貞《對保險中“棄權(quán)”與“失權(quán)”的分析——兼論國際貿(mào)易中海上保險的“棄權(quán)”與“失權(quán)”》，《國際貿(mào)易問題》2007年第4期；高峙《保險人抗辯時的棄權(quán)與失權(quán)》，載《中國保險報》2003年10月15日，第7版。梁展欣法官等認(rèn)為我國《保險法》第16條第6款規(guī)定了“保險人解除失權(quán)?！薄?〕參見梁展欣、邢曼《保險人解除失權(quán)的司法衡量》，《人民司法》2009年第10期。

票據(jù)失權(quán)，即票據(jù)權(quán)利喪失，包括絕對失權(quán)和相對失權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為與國外票據(jù)失權(quán)立法相比，我國為票據(jù)失權(quán)人提供的救濟途徑仍有待完善。〔7〕參見劉道云《我國票據(jù)權(quán)利喪失立法之完善》，《上海金融》2011年第1期。

破產(chǎn)失權(quán)，亦稱破產(chǎn)失格、破產(chǎn)人人格貶損，是指破產(chǎn)人被宣告破產(chǎn)后，而在一定期間內(nèi)喪失從事特定職業(yè)的資格。〔8〕參見劉鋼明《論破產(chǎn)失權(quán)制度的價值理念》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報》2005年第1期；劉學(xué)平《破產(chǎn)失權(quán)制度研究》，開封：河南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。

3.行政失權(quán)

我國行政法學(xué)者所謂行政失權(quán)，是行政主體對行政相對人特定法律資格的剝奪或限制。行政失權(quán)并非通常意義上對具體權(quán)利的限制，而是以行政相對人的權(quán)利能力為作用對象，“實質(zhì)是法律人格的減損，由此形成一種法律上的‘負(fù)身份’”?！?〕參見華燕《行政失權(quán)問題研究》，蘇州：蘇州大學(xué)博士學(xué)位論文，2014年。典型的行政失權(quán)即行政處罰中的資格罰、能力罰。如《道路交通安全法》第101條規(guī)定，交通肇事逃逸的，吊銷駕駛證，且終身不得重新領(lǐng)取。即所謂“一朝逃逸，終身禁駕”。

但是，所謂行政失權(quán)，并非嚴(yán)格的行政法學(xué)概念，基于不同事由或不同行政作用模式的差異，表現(xiàn)形式不同的行政失權(quán)行為的法律性質(zhì)也并不完全相同。

4.訴訟失權(quán)

訴訟失權(quán)是民事訴訟過程中當(dāng)事人未在合理期限內(nèi)行使特定訴訟權(quán)利，若無正當(dāng)理由，則其不得再行使該權(quán)利?！?〕參見劉顯鵬《民事訴訟當(dāng)事人失權(quán)制度研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2013年，第4頁。張衛(wèi)平教授指出訴訟失權(quán)情形包括答辯權(quán)的喪失、上訴權(quán)和申訴權(quán)的喪失、管轄異議權(quán)的喪失、證據(jù)提出權(quán)的喪失等?！?〕參見張衛(wèi)平《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學(xué)研究》1999年第6期。其中，學(xué)界關(guān)于答辯失權(quán)〔4〕參見楊光《答辯失權(quán)之建構(gòu)》，《政法學(xué)刊》2004年第1期；王亞新《我國民事訴訟不宜引進“答辯失權(quán)”》，載《人民法院報》2005年4月6日，第B1版；傅郁林《答辯失權(quán)的基礎(chǔ)性問題》，載《人民法院報》2005年4月13日，第B1版；湯維建《答辯失權(quán)是大勢所趨》，載《人民法院報》2005年4月20日，第B1版；胡勝、陳鶯《我國民事訴訟中應(yīng)建立答辯失權(quán)制度》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第6期；曹志勛《論普通程序中的答辯失權(quán)》，《中外法學(xué)》2014年第2期。、證據(jù)失權(quán)〔5〕參見蔡虹、羊震《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度初探》，《法商研究》2000年第6期；李浩《舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權(quán)的正義性》，《中國法學(xué)》2005年第3期；肖建華、任玲《論證據(jù)失權(quán)的救濟——兼評〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉第43條》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第3期；解斌《回歸真實：對證據(jù)失權(quán)制度的反思及其完善——和諧社會引導(dǎo)下必須的進路》，《法治研究》2007年第10期；李浩《民事判決中的證據(jù)失權(quán)：案例與分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第5期；龍興盛、王聰《契合與超越：我國證據(jù)失權(quán)制度的司法審慎適用——以2012年〈民事訴訟法〉及其司法解釋為對象》，《證據(jù)科學(xué)》2016年第1期。的研究較為豐富。行政訴訟中的證據(jù)失權(quán)制度也源于民事訴訟失權(quán)理論。〔6〕參見劉欣琦《對行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度的理論探討》，《太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第2期。

（三）失權(quán)概念與失權(quán)現(xiàn)象

通過對部門法上失權(quán)概念的細(xì)致梳理，可見雖然我國法理學(xué)上并無提取公因式的失權(quán)概念，部門法學(xué)中卻較為常用。但是，作為常用的部門法概念，失權(quán)的涵義并不統(tǒng)一。狹義上，失權(quán)僅指權(quán)利失效原則；中義上指對權(quán)利能力和行為能力的剝奪；廣義上則泛指對權(quán)利的剝奪或限制。因此，在嚴(yán)格意義上，失權(quán)并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，而是被作為“類概念”?〕參見張亞婷《淺談種概念詞和類概念詞的恰當(dāng)運用》，《咸陽師范?？茖W(xué)校學(xué)報》2000年第1期。使用的。

失權(quán)是對權(quán)利被限制或剝奪這一類現(xiàn)象進行概括的構(gòu)詞。詞語分為單純詞和合成詞，合成詞由兩個或兩個以上的語素（詞根或詞綴）組合構(gòu)成；由詞根加詞根構(gòu)成的合成詞類型主要有并列式、偏正式、陳述式、支配式、補充式和重疊式；其中，支配式構(gòu)詞“在意義上前一個語素表示某種動作行為，后一個語素表示動作行為支配的對象”?！?〕參見北京大學(xué)中文系現(xiàn)代漢語教研室《現(xiàn)代漢語》，北京：商務(wù)印書館，2012年，第197—199頁。“失權(quán)”即是支配型構(gòu)詞，類似的構(gòu)詞如“除權(quán)”〔3〕參見張旭《票據(jù)除權(quán)后合法持票人行使權(quán)利之途徑》，《人民司法》2011年第14期。、“行權(quán)”〔4〕參見李少惠《論正確行權(quán)與濫用權(quán)力的界限》，《政治與法律》1997年第3期。、“棄權(quán)”〔5〕參見蘇元華《論棄權(quán)》，《人大研究》2004年第12期。等。

作為“類概念”的失權(quán)，并無嚴(yán)格統(tǒng)一的規(guī)范定義、構(gòu)成要件和適用程序。失權(quán)并非法律的基礎(chǔ)概念，毋寧說是一類法律現(xiàn)象。在不同語境或基于不同法律事由，不同類型失權(quán)現(xiàn)象的法理也可能是各異的。對失權(quán)現(xiàn)象的研究，也應(yīng)基于現(xiàn)象背后的制度規(guī)范，探討該類失權(quán)現(xiàn)象的法理。本文對我國失信被執(zhí)行人失權(quán)現(xiàn)象的研究即依此邏輯展開。

