北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍律師

最高人民法院審理建設(shè)工程案件裁判規(guī)則解析（一）

北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍律師

1 裁判規(guī)則

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來(lái)計(jì)算工程價(jià)款。但，承包人不應(yīng)獲得比合同有效時(shí)更多的利益。

【典型案例】

莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長(zhǎng)富廣場(chǎng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2011）民提字第235號(hào)[《最高人民法院公報(bào)》2013年第11期（總第205期）]

【關(guān)鍵詞】

建設(shè)工程合同 工程價(jià)款結(jié)算 合同無(wú)效 依約計(jì)算

【裁判要旨】

鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無(wú)效，但是承包人的勞動(dòng)和建筑材料均已經(jīng)物化到建筑工程中，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，依據(jù)2005年1月1日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋【2004】第14號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同解釋》）第二條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，發(fā)包人與承包人應(yīng)當(dāng)參照合同約定計(jì)算工程款。

裁判規(guī)則解讀：

1、案例規(guī)則分析

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要的返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。在建設(shè)工程領(lǐng)域，施工合同具有特殊性，即合同履行的過(guò)程就是將勞動(dòng)和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過(guò)程。與之相對(duì)應(yīng)的，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)雖然在形式上是承包人建設(shè)的工程，但實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料。因此，對(duì)于經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程，施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，因無(wú)法適用返還的方式使得合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，所以只能按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼?/p>

建筑市場(chǎng)中關(guān)于工程價(jià)款的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)較多，方法也復(fù)雜多樣。《施工合同解釋》生效之前，合同無(wú)效后，究竟應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)補(bǔ)償承包人的工程價(jià)款？這一直是困擾法院審判的難題。實(shí)踐中，不同的法院在具體案件中就無(wú)效合同如何適用法律有不同的理解，對(duì)于折價(jià)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及范圍也有不同的認(rèn)定，以至于類(lèi)似的案件裁判結(jié)果相差甚遠(yuǎn)。同時(shí)，由于無(wú)效合同項(xiàng)下工程價(jià)款如何結(jié)算沒(méi)有明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，致使案件不能盡快審結(jié)。爭(zhēng)議期間，因發(fā)包人無(wú)法使用經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的工程，導(dǎo)致工程被長(zhǎng)期閑置，進(jìn)一步擴(kuò)大了承發(fā)包雙方當(dāng)事人的損失。針對(duì)此種現(xiàn)象，《施工合同解釋》第二條確立了“可以參照合同約定結(jié)算”的原則，為司法實(shí)踐中案件的裁判提供了依據(jù)。如果背離合同約定的工程價(jià)款計(jì)價(jià)方式，無(wú)論采取何種標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償承包人，均有不當(dāng)之處，無(wú)法很好平衡承發(fā)包雙方的利益。目前，我國(guó)的建筑市場(chǎng)屬于發(fā)包方市場(chǎng)，承包人在簽訂合同時(shí)的議價(jià)能力較弱。況且，承包人為了能夠順利承攬工程一般會(huì)采取“低價(jià)中標(biāo)”的方式。如此一來(lái)，造成合同約定的價(jià)格往往遠(yuǎn)低于工程定額標(biāo)準(zhǔn)和政府公布的市場(chǎng)信息價(jià)。如果無(wú)效合同按照定額或市場(chǎng)信息價(jià)結(jié)算工程款，可能會(huì)誘使承包人惡意主張合同無(wú)效，以期獲得比合同有效時(shí)更多的利益。這顯然有悖于無(wú)效合同處理原則及司法解釋希冀達(dá)到規(guī)范建筑市場(chǎng)的初衷。

