呂雙全

日本債法修改介紹與分析
——兼論對(duì)我國(guó)《民法典》制定的啟示

呂雙全

日本此次債法修改歷時(shí)近10年，經(jīng)過99次正式會(huì)議討論和18次分科會(huì)討論，終于全面修改了119年前施行的以債編為主的民法部分條文。本次以適應(yīng)當(dāng)今經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的變化、使規(guī)范內(nèi)容更易于理解為目標(biāo)，主要內(nèi)容包括了訴訟時(shí)效、法定利率、保證制度、格式條款以及判例明文化等與一般市民息息相關(guān)的事項(xiàng)。同時(shí)，其修改過程中所出現(xiàn)的對(duì)債法體系再構(gòu)造的討論，以及對(duì)債務(wù)不履行責(zé)任歸責(zé)原則的修改，均能夠?yàn)槲覈?guó)制定民法分則提供些許借鑒意義。

日本債法修改；民法典編纂；債法總則；違約責(zé)任

2017年5月26日，日本參議院以多數(shù)決的形式通過了《關(guān)于修改民法部分規(guī)定的法律》（「民法の一部を改正する法律案」）和《與關(guān)于修改民法部分規(guī)定的法律的實(shí)施相關(guān)的法律的完善法》（「民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律案」），并于6月2日由日本政府《官報(bào)》登出，正式宣告了歷時(shí)數(shù)年的債法修改過程的完結(jié)。

本次民法修改是日本民法制定以來約120年間，首次從根本意義上對(duì)債權(quán)部分進(jìn)行的全面修改，意義十分重大。對(duì)于同樣面臨法律修改問題的我國(guó)，分析總結(jié)日本民法修改的優(yōu)點(diǎn)與遺憾，有利于對(duì)進(jìn)一步的民法分則建立工作提供良好的借鑒。

一、日本債法修改背景及過程

日本現(xiàn)行民法于1896年制定，1898年施行，至今已約120年。在這段時(shí)間中，在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，一直均未進(jìn)行全面深入的修改。在上世紀(jì)90年代初，日本的泡沫經(jīng)濟(jì)崩壞，迎來了長(zhǎng)達(dá)20年的發(fā)展停滯期。在這樣的情況下，為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)，在民法財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行了數(shù)量眾多的特別立法活動(dòng)。①例如制定《債權(quán)讓渡特例法》（1998年）、《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法（NPO法）》（1998年）、《消費(fèi)者契約法》（1999年）、《中間法人法》（2002年）、新《信托法》（2006年），修改《借地借家法》（1999年）、《建筑物區(qū)分所有法》（2002年）、《債權(quán)讓渡特例法》（2004年）、《消費(fèi)者契約法》（2004年），等等。相比之下，民法本身的改變則顯得較為乏力，②僅有2003年的擔(dān)?！?zhí)行法制的修改，2004年的保證制度修改和2006年的一般法人法的制定。很難應(yīng)對(duì)廣泛出現(xiàn)的大宗交易、消費(fèi)者交易和服務(wù)業(yè)交易，甚至達(dá)到了只看民法典無法明白交易規(guī)則的程度。①大村敦志『民法改正を考える』（巖波新書·2011年）52頁。這也就要求著民法典中規(guī)則的更新，追求規(guī)則的現(xiàn)代化和可視性。

另外一個(gè)背景就是，法律規(guī)范的全球化所帶來的深刻的影響。隨著全球化在政治經(jīng)濟(jì)各個(gè)方面的深入，法律規(guī)范也開始了全球化的進(jìn)程，大多數(shù)國(guó)家均將國(guó)際條約轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，日本也不例外。例如2008年日本國(guó)會(huì)批準(zhǔn)了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡(jiǎn)稱為CISG）》，并于2009年適用。②曽野裕夫「ウィーン売買條約（CISG）の意義と特徴」ジュリスト1375號(hào)（2009）4-9頁。而CISG和修改前日民在某些規(guī)則上存在非常巨大的沖突，例如在非對(duì)話人之間合同的成立上，CISG以承諾到達(dá)時(shí)為合同成立時(shí)（CISG第18條），而修改前日民以承諾發(fā)出時(shí)為合同成立時(shí)（修改前民法第526條第1項(xiàng)）。將CISG的規(guī)定有選擇的轉(zhuǎn)換為本國(guó)法的要求，也是此次債法改革的背景之一。

同時(shí)，上世紀(jì)90年代后歐洲各國(guó)紛紛修改或準(zhǔn)備修改民法典，掀起了一陣再法典化的熱潮，也影響了日本學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界。本來依靠判例發(fā)展和特別法勉強(qiáng)可以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，但是在再法典化風(fēng)潮的影響下，更多的學(xué)者開始主張尋求法典上的改變，以簡(jiǎn)化法律的適用。而與社會(huì)生活及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)聯(lián)系更為緊密的債法領(lǐng)域，則成為此次日本民法修改的臺(tái)風(fēng)眼。

在上述背景下，由政府牽頭的龐大的修法活動(dòng)也就逐漸映入眼簾。其實(shí)早在2007年，日本政府就已經(jīng)明確表達(dá)了修法的欲望。在年初的雜志上，日本法務(wù)省民事局就已經(jīng)對(duì)于民法改正中政府級(jí)別的活動(dòng)做出了說明，明確表示為了將來對(duì)民法債權(quán)關(guān)系進(jìn)行根本上的修改，已經(jīng)從2006年起就開始做出了準(zhǔn)備。③「民法（財(cái)産法）関係の動(dòng)向」NBL八四八號(hào)31頁。2006年的準(zhǔn)備是指在2006年10月成立了民法債權(quán)法修改研討委員會(huì)，筆者注。兩年后的2009年10月28日，法務(wù)大臣對(duì)法制審議會(huì)發(fā)出了“第88號(hào)咨問”，④“咨問”意為政府機(jī)關(guān)在做決策之時(shí)，向?qū)＜覍W(xué)者等謀求專門的意見，筆者注。正式開始了修法的過程。