二、失信被執(zhí)行人失權(quán)的規(guī)范分析

被執(zhí)行人即人民法院的生效法律文書所確定的義務(wù)人，包括自然人、法人和其他組織?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》（以下簡稱《名單信息若干規(guī)定》）〔6〕《名單信息若干規(guī)定》由最高人民法院審判委員會于2013年7月1日制定、2017年1月16日通過修改決定。，第 1條〔7〕《名單信息若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，依法對其進行信用懲戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的；（二）以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；（三）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；（四）違反財產(chǎn)報告制度的；（五）違反限制消費令的；（六）無正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的?！钡?項明確失信即“有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)”，后5項情形則屬于推定被執(zhí)行人具有履行能力但卻拒不履行。因此，失信被執(zhí)行人的“失信”，并非泛指信用缺失〔1〕普通語境的失信，即信用缺失，可分為道德倫理上的失信和市場經(jīng)濟上的失信、惡意失信和非惡意失信。參見顏少君《我國失信懲戒機制構(gòu)建研究》，北京：中國經(jīng)濟出版社，2013年，第24—27頁。，而是具有規(guī)范涵義，即具有履行已生效法律文書所確定義務(wù)的能力而拒不履行該義務(wù)。失信被執(zhí)行人的類型主要包括自然人和企業(yè)，也包括民間非營利組織〔2〕如福州金橋?qū)W校在2013年至2016年，已被7份執(zhí)行決定書列為失信被執(zhí)行人。參見網(wǎng)址：http：／／shixin.court.gov.cn（中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)），訪問時間：2017年3月1日。、事業(yè)單位〔3〕參見劉子陽《吉林一事業(yè)單位上了失信“黑名單”》，載《法制日報》2016年11月23日，第3版。和國家機關(guān)〔4〕2017年3月21日，江西省宜春市中級人民法院簽發(fā)執(zhí)行決定書（〔2017〕贛09執(zhí)8號），“將奉新縣人民政府（組織機構(gòu)代碼：683470676）納入失信被執(zhí)行人名單”。。

我國現(xiàn)行關(guān)于失信被執(zhí)行人失權(quán)制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《名單信息若干規(guī)定》《限制高消費若干規(guī)定》《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》《懲戒機制建設(shè)意見》等規(guī)范性文件以及全國各法院的相關(guān)司法實踐中。對失信被執(zhí)行人失權(quán)制度的分析即主要以該等規(guī)范文本為研究對象〔5〕“自然科學(xué)旨在解釋外在于人的自然世界，法律科學(xué)則以規(guī)范文本為其解釋對象?！眳⒁娭鞈c育《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，“序言”第6頁。，同時對相關(guān)司法實踐予以關(guān)注〔6〕紙面上的法不等同于行動中的法，司法實踐與規(guī)范文本出現(xiàn)差異，體現(xiàn)實踐中的新規(guī)則。如“調(diào)解的實際活動和依法調(diào)解原則之間的差異，構(gòu)成了行動中的依法調(diào)解原則”。參見王紅梅《行動中的依法調(diào)解原則》，《法治研究》2014年第8期。。

（一）規(guī)范文本中的失權(quán)規(guī)則

1.《名單信息若干規(guī)定》

《名單信息若干規(guī)定》是關(guān)于將被執(zhí)行人納入失信名單的總體規(guī)定，其中涉及失信被執(zhí)行人失權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，主要是將失信被執(zhí)行人名單信息向社會公布、向有關(guān)部門通告。

《名單信息若干規(guī)定》第7條規(guī)定，失信被執(zhí)行人的名單信息，通過最高人民法院失信被執(zhí)行人名單庫統(tǒng)一向社會公布；地方各級人民法院有權(quán)通過各種媒體、法院公告欄、新聞發(fā)布會等多種方式定期向社會公布。第8條規(guī)定，各級法院應(yīng)當(dāng)向征信機構(gòu)、政府有關(guān)部門、銀行等金融機構(gòu)、有關(guān)事業(yè)單位及行業(yè)協(xié)會通報失信被執(zhí)行人名單信息，征信機構(gòu)在征信系統(tǒng)中予以記錄；各相關(guān)單位對失信被執(zhí)行人在“政府采購、招標(biāo)投標(biāo)、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準(zhǔn)入、資質(zhì)認(rèn)定等方面”，依法進行信用懲戒；各級法院應(yīng)當(dāng)將被納入失信被執(zhí)行人名單的人大代表、政協(xié)委員以及其他國家工作人員的失信情況，向其所在單位以及相關(guān)部門予以通報；各級法院應(yīng)當(dāng)將被納入失信被執(zhí)行人名單的國有企業(yè)、事業(yè)單位以及國家機關(guān)的失信情況，向其主管部門或上級單位予以通報。

法院有權(quán)將失信被執(zhí)行人名單信息向社會公布、向有關(guān)部門通告，失信被執(zhí)行人為自然人的，其姓名、身份證號碼等個人信息權(quán)利將受到限制；失信被執(zhí)行人在行政許可、政府采購、融資信貸等事項中受到限制。

2.《限制高消費若干規(guī)定》

依據(jù)《限制高消費若干規(guī)定》，各級法院應(yīng)當(dāng)對失信被執(zhí)行人，采取限制消費措施。所謂限制消費措施，是限制失信被執(zhí)行人的高消費以及并非其生活或者經(jīng)營所必需的有關(guān)消費。

《限制高消費若干規(guī)定》第3條所列示的9項失信被執(zhí)行人限制高消費情形可歸類如下：其一，飛機、高鐵、軟臥等交通消費；其二，星級賓館、夜總會、高爾夫球場、旅游、度假等娛樂消費；其三，購買、自建或高等裝飾房屋等不動產(chǎn)消費；其四，租賃高等辦公場所、購買非經(jīng)營必需車輛等辦公消費；其五，高額保費、子女私立學(xué)校高收費等投資消費。

《限制高消費若干規(guī)定》對失信被執(zhí)行人采取的上述限制消費措施，主要是限制其非日常生活或經(jīng)營所必需的交通、娛樂、投資等高消費。

3.《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》

《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》的聯(lián)合懲戒對象是通過最高人民法院失信被執(zhí)行人名單庫統(tǒng)一向社會公布的失信被執(zhí)行人。所謂聯(lián)合懲戒，是最高人民法院、國家發(fā)展改革委員會以及中國人民銀行等44個部門及其系統(tǒng)，通過信息共享，對失信被執(zhí)行人執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行懲戒措施。

《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》列示的32項懲戒措施，可歸類為10種情形：其一，限制參與金融市場相關(guān)活動；其二，相關(guān)任職資格限制；其三，限制參與政府經(jīng)濟活動；其四，向社會公布失信被執(zhí)行人信息；其五，限制參與榮譽評選資格；其六，限制高消費活動；其七，相關(guān)行政許可限制；其八，提高監(jiān)管執(zhí)法強度；其九，限制出境自由；其十，刑事處罰。

表1 《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》列示的失權(quán)規(guī)則

續(xù)表

4.《懲戒機制建設(shè)意見》

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于2016年9月公布的《懲戒機制建設(shè)意見》是對失信被執(zhí)行人加強聯(lián)合懲戒的全面規(guī)定，是失信被執(zhí)行人失權(quán)制度的集大成者。但是，《懲戒機制建設(shè)意見》對失信被執(zhí)行人的新增懲戒措施極少，而主要是融合《名單信息若干規(guī)定》《限制高消費若干規(guī)定》，尤其是《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》的規(guī)定。

《懲戒機制建設(shè)意見》將《名單信息若干規(guī)定》《限制高消費若干規(guī)定》《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》規(guī)定的懲戒措施總括為10大類限制措施。具體分為限制從事特定行業(yè)或項目；限制政府支持或補貼；限制任職資格；限制準(zhǔn)入資格；限制授予榮譽和授信；限制特殊市場交易；限制高消費；限制出境；提高監(jiān)管執(zhí)法強度；加大刑事懲戒力度。

其中，《懲戒機制建設(shè)意見》新增的懲戒措施有以下8種：其一，限制發(fā)行股票或掛牌轉(zhuǎn)讓；其二，限制設(shè)立社會組織；其三，限制擔(dān)任黨代表、人大代表、政協(xié)委員和社會組織負(fù)責(zé)人；其四，限制入黨、入伍或黨員、軍官榮譽評選；其五，限制房地產(chǎn)、建筑企業(yè)資質(zhì)；其六，限制授予慈善類獎項；其七，限制從事不動產(chǎn)交易；其八，限制利用國有自然資源。

表2 《懲戒機制建設(shè)意見》新增的失權(quán)規(guī)則

（二）司法實踐中的失權(quán)規(guī)則

在司法實踐中，失信被執(zhí)行人被依據(jù)前述規(guī)則限制權(quán)利的情形較為普遍。但是，值得關(guān)注的是，未被明確列入失權(quán)規(guī)范，而在實踐中得以執(zhí)行的失權(quán)規(guī)則。