由于《施工合同解釋》第二條規(guī)定“可以參照合同約定結(jié)算”而非“必須”，因此在司法實(shí)踐中，承包人往往以此為由主張其有權(quán)選擇不參照合同約定結(jié)算。顯然，這一觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)該條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人便有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人按照合同約定支付工程款。同時(shí)，從尊重當(dāng)事人意思自治，平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的角度出發(fā)，發(fā)包人同樣可以主張按合同約定支付工程款。因此，在建設(shè)工程施工合同無(wú)效、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，無(wú)論發(fā)包人或承包人選擇與否，均應(yīng)參照合同約定支付工程款，除非雙方當(dāng)事人另行協(xié)商一致以其他方式結(jié)算工程款。

2、相關(guān)規(guī)定

（1） 《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

周月萍律師

（2） 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/p>

同類(lèi)案例索引

最高人民法院“郝仕勤與文傖熠、達(dá)縣同盛房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”（（2013）民申字第2461號(hào)）

最高人民法院“林躍富與延邊嘉和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”（（2014）民申字第940號(hào)）

江蘇省高級(jí)人民法院“王愛(ài)根,沭陽(yáng)縣和城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司,宿遷市象山建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”（（2014）蘇民終字第0047號(hào)）

2 裁判規(guī)則

合同無(wú)效時(shí)，司法解釋第二條“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要是指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不包含支付條件。

【典型案例】

黃國(guó)盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛（2013）民一終字第93號(hào)

【關(guān)鍵詞】

合同無(wú)效 工程價(jià)款 結(jié)算 支付條件

【裁判要旨】

建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，但合同無(wú)效的，《施工合同解釋》第二條規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”，此處“參照”主要是指合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，不包含支付條件。

裁判規(guī)則解讀：

1、案例規(guī)則分析

《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過(guò)程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過(guò)程?；谶@一特性，合同無(wú)效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料(通過(guò)工程款購(gòu)買(mǎi))，不能適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償。出于平衡各方當(dāng)事人的利益，在工程質(zhì)量合格的情況下，《施工合同解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人工程價(jià)款。

但是，該條解釋并未明確參照的范圍，是否合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方式、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、支付條件均需要參照呢？最高人民法院認(rèn)為，該條規(guī)定的“參照合同約定支付工程價(jià)款”，主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定，不包括支付條件。

2、相關(guān)規(guī)定

（1)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無(wú)效：…… （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（2)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條：合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（3)《施工合同解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

同類(lèi)案例索引

江蘇省高級(jí)人民法院“無(wú)錫市第五建筑工程有限公司與王海林、贛榆縣南洋房屋開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案”（（2014）蘇審三民申字第014號(hào)）

河北省高級(jí)人民法院“楊秋來(lái)與湖北長(zhǎng)江路橋股份有限公司、湖北長(zhǎng)江路橋股份有限公司廊滄高速廊坊段LJ八合同項(xiàng)目經(jīng)理部建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”（（2013）冀民一終字第283號(hào)）

3 裁判規(guī)則

承包人以低于成本價(jià)為由主張拋開(kāi)合同約定結(jié)算工程價(jià)款的，不予支持。

【典型案例】

浙江杭蕭鋼構(gòu)股份有限公司與湖北香利資產(chǎn)管理有限公司、武漢中聯(lián)三星實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案（2013）浙民終字第27號(hào)

【關(guān)鍵詞】

合同效力 低于成本 工程價(jià)款結(jié)算

【裁判要旨】

建設(shè)工程具有單件性和投資額巨大的特點(diǎn)，其建造的過(guò)程具有技術(shù)復(fù)雜、專(zhuān)業(yè)分工細(xì)、社會(huì)化程度高、周期性長(zhǎng)等特點(diǎn)。因此，建造成本的計(jì)算非常復(fù)雜。企業(yè)的個(gè)別成本由于其技術(shù)力量、管理水平和經(jīng)營(yíng)狀況千差萬(wàn)別，工程本身又各具特點(diǎn)。為此，很難認(rèn)定個(gè)別施工企業(yè)的成本。鑒于此，即使合同約定價(jià)格低于（施工企業(yè)通過(guò)評(píng)估機(jī)構(gòu)）評(píng)估得出的社會(huì)平均成本，從尊重“當(dāng)事人意思自治”的角度出發(fā)，也應(yīng)參照合同約定的價(jià)格進(jìn)行工程款結(jié)算。