1.失信被執(zhí)行人身份影響工作可以解雇

2015年3月29日，袁某與某礦業(yè)公司簽訂勞動合同，為期三年。2016年1月，袁某因工作需要出差，但是公司卻無法為其訂購機票。原因是袁某已被法院列為失信被執(zhí)行人，無權(quán)乘坐飛機。于是，公司以袁某未在入職時如實告知公司其失信被執(zhí)行人身份為由，與其解除勞動合同關(guān)系。袁某申請勞動仲裁，縣勞動人事爭議仲裁委員會認(rèn)為“該礦業(yè)公司解除勞動合同不當(dāng)”。袁某因經(jīng)濟補償要求未獲仲裁支持，而將礦業(yè)公司起訴至法院。一審法院駁回袁某全部訴訟請求，袁某提出上訴。二審法院認(rèn)為，作為失信被執(zhí)行人，在與公司簽訂勞動合同時，袁某負(fù)有告知義務(wù)，“以便公司進行相應(yīng)的工作安排和管理”；袁某未如實履行告知義務(wù)，公司因袁某失信被執(zhí)行人身份而無法為其正常安排工作，“事實上已達到無法繼續(xù)履行勞動合同的情形”，因此，公司與袁某解除勞動合同并無不當(dāng)，并且無須支付解除勞動合同補償金。〔1〕參見《全國首例：員工因失信被執(zhí)行人身份被解雇，法院認(rèn)定合法！》，登載于“中國人力資源網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：／／www.hr.com.cn／p／1423415954，訪問時間：2017年 2月 27日。

本案二審法院判決所體現(xiàn)的規(guī)則是：其一，失信被執(zhí)行人在簽訂勞動合同時，負(fù)有如實告知對方其被列為失信被執(zhí)行人的義務(wù)；其二，失信被執(zhí)行人若未履行告知義務(wù)，且因其失信被執(zhí)行人身份影響正常工作，雇傭方則有權(quán)解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。

2.賣房者可與失信被執(zhí)行人解除買賣合同

2014年6月25日，郭某被廈門市翔安區(qū)法院列為失信被執(zhí)行人。2016年5月18日，郭某與胡某簽訂房產(chǎn)買賣合同。胡某卻未依照合同，履行解押義務(wù)。因此，郭某將胡某起訴至法院。胡某辯稱，郭某未如實告知其失信被執(zhí)行人身份，依規(guī)定郭某也無權(quán)購買不動產(chǎn)，不能辦理購房貸款，因此胡某主張行使不安抗辯權(quán)，要求解除房產(chǎn)買賣合同。法院認(rèn)為，郭某已被列為失信被執(zhí)行人，“可以認(rèn)定郭某有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情形”，在胡某行使不安抗辯權(quán)后，郭某“既未提供擔(dān)保，亦未能證明自己具有履行能力”，因此，胡某有權(quán)解除合同?！?〕參見何春曉、張春雷《如今“老賴”買房也挺難——賣房者主張解除合同獲支持》，載《人民法院報》2017年3月3日，第3版。

本案法院判決所體現(xiàn)的規(guī)則是：其一，失信被執(zhí)行人在簽訂房產(chǎn)買賣合同時，負(fù)有如實告知對方其被列為失信被執(zhí)行人的義務(wù)；其二，失信被執(zhí)行人若未履行告知義務(wù)，且未能提供擔(dān)保或證明其具有履行能力，賣方則有權(quán)解除房產(chǎn)買賣合同。

3.禁止失信被執(zhí)行人名下車輛進入高速路

2015年1月12日，重慶市高級人民法院與重慶市高速執(zhí)法一支隊在高速路收費站聯(lián)合執(zhí)法，在高速路收費站電子攔截系統(tǒng)中導(dǎo)入失信被執(zhí)行人信息，對失信被執(zhí)行人名下車輛，現(xiàn)場扣留。即使駕駛?cè)瞬⒎鞘疟粓?zhí)行人本人，車輛已經(jīng)被抵押或轉(zhuǎn)讓，依然予以扣留。〔3〕參見廖怡飛《上了失信名單，開車上高速就會被查扣》，載《重慶晨報》2015年1月13日，第15版。

媒體將此稱為禁止失信被執(zhí)行人上高速，但此執(zhí)行案例所體現(xiàn)的規(guī)則是禁止失信被執(zhí)行人名下車輛進入高速路，實質(zhì)上是執(zhí)行失信被執(zhí)行人名下車輛。

4.“鎖定”失信被執(zhí)行人駕駛證

李某駕駛貨車交通肇事后，拒不履行個人應(yīng)負(fù)賠償金，被法院列為失信被執(zhí)行人。法院推定李某會憑借其大貨車駕駛證為他人工作，于是作出“鎖定”李某駕駛證的執(zhí)行裁定書。在當(dāng)?shù)匦姓芾聿块T配合“鎖定”后，李某失去工作技能，只能主動到法院履行賠償義務(wù)?！?〕參見汪新娟、王茜《整治“老賴”再出新招——鎖定駕照，讓“老賴”主動現(xiàn)形》，載《山東商報》2016年4月18日，第1版。

本案所體現(xiàn)的規(guī)則是，法院可以聯(lián)合行政管理部門“鎖定”失信被執(zhí)行人駕駛證。“鎖定”駕駛證，可視同暫停駕駛資格。

5.公布失信被執(zhí)行人肖像

2016年3月16日，長春市二道區(qū)人民法院在人民大街與自由大路交會處的電子屏幕公布失信被執(zhí)行人信息，包括年齡、身份證號碼、家庭住址、未履行的標(biāo)的額等，尤其醒目的是失信被執(zhí)行人的“特大照片”〔2〕參見《長春街頭大屏幕播“老賴”信息》，載《東方早報》2016年3月17日，第1版。。而至2017年，已有上海、南京、無錫、南昌、南寧、太原、承德、鄂爾多斯等多地均在公共場所公布失信被執(zhí)行人肖像。

《名單信息若干規(guī)定》第6條所列示的失信被執(zhí)行人名單信息并不包括肖像，但公布失信被執(zhí)行人的肖像已是司法實踐所執(zhí)行的規(guī)則。

（三）失信被執(zhí)行人失權(quán)的類型化

現(xiàn)行規(guī)范對失信被執(zhí)行人的權(quán)利限制方式極為廣泛，涉及人身、財產(chǎn)、政治等諸多方面?；跈?quán)利體系的視角，失信被執(zhí)行人的失權(quán)類型涉及平等權(quán)、人身權(quán)利、政治權(quán)利以及社會經(jīng)濟權(quán)利。

1.平等權(quán)

平等權(quán)是公民的基本權(quán)利。憲法上的平等權(quán)涉及政治、經(jīng)濟、社會和文化教育等各領(lǐng)域。〔3〕參見朱應(yīng)平《論平等權(quán)的憲法保護》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第107頁?，F(xiàn)行規(guī)范對失信被執(zhí)行人權(quán)利限制最廣的即是平等權(quán)。限制失信被執(zhí)行人入黨、入伍，限制任職公務(wù)員、事業(yè)單位人員、社會組織負(fù)責(zé)人、事業(yè)單位法定代表人、金融機構(gòu)與國有企業(yè)的高級管理人員，限制參與道德模范榮譽評選的資格，限制評先、評優(yōu)，限制授予慈善類獎項等，均是對失信被執(zhí)行人平等權(quán)的限制。

2.人身權(quán)

（1）個人信息權(quán)

個人信息權(quán)是自然人對其個人信息所享有的控制、利用、查詢、維護等權(quán)利。〔1〕參見王利明《人格權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第306—307頁?！秱€人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫管理暫行辦法》第4條第2款規(guī)定，個人基本信息包括“自然人身份識別信息、職業(yè)和居住地址等信息”?！都訌娋W(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第1條規(guī)定，國家保護“能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息”。

《名單信息若干規(guī)定》第6條第2項規(guī)定，失信被執(zhí)行人名單信息包括“自然人的姓名、性別、年齡、身份證號碼”。通過多種方式向社會公布失信名單信息，是對失信被執(zhí)行人個人信息權(quán)的限制。

（2）信用權(quán)

信用權(quán)，又稱經(jīng)濟上的信譽權(quán)，是以經(jīng)濟活動上的可信賴性為內(nèi)容的權(quán)利。〔2〕參見王澤鑒《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第168頁。信用權(quán)的主體既可以是自然人，也可以是法人或其他組織。對于自然人，信用既具有人格利益，又具有經(jīng)濟價值。權(quán)利主體有權(quán)維護、利用其信用信息，有權(quán)保持其“信用的私密性”〔3〕王利明：《人格權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第344—345頁。，沒有正當(dāng)理由，不被查詢、傳播其信用信息。

將失信被執(zhí)行人失信信息向社會公布、向所在單位通報；在相關(guān)審批與管理中，將失信信息作為審慎性參考；金融機構(gòu)在對失信被執(zhí)行人融資授信時，予以從嚴(yán)審核等，均是對失信被執(zhí)行人信用權(quán)的限制。

（3）榮譽權(quán)

榮譽權(quán)是對所獲得的榮譽及其利益所享有的保持與支配的權(quán)利?！?〕參見楊立新《人格權(quán)法》，北京：法律出版社，2015年，第241—243頁。榮譽是社會組織所賦予的積極的正式評價，對于已經(jīng)獲得的榮譽，沒有正當(dāng)理由，不得剝奪?！稇徒錂C制建設(shè)意見》規(guī)定，應(yīng)撤銷個人在被列為失信被執(zhí)行人后所獲得的道德模范榮譽稱號，是對失信被執(zhí)行人榮譽權(quán)的限制。

（4）肖像權(quán)

肖像具有重要的人格利益，“直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)”?！?〕王利明：《人格權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第249頁。自然人享有肖像權(quán)，沒有正當(dāng)理由，不得制作、傳播或使用他人肖像。司法實踐中，將失信被執(zhí)行人的大幅肖像在街頭、火車站、公交車身等公共場合公示，是對失信被執(zhí)行人肖像權(quán)的限制。

（5）人身自由

《憲法》第37條規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪或限制公民的人身自由。失信被執(zhí)行人拒不履行生效判決、裁定，構(gòu)成犯罪的，將依法承擔(dān)刑事責(zé)任，限制其人身自由。

（6）出境自由

《民事訴訟法》第255條規(guī)定，執(zhí)行法院有權(quán)對不履行法律文書確定的義務(wù)的執(zhí)行人，采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境措施?！堵?lián)合懲戒合作備忘錄》與《懲戒機制建設(shè)意見》均要求對失信被執(zhí)行人采取限制出境措施，限制其出境自由。

3.政治權(quán)利

（1）被選舉權(quán)

被選舉權(quán)是公民重要的政治權(quán)利?！稇椃ā返?4條、《選舉法》第3條均規(guī)定，除依照法律被剝奪政治權(quán)利以外，年滿十八周歲的公民均享有選舉權(quán)與被選舉權(quán)?！稇徒錂C制建設(shè)意見》要求，各組織不得推薦失信被執(zhí)行人作為人大代表候選人，是對失信被執(zhí)行人被選舉權(quán)的限制。

（2）結(jié)社自由

《憲法》第35條賦予公民結(jié)社自由?！渡鐣F體登記管理條例》對發(fā)起設(shè)立社會團體作出了具體規(guī)定。《懲戒機制建設(shè)意見》要求“將失信被執(zhí)行人信息作為發(fā)起設(shè)立社會組織審批登記的參考，限制失信被執(zhí)行人發(fā)起設(shè)立社會組織”，是對失信被執(zhí)行人結(jié)社自由的限制。

4.社會經(jīng)濟權(quán)利

（1）經(jīng)濟自由

經(jīng)濟自由包括商事活動自由與民事契約自由?！堵?lián)合懲戒合作備忘錄》與《懲戒機制建設(shè)意見》要求限制失信被執(zhí)行人設(shè)立保險公司、融資性擔(dān)保公司，限制發(fā)行企業(yè)債券或者公司債券，限制發(fā)行股票或掛牌轉(zhuǎn)讓，限制從事國有資產(chǎn)交易、不動產(chǎn)交易等，均是對失信被執(zhí)行人經(jīng)濟自由的限制。

（2）財產(chǎn)權(quán)

財產(chǎn)權(quán)包括對財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分。《限制高消費若干規(guī)定》限制失信被執(zhí)行人使用其財產(chǎn)進行高消費；司法實踐中，在高速路收費站扣留失信被執(zhí)行人名下車輛，都是對失信被執(zhí)行人財產(chǎn)權(quán)的限制。

（3）勞動權(quán)

《憲法》第42條規(guī)定，公民有勞動的權(quán)利，國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。勞動，是公民生存的方式，也是社會秩序的保證，具有極為重要的社會價值。司法實踐中，對以駕駛為業(yè)的失信被執(zhí)行人，采取“鎖定”駕駛證的措施，是對其勞動權(quán)的限制。

表3 我國失信被執(zhí)行人失權(quán)的類型體系

三、失信被執(zhí)行人失權(quán)的正當(dāng)性

權(quán)利本義即“正當(dāng)而得有所主張”〔1〕王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第68頁。，因此，對權(quán)利的任何限制都必須具備正當(dāng)性。對失信被執(zhí)行人的權(quán)利予以多方位限制，既要有實質(zhì)正當(dāng)性，也應(yīng)具備形式正當(dāng)性。

（一）實質(zhì)正當(dāng)性

1.誠實信用原則

“信，誠也”；“民無信不立”；“人而無信，不知其可也”；商鞅欲變法而先“徙木立信”；“仁義禮智信”，信是最為穩(wěn)固的社會價值。〔1〕我國每年因失信造成的經(jīng)濟損失已占GDP的6%—10%。參見徐偉《代表建議：給誠信一柄“法律的尚方寶劍”》，載《法制日報》2008年3月10日，第7版。誠信不僅是道德要求，而且是法律原則。

2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則?！闭\信原則包括主觀誠信和客觀誠信兩個方面。主觀誠信是“毋害他人的內(nèi)心狀態(tài)”，客觀誠信是“毋害他人甚至有益他人的行為”?！?〕參見徐國棟《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第84頁。

誠實信用原則是“法律倫理價值的崇高表現(xiàn)”，“系近代民法——甚至系全部公私法的領(lǐng)域——的最高指導(dǎo)原則”；誠實信用原則已由民法上的“帝王條款”，擴充為“法律的一般原則”?！?〕參見施啟揚《民法總則》，北京：中國法制出版社，2010年，第375頁。行使權(quán)利與履行義務(wù)都須遵守誠實信用原則，禁止權(quán)利濫用。

違反誠實信用原則是失權(quán)的正當(dāng)理由?！?〕德國通說認(rèn)為誠信原則有三項功能：其一，義務(wù)補充；其二，權(quán)利限制；其三，交易基礎(chǔ)喪失。See Martin W.Hesselink，The Concept of Good Faith，In Hartkamp et al.（eds），Towards a European Civil Code，3rd ed.，Nijimegen and The Hague，London，Boston，2004，p.624.轉(zhuǎn)引自徐國棟《民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第78頁。因違反誠實信用原則而失權(quán)，是法律的普遍現(xiàn)象。如在民事訴訟法上，違反誠實信用原則，是當(dāng)事人失權(quán)的理由；〔5〕參見劉顯鵬《民事訴訟當(dāng)事人失權(quán)制度研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2013年，第58—71頁。在繼承法上，因違反誠實信用原則，而剝奪繼承人繼承權(quán)是各國通例〔6〕參見張玉敏《繼承法律制度研究》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2016年，第36—44頁。。我國《繼承法》第7條規(guī)定的繼承人喪失繼承權(quán)的四種法定情形皆是繼承人嚴(yán)重違反誠實信用原則的典型。

失信被執(zhí)行人系具有履行能力而拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)，嚴(yán)重違反誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)對其相關(guān)權(quán)利予以限制。

2.密爾損害原則

密爾的損害原則，也稱傷害原則、密爾原則。〔1〕參見張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，北京：法律出版社，2006年，第461頁。密爾將人的行為區(qū)分為自涉性行為和涉他性行為；個人行為若對他人無害，則無須對社會負(fù)責(zé)；個人行為對他人利益有害時，則應(yīng)對社會負(fù)責(zé)，承受相應(yīng)的懲罰?！?〕參見［英］約翰·密爾《論自由》，許寶骙譯，北京：商務(wù)印書館，1959年，第89—111頁。密爾的損害原則是為防止侵害他人利益或社會公共利益而限制個人自由或權(quán)利的理由。

損害原則在我國法律中普遍存在?！睹穹ㄍ▌t》第18條與《未成年人保護法》第53條均規(guī)定，監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，法院可依申請撤銷監(jiān)護人資格?！端幤饭芾矸ā返?1條明文禁止傳染病或其他可能污染藥品的疾病患者從事直接接觸藥品的工作?！稄V告法》第10條明確禁止11項有害他人、社會或國家利益的廣告情形。損害原則是限制權(quán)利的正當(dāng)理由。