裁判規(guī)則解讀：

1、案例規(guī)則分析

合同無(wú)效的情況下，施工企業(yè)主張合同約定價(jià)格低于成本價(jià)而要求調(diào)整。此時(shí)，“低于成本”如何認(rèn)定？如果“低于成本”是否允許調(diào)整？

首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條所稱(chēng)的“低于成本”，是指低于投標(biāo)人的為完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的個(gè)別成本。每個(gè)投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項(xiàng)目，其個(gè)別成本也可能完全不同。個(gè)別成本與行業(yè)平均成本存在差異，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的正常現(xiàn)象。即使是通過(guò)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估得出的社會(huì)平均成本，也不完全等同于施工企業(yè)的個(gè)別成本。

其次，施工合同無(wú)效后，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，根據(jù)《施工合同解釋》第二條的規(guī)定，可以參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。該條規(guī)定所體現(xiàn)的立法旨意是“意思自治原則”。意思自治原則是指合同當(dāng)事人取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)或從事民事活動(dòng)時(shí)應(yīng)基于其意志的自由，不受?chē)?guó)家權(quán)力和其他當(dāng)事人的非法干預(yù)。該原則的核心是充分尊重當(dāng)事人在進(jìn)行合同活動(dòng)時(shí)對(duì)外表達(dá)的內(nèi)心真實(shí)意愿，即合同自由。意思自治原則是現(xiàn)代民法尤其是合同法的一項(xiàng)最基本的原則?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定的“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿……原則”，就是意思自治原則的法律表現(xiàn)形式?！逗贤ā返谒臈l中“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”的內(nèi)容則更明確地表達(dá)了意思自治的理念。合同法中的意思自治原則有三層意思：其一、在平等的私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利義務(wù)應(yīng)依賴(lài)于個(gè)人的意志；其二、個(gè)人意思的發(fā)生、行使應(yīng)該有其自行決定的自由。合同當(dāng)事人有依法締結(jié)合同的自由，禁止欺詐、脅迫行為，當(dāng)事人有權(quán)選擇合同相對(duì)人、合同內(nèi)容和履約方式的自由；其三、 意思自治原則允許當(dāng)事人自由協(xié)商，但并不意味無(wú)所限制，協(xié)商的內(nèi)容必須符合法律的相關(guān)規(guī)定。首先，意思自治要受本應(yīng)支配合同的法律中的強(qiáng)行法的限制，即當(dāng)事人的自主選擇只能在任意性法律規(guī)范中進(jìn)行而不得違反法律中的強(qiáng)制法規(guī)定。其次，當(dāng)事人訂立合同時(shí)協(xié)議選擇的部分必須有合理的根據(jù)，且必須“善意”“合法”，不違反公序良俗。這就要求當(dāng)事人在訂立合同中行使意思自治原則時(shí)必須有合理的依據(jù)，否則，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為這種意思自治行為無(wú)效。為此，《施工合同解釋》第二條規(guī)定，即使合同被認(rèn)定無(wú)效，只要工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，可以參照合同約定支付承包人工程價(jià)款。否則，便有?！耙馑甲灾巍焙驼\(chéng)實(shí)信用的合同法基本原則。相關(guān)規(guī)定

（1) 《施工合同解釋》第一條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

（2) 《施工合同解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

（3) 《施工合同解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

同類(lèi)案例索引

江蘇省高級(jí)人民法院“南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”（（2014）蘇民終字第0367號(hào)）

江蘇省高級(jí)人民法院“淮安烽馳房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、江蘇開(kāi)遠(yuǎn)建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”（（2013）蘇民終字第0360號(hào)）

安徽省高級(jí)人民法院“亳州市九洲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與上訴人安徽阜陽(yáng)建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”（（2014）皖民四終字第0027號(hào)）

最高人民法院審理建設(shè)工程案件裁判規(guī)則解析（一）

責(zé)任編輯：陳生庚