失信被執(zhí)行人有履行能力而拒不履行其義務(wù)的行為，既已侵害申請執(zhí)行人的利益，也可推定其后續(xù)經(jīng)濟行為將極可能損害他人利益。基于損害原則，限制失信被執(zhí)行人參與金融市場活動、政府經(jīng)濟活動，限制其相關(guān)行業(yè)準(zhǔn)入資格等，具有正當(dāng)性。

3.報復(fù)正義與防衛(wèi)正義

正義是法律的基本價值，但是“正義有著一張普洛透斯似的臉”〔3〕［美］博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第261頁。，難以明辨。亞里士多德關(guān)于分配正義與矯正正義的區(qū)分，羅爾斯關(guān)于實質(zhì)正義與形式正義的區(qū)分，都是力圖推進對正義的理解。鄭成良教授則在此基礎(chǔ)上，進一步將正義區(qū)分為關(guān)于公平的正義與非關(guān)公平的正義，前者包括分配的正義、交換的正義與賠償?shù)恼x，后者則包括報復(fù)的正義、防衛(wèi)的正義與持有的正義?！?〕參見鄭成良《法律之內(nèi)的正義——一個關(guān)于司法公正的法律實證主義解讀》，北京：法律出版社，2002年，第19—25頁。對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制，既有報復(fù)的正義，也有防衛(wèi)的正義。

失信被執(zhí)行人對已生效法律文書確定的義務(wù)，有履行能力而拒不履行，是嚴(yán)重的惡意失信。限制失信被執(zhí)行人高消費、出境自由，限制其入黨、入伍資格，限制其參與榮譽評選資格，限制其擔(dān)任黨代表、人大代表、政協(xié)委員候選人和社會組織負(fù)責(zé)人，皆體現(xiàn)報復(fù)的正義。

在失信被執(zhí)行人的惡意失信行為持續(xù)期間，其在后續(xù)經(jīng)濟活動中，具有繼續(xù)損害社會的較大可能性。限制失信被執(zhí)行人參與金融市場相關(guān)活動，限制其任職資格，限制其參與政府經(jīng)濟活動，向社會公布失信被執(zhí)行人信息，對失信被執(zhí)行人提高監(jiān)管執(zhí)法強度，則既體現(xiàn)報復(fù)的正義，又體現(xiàn)防衛(wèi)的正義。

（二）形式正當(dāng)性

1.法律保留原則

法律保留即對于公民基本權(quán)利的限制等重要事項，只能由立法機關(guān)制定法律，而不能由其他機關(guān)通過其他形式作出規(guī)定。法律保留原則源于德國的法治國家思想，旨在規(guī)范國家權(quán)力，保障公民權(quán)利?！?〕“Consider further the Vorbehalt des Gesetzes principle，which in German public law requires that certain legal burdens（generally involving individual rights）must take legislative，rather than regulatory form.”See Peter L.Lindseth，Comparing Administratives States：Susan Rose-Ackerman and the Limits of Public Law in Germany and the United States，in Columbia Journal of European Law，Vol.2，1997.通說認(rèn)為我國《立法法》第8、9條規(guī)定的國家專屬立法權(quán)即法律保留原則，并區(qū)分法律絕對保留與法律相對保留。〔2〕參見應(yīng)松年《〈立法法〉關(guān)于法律保留原則的規(guī)定》，《中國法學(xué)》2000年第3期。有關(guān)“犯罪和刑罰”“對公民政治權(quán)利的剝奪”“限制人身自由的強制措施和處罰”，屬于法律絕對保留事項，即只能制定法律。

《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》在列示對失信被執(zhí)行人可執(zhí)行的懲戒措施的同時，附錄了“法律與政策依據(jù)”。其中，對失信被執(zhí)行人以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰，依據(jù)是《刑法》第313條；對失信被執(zhí)行人限制出境，依據(jù)是《民事訴訟法》第255條。對失信被執(zhí)行人施予的其他非限制人身自由的懲戒措施，則附有其他法規(guī)依據(jù)。

關(guān)于限制失信被執(zhí)行人的被選舉權(quán)是否違反法律保留原則，值得探討。其一，《憲法》第34條、《選舉法》第3條均規(guī)定，依照法律被剝奪政治權(quán)利的人沒有被選舉權(quán)；《刑法》第34條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利屬于附加刑；依據(jù)《刑法》第3條、《立法法》第8、9條〔1〕參見彭益鴻《〈刑法〉第90條與〈立法法〉第8、9條的邏輯關(guān)系疏議》，《光華法學(xué)》2016年第1期。，剝奪被選舉權(quán)只能由法律作出規(guī)定。其二，《選舉法》第29條規(guī)定，人大代表候選人可以由各政黨或人民團體聯(lián)合或單獨推薦，也可以由選民或代表十人以上聯(lián)名推薦。《懲戒機制建設(shè)意見》要求各政黨或人民團體不得推薦失信被執(zhí)行人為人大代表候選人，但并不禁止由選民或代表聯(lián)名推薦。其三，在立法例上，“各國憲法和選舉法對于候選人資格都規(guī)定若干條件加以限制”〔2〕焦洪昌：《選舉權(quán)的法律保障》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第26頁。，對候選人資格比選舉人資格要求更為嚴(yán)格〔3〕理論上對被選舉權(quán)是一種資格還是權(quán)利，存在爭議。但是，“現(xiàn)代選舉制度已突破傳統(tǒng)的被選舉資格說，逐漸重視被選舉權(quán)的獨立意義”。參見張卓明《選舉權(quán)論》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2014年，第39頁。。其四，雖然我國立法沒有對人大代表候選人設(shè)定諸如居住狀況、文化程度、選舉保證金等資格限制，但在實踐中，一直要求各政黨和人民團體要防止推薦“有違法行為的人或品行惡劣的人”〔4〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室：《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年，第103頁。。

《懲戒機制建設(shè)意見》是對失信被執(zhí)行人加強聯(lián)合懲戒的全面規(guī)定，是失信被執(zhí)行人失權(quán)制度的集大成者，在形式上卻未附錄“法律與政策依據(jù)”。雖然《懲戒機制建設(shè)意見》對失信被執(zhí)行人的新增懲戒措施極少，主要是融合《名單信息若干規(guī)定》《限制高消費若干規(guī)定》，尤其是《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》的規(guī)定，但是《聯(lián)合懲戒合作備忘錄》在對失信被執(zhí)行人公布懲戒措施的同時，附錄“法律與政策依據(jù)”，是更為可取的方式。

2.正當(dāng)程序原則

法律程序是遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和關(guān)系推進法律活動?！?〕參見孫笑俠《程序的法理》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第15頁。程序正義意義上的法律程序是指法律的正當(dāng)程序。正當(dāng)程序被視為英美法律程序的最高原則，《美國憲法第五修正案》規(guī)定，非經(jīng)正當(dāng)法律程序（without due process of law），不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。

法律程序“不應(yīng)該被視為單純的手段和形式”〔6〕季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第13頁。。馬修的“尊嚴(yán)價值理論”認(rèn)為，法律程序是否具有正當(dāng)性，不在于其是否有助于產(chǎn)生正確結(jié)果，而在于其能否保護一些獨立內(nèi)在價值?！?〕參見陳瑞華《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴(yán)價值理論”》，《中國法學(xué)》2000年第3期。現(xiàn)代法治原則下的正當(dāng)程序不再僅被視為實現(xiàn)外在價值的工具或手段，而是承認(rèn)正當(dāng)程序具有內(nèi)在獨立的價值。對權(quán)利的任何限制，不僅須具備實質(zhì)正當(dāng)性，而且須遵守法律的正當(dāng)程序。

古老的自然正義原則即體現(xiàn)了正當(dāng)程序觀念。其一，任何人不能做自己的法官；其二，任何一方的意見都應(yīng)該被聽取。正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)即是在決定對公民的權(quán)利或義務(wù)施加影響時，必須給予其知情和申辯的權(quán)利，也即決定者應(yīng)履行告知和聽證義務(wù)?！?〕參見孫笑俠《程序的法理》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第18頁。因此，在對失信被執(zhí)行人施行多方位權(quán)利限制時，也應(yīng)先對其履行告知義務(wù)，并給予其辯解的機會。

《名單信息若干規(guī)定》第5條規(guī)定，法院在向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知時，“應(yīng)當(dāng)載明有關(guān)納入失信被執(zhí)行人名單的風(fēng)險提示等內(nèi)容”；法院依法將其列為失信被執(zhí)行人時，“應(yīng)當(dāng)制作決定書”，并載明理由、期限，由院長簽發(fā)，“按照民事訴訟法規(guī)定的法律文書送達方式送達當(dāng)事人”。第11條規(guī)定，被執(zhí)行人認(rèn)為其不應(yīng)被納入失信被執(zhí)行人名單、失信信息失實或者應(yīng)予刪除的，“可以向執(zhí)行法院申請糾正”。即法院在正常執(zhí)行程序中，對于已生效判決的被執(zhí)行人，在其尚未失信之前，應(yīng)給予其關(guān)于失信懲戒的風(fēng)險提示；對于已符合被列為失信被執(zhí)行人的，應(yīng)按照法定的法律文書送達方式向其履行告知義務(wù)；失信被執(zhí)行人有異議的，有權(quán)申請糾正，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)聽取失信被執(zhí)行人的辯解。

《懲戒機制建設(shè)意見》要求法院在將被執(zhí)行人納入失信名單前，應(yīng)當(dāng)先發(fā)出風(fēng)險提示通知；被執(zhí)行人有異議的，可以申請糾正；對駁回申請不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議。

《限制高消費若干規(guī)定》第5條規(guī)定法院采取限制消費措施應(yīng)當(dāng)向失信被執(zhí)行人發(fā)出限制消費令，載明限制消費的具體內(nèi)容；第8條規(guī)定失信被執(zhí)行人因生活或經(jīng)營而必須進行某種高消費的，有權(quán)向法院提出豁免申請。

《名單信息若干規(guī)定》、《懲戒機制建設(shè)意見》以及《限制高消費若干規(guī)定》關(guān)于執(zhí)行法院的告知義務(wù)與失信被執(zhí)行人的辯解權(quán)利的規(guī)定，均體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則。

四、失信被執(zhí)行人失權(quán)的限度

失信被執(zhí)行人因惡意失信而侵害他人利益與公共利益，對其權(quán)利進行限制具有正當(dāng)性。但是，對權(quán)利的限制同樣應(yīng)受到限制?！胺ㄊ巧屏寂c公正的藝術(shù)”，“給每個人他所應(yīng)得的”。罰當(dāng)其過，失信被執(zhí)行人的失權(quán)必有其限度。

（一）比例原則

比例原則是規(guī)范公權(quán)力與私權(quán)利關(guān)系的基本原則，在公權(quán)力有正當(dāng)理由限制私權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)選擇與目的適當(dāng)、對私權(quán)利損害最小的方式，并且對私權(quán)利的損害不能超過所欲實現(xiàn)的目的價值?！?〕即“在符合憲法的前提下，先考察手段的有效性，再選擇對公民權(quán)益侵害最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達到目的的目標(biāo)。最后還必須進行利益上的總體斟酌?？疾齑耸侄螌崿F(xiàn)的目標(biāo)價值是否過分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所適用的手段對公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價值。”范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2000年第5期。比例原則旨在規(guī)制公權(quán)力對私權(quán)利的限制，“是公理性原則，而非政策性原則”；“是強制性原則，而非導(dǎo)向性原則”?！?〕姜昕：《比例原則——一個憲政的視角》，北京：法律出版社，2008年，第27頁。對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制也必須遵守比例原則，符合適當(dāng)性、必要性和均衡性。

1.適當(dāng)性原則

比例原則下的適當(dāng)性原則，要求公權(quán)力在有理由對私權(quán)利予以限制而又有多種可選方式時，應(yīng)選擇與其目的適當(dāng)?shù)姆绞健＜此x擇的方式應(yīng)足以達致目的，方式與目的相適當(dāng)。適當(dāng)性原則也稱妥當(dāng)性原則、有效性原則。

對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制須符合適當(dāng)性原則。例如，限制失信被執(zhí)行人高消費。失信被執(zhí)行人所用于高消費的財產(chǎn)本屬于執(zhí)行財產(chǎn)，限制失信被執(zhí)行人將本應(yīng)交付執(zhí)行的財產(chǎn)用于高消費，相對于實現(xiàn)執(zhí)行目的，是適當(dāng)?shù)?。又如，限制失信被?zhí)行人出境。對于拒不履行生效判決義務(wù)的失信被執(zhí)行人，如果任其出境，脫離司法主權(quán)管轄范圍，則無法實現(xiàn)執(zhí)行目的。為實現(xiàn)執(zhí)行目的，限制失信被執(zhí)行人出境，也是適當(dāng)?shù)摹?/p>

但是，撤銷失信被執(zhí)行人已經(jīng)取得的榮譽稱號是不適當(dāng)?shù)?。《?lián)合懲戒合作備忘錄》要求對各類失信被執(zhí)行人“已獲得道德模范榮譽稱號的予以撤銷”。但是，失信被執(zhí)行人已經(jīng)獲得的榮譽，是基于其被列為失信被執(zhí)行人之前的行為；而且有些道德模范榮譽稱號是對某種積極行為所負(fù)載的社會價值的肯定。如見義勇為，為實現(xiàn)失信懲戒目的，而剝奪失信被執(zhí)行人既往的見義勇為榮譽，是不符合適當(dāng)性原則的。相比之下，《懲戒機制建設(shè)意見》僅要求撤銷“列入失信被執(zhí)行人后獲得的道德模范榮譽稱號”較為進步。

2.必要性原則

比例原則下的必要性原則，要求公權(quán)力在有理由對私權(quán)利予以限制而又有多種可選方式時，應(yīng)選擇對私權(quán)利損害最小的方式。即所選擇的方式對私權(quán)利的損害應(yīng)在最低程度，方式為目的所必要。必要性原則也稱最小侵害原則、最溫和方式原則。

對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制須符合必要性原則。例如，《限制高消費若干規(guī)定》限制失信被執(zhí)行人乘坐“G字頭動車組列車全部座位、其他動車組列車一等以上座位”，而對于其他動車組列車二等座位并不限制。在高鐵時代，普通列車組已大幅縮減，動車組已為生活或工作鐵路交通出行所必需，而乘坐其他動車組列車二等座位已是最低消費，因此不應(yīng)予以限制。

但是，向社會公布失信被執(zhí)行人的肖像與身份證號碼是不必要的。《名單信息若干規(guī)定》第6條規(guī)定的失信被執(zhí)行人名單信息并不包括肖像。司法實踐中，在公共場所公布失信被執(zhí)行人的大幅肖像，其嚴(yán)厲程度猶如刑事通緝，對失信被執(zhí)行人所造成的過大損害，是不必要的。身份證號碼與個人生活安寧密切相關(guān)，是“個人敏感信息”〔1〕王利明：《人格權(quán)法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第346頁。。失信被執(zhí)行人名單信息雖然包括身份證號碼，但由于在我國身份證號碼所負(fù)載的功能過于強大，完全公布失信被執(zhí)行人身份證號碼的潛在損害過大。2016年7月25日通過的《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》第10條載明，法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書時，應(yīng)當(dāng)刪除身份證號碼等信息。舉重以明輕，在公布失信被執(zhí)行人身份證號碼時，也應(yīng)當(dāng)予以“技術(shù)性處理”〔2〕司法實踐中，只有少數(shù)法院在公布失信被執(zhí)行人信息時對身份證號碼作技術(shù)性處理。如“平陰縣法院在公布‘老賴’身份證號時，還把其中的4個數(shù)字打上了馬賽克?！眳⒁婈悘┙堋段⑿派蠒瘛袄腺嚒保茨隳芡亩恪?，載《濟南時報》2015年6月2日，第A04版。，既保證對失信被執(zhí)行人的鑒別功能，又防止因身份證號碼擴散所造成的損害。

3.均衡性原則

比例原則下的均衡性原則，要求公權(quán)力在有理由對私權(quán)利予以限制而又有多種可選方式時，所選擇的方式對私權(quán)利所造成的損害不應(yīng)超過所欲實現(xiàn)的目的。即所選擇的方式造成的消極損害不應(yīng)超過所維護的積極利益，方式與目的相均衡。均衡性原則是狹義的比例原則，是比例原則的精義，也稱相當(dāng)性原則、利益衡量原則。

對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制須符合均衡性原則。例如限制失信被執(zhí)行人被招錄為公務(wù)員、被招聘為事業(yè)單位工作人員、被選任人大代表、政協(xié)委員、被登記或備案為社會組織負(fù)責(zé)人。此等身份均具有公職性質(zhì)，其工作性質(zhì)要求具備公信力，而失信被執(zhí)行人身份與公信力的要求完全相悖。與維護公職人員的公信力相比，限制失信被執(zhí)行人公職資格的方式是均衡的。

但是，將未成年人列為失信被執(zhí)行人是不符合利益均衡的。2013年7月1日通過的《名單信息若干規(guī)定》對納入失信被執(zhí)行人名單的被執(zhí)行人沒有年齡限制。即使被執(zhí)行人是未成年人的，只要符合所列情形，就應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，對其進行信用懲戒。但是，未成年人仍是被監(jiān)護人，通常并不具備完全民事行為能力，對未成年人給予特殊保護是國際通例?！段闯赡耆吮Ｗo法》第3條規(guī)定，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予“特殊、優(yōu)先保護”。將未成年人列為失信被執(zhí)行人，將其失信信息向社會公布，限制其隱私、榮譽等多種權(quán)利，對未成年人所造成的損害超過了所欲實現(xiàn)的執(zhí)行利益，不符合均衡性原則。直至2017年1月16日，最高人民法院才通過修改決定，增加規(guī)定“被執(zhí)行人為未成年人的，人民法院不得將其納入失信被執(zhí)行人名單”。

（二）過當(dāng)?shù)氖?quán)

比例即適當(dāng)，失權(quán)違反比例，即是過當(dāng)?shù)氖?quán)。在司法實踐中，失權(quán)過當(dāng)情形尤其值得關(guān)注。

1.“一處失信，處處受限”

《推進誠信建設(shè)指導(dǎo)意見》要求建立“失信者處處受限”的聯(lián)合懲戒機制；《懲戒機制建設(shè)意見》力圖構(gòu)建“一處失信，處處受限”的信用監(jiān)督、警示和懲戒機制。但是，所謂“處處”，并非“每處、各處、到處”，而是“多處”之意?！?〕上海市人民政府法制辦公室副主任羅培新在解釋上海市地方信用相關(guān)立法時指出，有關(guān)信用建設(shè)的國家文件中，多次提到“一處違信，處處受制”“讓失信者寸步難行”，強調(diào)的均是多次之意。參見羅培新《社會信用立法，如何讓歷史照進現(xiàn)實》，載《文匯報》2016年12月23日，第W02版?，F(xiàn)行規(guī)范對失信被執(zhí)行人的失信懲戒是多方位的，但在司法實踐中不能認(rèn)為失信被執(zhí)行人“一無是處”，而無視規(guī)范約束，為達目的，不擇手段。

“鎖定”失信被執(zhí)行人駕駛證的方式即是過當(dāng)?shù)?。其一，“鎖定”駕駛證是處理交通違法行為的行政行為，法院無權(quán)作出“鎖定”失信被執(zhí)行人駕駛證的執(zhí)行裁定書并要求行政部門執(zhí)行；其二，根據(jù)《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，駕駛證持有人的交通違法行為已處理完畢并在本記分周期通過審驗的，其駕駛證即為有效；其三，在交通違法行為或交通事故處理完畢后，法院或行政部門因當(dāng)事人賠償糾紛而“鎖定”駕駛證，缺少法律依據(jù)。

“鎖定”駕駛證，如同暫停駕駛資格。對于不以駕駛為業(yè)的失信被執(zhí)行人，暫停其駕駛資格對實現(xiàn)執(zhí)行目的沒有直接作用，因此，不符合適當(dāng)性原則；對于以駕駛為業(yè)的失信被執(zhí)行人，則是限制其勞動權(quán)，為實現(xiàn)執(zhí)行目的而限制勞動權(quán)則對失信被執(zhí)行人造成過當(dāng)?shù)膿p害，不符合必要性原則。

2.“一時失信，時時受限”

失信被執(zhí)行人的失權(quán)，緣于拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)。對失信被執(zhí)行人進行懲戒，也即為了實現(xiàn)執(zhí)行目的。因此，在失信被執(zhí)行人已經(jīng)履行或者已無能力履行時，則不應(yīng)再對其進行失權(quán)懲戒。

在司法實踐中，因一時失信而“終身”懲戒是過當(dāng)?shù)摹Ｈ绾幽鲜〗棺魇姓畬⒕懿恢Ц秳趧訄蟪甑暮幽蟽|新建筑安裝工程有限公司、中原豫安建設(shè)工程有限公司等外地建筑企業(yè)“清理出焦作市場，終身禁入”〔2〕余嘉熙：《焦作：三家欠薪企業(yè)被終身禁入》，載《工人日報》2013年2月22日，第1版。。《懲戒機制建設(shè)意見》關(guān)于限制建筑企業(yè)資質(zhì)的規(guī)定，并非是“終身”的。建筑企業(yè)因拒不支付勞動報酬而被列為失信被執(zhí)行人，可以限制其企業(yè)資質(zhì)，但應(yīng)給予其救濟機會，在其履行義務(wù)或提供擔(dān)保后，不應(yīng)再“終身禁入”。

3.“一人失信，全家受限”

《限制高消費若干規(guī)定》禁止失信被執(zhí)行人子女“就讀高收費私立學(xué)校”，即失權(quán)主體已不再僅限于失信被執(zhí)行人本人，而是擴大至失信被執(zhí)行人的子女。徐國棟教授將此情形下失權(quán)的失信被執(zhí)行人稱作“因為責(zé)任的失權(quán)者”，而失權(quán)的失信被執(zhí)行人的子女則是“因為牽連的失權(quán)者”，“牽連者之所以遭受失權(quán)，潛在的理由是他們與責(zé)任者是一個經(jīng)濟共同體”〔1〕徐國棟：《民法哲學(xué)》，北京：中國法制出版社，2015年，第202頁?！，F(xiàn)代法律主張責(zé)任自負(fù)，禁止?fàn)窟B，但對于經(jīng)濟責(zé)任，由經(jīng)濟共同體共同承擔(dān)則是合理的，如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24條關(guān)于夫妻共同債務(wù)的規(guī)定。

但是，對于非經(jīng)濟責(zé)任，則不能以經(jīng)濟共同體為由牽連其他家庭成員。限制失信被執(zhí)行人擔(dān)任公務(wù)員、人大代表、政協(xié)委員等公職人員的懲戒，不能擴大至失信被執(zhí)行人的子女。據(jù)報道，浙江省湖州市項某被列為失信被執(zhí)行人數(shù)年后，于2016年6月27日主動到法院履行義務(wù)，原因是項某的兒子已通過湖州市公務(wù)員考試，卻可能因項某的失信被執(zhí)行人身份，而無法通過政審?！?〕參見《父親老賴上黑名單，兒子報考公務(wù)員受阻》，登載于“搜狐網(wǎng)”，網(wǎng)址：http：／／mt.sohu.com／20170220／n481183980.shtml，訪問時間：2016年 6月 28日。公務(wù)員考試政審主要是“審查本人的政治歷史及其直系親屬和主要社會關(guān)系的情況”，其中直系親屬情況主要是刑事犯罪情況。拒不履行民事生效法律文書確定的義務(wù)而被列為失信被執(zhí)行人，并不屬于刑事犯罪，不應(yīng)因此影響失信被執(zhí)行人子女的政審結(jié)論。

（三）人權(quán)視野下的失權(quán)

人權(quán)（Human Rights）是人作為人所應(yīng)享有的權(quán)利，是人被“作為人看待”所必需的權(quán)利〔3〕參見白桂梅《人權(quán)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第1期。?！叭藱?quán)的概念始于人類每個人與生俱來的尊嚴(yán)”〔4〕方立新、夏立安：《人權(quán)法導(dǎo)論》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2007年，第4頁。，國際人權(quán)公約列示的人權(quán)包括公民權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利、社會權(quán)利和文化權(quán)利等基本權(quán)利〔5〕林來梵教授認(rèn)為，人權(quán)即憲法上的基本權(quán)利。參見張千帆《憲法學(xué)》，北京：法律出版社，2008年，第139頁。，而人性尊嚴(yán)（Human Dignity）則是最核心的人權(quán)。

人權(quán)為人所固有，“不可侵犯”，但人權(quán)又具有“受制約性”?！?〕參見張千帆《憲法學(xué)》，北京：法律出版社，2008年，第144頁。人權(quán)的不可侵犯性在于，人權(quán)是合乎道德的、普遍性的權(quán)利，每一種具體人權(quán)的內(nèi)在屬性都既有道德性又有防衛(wèi)性；但當(dāng)其對他人人權(quán)構(gòu)成侵害時，“其道德性和防衛(wèi)性必將有所缺失”〔7〕劉曉虎：《人權(quán)剝奪、限制和克減的原理及邊界》，北京：法律出版社，2016年，第197頁。，即應(yīng)當(dāng)予以一定限制?！妒澜缛藱?quán)宣言》第29條即承認(rèn)個人對社會負(fù)有義務(wù)，為“適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要”，人權(quán)應(yīng)承受“法律所確定的限制”。

但是人權(quán)最核心的人性尊嚴(yán)，不可限制?！叭诵宰饑?yán)是人權(quán)的最高價值，也是人權(quán)保障的核心”〔1〕侯宇：《論人性尊嚴(yán)的憲法保障》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。。每個人即是其自身的目的，而非實現(xiàn)社會價值的手段；維護每個成員的人性尊嚴(yán)，即是維護整個共同體的文明與尊嚴(yán)。將失信被執(zhí)行人的大幅肖像在公共場所示眾，推動大眾媒體廣為宣傳，并輔以“老賴”之稱，猶如墨刑，辱其人性尊嚴(yán)，是現(xiàn)代文明所不容許的。

五、失信被執(zhí)行人失權(quán)的解除

失信被執(zhí)行人的失權(quán)涉及人身、政治、社會、經(jīng)濟等諸多方面，一旦失權(quán)，舉步維艱。懲戒僅是手段，只要符合救濟或終結(jié)情形，失權(quán)即應(yīng)解除。

（一）失權(quán)救濟

提供救濟途徑是對制度本身正當(dāng)性的內(nèi)部證成。現(xiàn)行規(guī)范賦予失信被執(zhí)行人的救濟途徑包括異議申請與豁免申請。

1.異議申請——糾正

《名單信息若干規(guī)定》第11條規(guī)定，失信被執(zhí)行人認(rèn)為其不應(yīng)被列為失信被執(zhí)行人、記載和公布的失信信息不準(zhǔn)確或者失信信息應(yīng)當(dāng)刪除的，有權(quán)向執(zhí)行法院申請糾正。第12條規(guī)定，失信被執(zhí)行人申請糾正的，“執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)自收到書面糾正申請之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)糾正；理由不成立的，決定駁回”；失信被執(zhí)行人對駁回決定不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議。

《懲戒機制建設(shè)意見》要求法院在將被執(zhí)行人納入失信名單前，應(yīng)當(dāng)先發(fā)出風(fēng)險提示通知；被執(zhí)行人有異議的，可以向作出決定的法院申請糾正；對駁回申請不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議。

因此，失信被執(zhí)行人認(rèn)為其被納入失信被執(zhí)行人名單是“冤假錯案”的，有權(quán)提出異議申請，由執(zhí)行法院予以糾正。異議申請是失權(quán)錯誤情形的救濟途徑。

2.例外申請——豁免

《限制高消費若干規(guī)定》第8條規(guī)定，被執(zhí)行人被限制高消費后，因生活或經(jīng)營所必需而要進行被限制的消費時，應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進行。即失信被執(zhí)行人本應(yīng)限制高消費，但因某項高消費為其生活或經(jīng)營所必需，作為例外，可以向法院申請臨時解除該項消費的限制。法院認(rèn)為申請合理的，對該項消費的限制，予以豁免。但是，該豁免僅針對本次申請有效。例外申請是特殊情形的救濟途徑。

現(xiàn)行規(guī)范關(guān)于失信被執(zhí)行人失權(quán)的例外申請，只限于限制高消費情形。但是，其他限制情形符合例外申請原則的，也應(yīng)予以豁免。例如，失信被執(zhí)行人子女本應(yīng)限制就讀高收費學(xué)校，但如果其子女身心狀況極為特殊，已經(jīng)在讀的高收費學(xué)校的環(huán)境對其子女的身心健康至關(guān)重要時，失信被執(zhí)行人也應(yīng)有權(quán)提出例外申請，執(zhí)行法院查明申請屬實的，應(yīng)當(dāng)予以豁免。

（二）失權(quán)終結(jié)

對失信被執(zhí)行人權(quán)利的限制不是無限的，當(dāng)失信被執(zhí)行人已經(jīng)履行其義務(wù)、承擔(dān)其責(zé)任或者選擇接受破產(chǎn)，其失權(quán)也應(yīng)終結(jié)。

1.目的實現(xiàn)——復(fù)權(quán)

《名單信息若干規(guī)定》第10條規(guī)定，生效法律文書確定的義務(wù)已由失信被執(zhí)行人履行完畢或者法院執(zhí)行完畢、當(dāng)事人已經(jīng)達成執(zhí)行和解協(xié)議并履行完畢等情形，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)刪除失信被執(zhí)行人失信信息。

《限制高消費若干規(guī)定》第9條規(guī)定，被執(zhí)行人在限制消費期間提供確實有效的擔(dān)?；蛘呓?jīng)申請執(zhí)行人同意，執(zhí)行法院可以解除限制消費令；被執(zhí)行人已經(jīng)履行完畢的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)解除限制消費令。

《懲戒機制建設(shè)意見》要求在失信被執(zhí)行人已全部履行法律文書確定的義務(wù)或者申請執(zhí)行人確認(rèn)執(zhí)行和解協(xié)議已履行完畢等情形，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)屏蔽或撤銷失信信息。

失信被執(zhí)行人“改過自新”，或者履行生效法律文書確定的義務(wù)，或者提供確實有效的擔(dān)保，或者與申請執(zhí)行人達成執(zhí)行和解協(xié)議，則執(zhí)行法院將其列為失信被執(zhí)行人的目的已經(jīng)實現(xiàn)，失信被執(zhí)行人的失權(quán)也應(yīng)當(dāng)予以解除。

2.懲戒期滿——解限

《名單信息若干規(guī)定》第2條規(guī)定，被執(zhí)行人具有該規(guī)定第1條第2至6項規(guī)定情形的，將其納入失信被執(zhí)行人名單的期限為二年；部分情形情節(jié)嚴(yán)重或具有多項失信行為的，則可以延長一至三年。第1條第2至6項所規(guī)定的是惡意妨礙、抗拒執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行、違反執(zhí)行措施等情形，是推定執(zhí)行人具有履行能力但拒不履行，因而對推定情形的失權(quán)懲戒予以期限限制。

失信被執(zhí)行人因惡意妨礙、抗拒執(zhí)行、規(guī)避執(zhí)行、違反執(zhí)行措施等而被施以失權(quán)懲戒的，當(dāng)懲戒期限屆滿，失信被執(zhí)行人的懲戒責(zé)任已經(jīng)實現(xiàn)，失信被執(zhí)行人“期滿釋放”，因此，應(yīng)予解除限制。

3.申請破產(chǎn)——赦免

企業(yè)被列為失信被執(zhí)行人之后，依法進入破產(chǎn)清算程序并最終注銷登記的，主體消滅，當(dāng)然不應(yīng)再列入失信名單。對于自然人，我國并未規(guī)定個人破產(chǎn)制度。

《民事訴訟法》第257條第5項規(guī)定，自然人“因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的”，法院裁定終結(jié)執(zhí)行?！睹麊涡畔⑷舾梢?guī)定》第10條第7項規(guī)定，法院依法裁定終結(jié)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)在三個工作日內(nèi)刪除失信被執(zhí)行人失信信息，解除失信被執(zhí)行人的失權(quán)懲戒。但是，此途徑僅限于“償還借款”義務(wù)情形，而對于生效法律文書確定的其他義務(wù)情形，則不可行。

我國應(yīng)當(dāng)建立個人破產(chǎn)制度。自然人被列為失信被執(zhí)行人后，若出現(xiàn)法定情形，應(yīng)有權(quán)申請破產(chǎn)，經(jīng)由破產(chǎn)程序，失信被執(zhí)行人的失權(quán)予以解除，而僅承受個人破產(chǎn)義務(wù)的限制。破產(chǎn)制度已逐漸摒棄“對破產(chǎn)債務(wù)人的貶斥內(nèi)涵”，而愈來愈體現(xiàn)“對債務(wù)人的同情、救濟和對債務(wù)人正當(dāng)利益的保護”。〔1〕參見韓長印《破產(chǎn)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第2頁。失信被執(zhí)行人經(jīng)由破產(chǎn)，失權(quán)得以赦免。

失權(quán)救濟與失權(quán)終結(jié)，都通往失信被執(zhí)行人失權(quán)的終點。經(jīng)由救濟或終結(jié)，失權(quán)得以解除，失信被執(zhí)行人最終走向解放。