第88號(hào)咨問的內(nèi)容為：“就作為民事基本法典的民法中債權(quán)關(guān)系的規(guī)定而言，從追求應(yīng)對(duì)自該法制定以來的社會(huì)·經(jīng)濟(jì)的變化，使之更易于為一般國(guó)民所理解等的觀點(diǎn)出發(fā)，有必要以與國(guó)民日常生活及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)的合同相關(guān)規(guī)定為中心重新審視（債權(quán)關(guān)系的規(guī)定），因此試圖尋求提供其要綱”。⑤關(guān)于平成21年10月28日付法務(wù)大臣諮問第八八號(hào)，資料來源：http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi2_091028-1.html（日本法務(wù)省網(wǎng)站，以下網(wǎng)站索引均為日本各個(gè)機(jī)關(guān)官方網(wǎng)站），2017年6月13日訪問。從該咨問中，我們可以看出此次債法修改的范圍和修改的主要目標(biāo)。首先，關(guān)于此次修改的范圍，修改的對(duì)象為“民法中債權(quán)關(guān)系的規(guī)定”，并且以“合同相關(guān)規(guī)定”為中心。之所以會(huì)以合同法為修改核心，根據(jù)大村敦志教授的總結(jié)，主要有以下三個(gè)原因：第一，民法制定以來契約法部分幾乎沒有受到修改，已不符合現(xiàn)狀；第二，之所以目前仍沒有出現(xiàn)大問題是因?yàn)榕欣吞貏e法的發(fā)展，然而情勢(shì)也已很嚴(yán)峻；第三，世界各國(guó)均對(duì)民法尤其是合同法進(jìn)行修改，以謀求規(guī)則的統(tǒng)一。⑥大村敦志『民法改正を考える』（巖波新書·2011年）51-52頁參照。其次，關(guān)于此次修改的目的，咨問指出了兩個(gè)方面，第一個(gè)方面是對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)變化的應(yīng)對(duì)，第二個(gè)方面是讓民法成為“易于一般國(guó)民所理解”的民法。關(guān)于第二個(gè)方面，依據(jù)內(nèi)田貴教授的理解，“易于一般國(guó)民所理解”包含2種意思：一種是指文字表達(dá)上的容易理解；另一種是指將實(shí)際上具有約束力的民法規(guī)則寫入民法典，即實(shí)現(xiàn)判例規(guī)則的明文化，從規(guī)則內(nèi)容層面上容易理解。①內(nèi)田貴『民法改正』（ちくま新書·2011年）114-121頁參照。

從法務(wù)省最初表示修改民法到法制審議會(huì)正式討論修法的2年多時(shí)間中，日本學(xué)術(shù)界不少學(xué)者團(tuán)體紛紛對(duì)修改提出方案。其中最具有代表性的是“民法（債權(quán)法）修改研討委員會(huì)”提出的方案《債權(quán)法改正的基本方針》和“民法修改研究會(huì)”提出的方案《民法修改—國(guó)民·法曹·學(xué)界有志案》。

以上述方案為基礎(chǔ)，日本法制審議會(huì)按照法務(wù)大臣咨問的要求，正式設(shè)立民法部會(huì)，并于2009年11月24日召開第一次會(huì)議，開始修改民法的研討。具體修改進(jìn)程分為3個(gè)階段進(jìn)行。第一階段是對(duì)將要修改的法律內(nèi)容進(jìn)行論點(diǎn)整理。通過一年半的時(shí)間召開的26次會(huì)議整理了相關(guān)論點(diǎn)，得出了《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期論點(diǎn)整理》及其補(bǔ)足說明。接著在2011年的5-7月面向公眾實(shí)務(wù)各團(tuán)體征求公眾意見（パブリック·コメント），在吸收公眾意見的基礎(chǔ)上開始了第二階段的工作。第二階段是通過進(jìn)一步按論點(diǎn)討論修改內(nèi)容，形成中期試案。在2011年7月至2013年2月的時(shí)間中，民法部會(huì)召開了41次會(huì)議，民法部會(huì)下屬的分科會(huì)召開了18次會(huì)議，最終形成了《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期試案》及其補(bǔ)足說明。同樣的在2013年4-6月的時(shí)間里面向公眾再次尋求公眾意見，同時(shí)依據(jù)意見對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)足或修改。自2013年7月起，正式進(jìn)入了第三階段。第三階段是對(duì)法律修改要綱案的整合，形成最終提交國(guó)會(huì)的要綱案。同時(shí)為了能夠在2015年2月左右向法務(wù)大臣報(bào)告意見，計(jì)劃于2014年7月形成“要綱草案”，②「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」2頁參照。本文中所引會(huì)議議事錄及部會(huì)資料，均來源自日本法務(wù)省官方網(wǎng)站，http://www.moj.go.jp/shingi1/shingikai_saiken.html。實(shí)際上則晚了一個(gè)月完成該項(xiàng)工作。在進(jìn)一步討論修改的基礎(chǔ)上，于2015年2月形成了《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的要綱案》。至此，修法具體進(jìn)程的3個(gè)階段終結(jié)，進(jìn)入到國(guó)會(huì)審議階段。2015年3月31日，內(nèi)閣基于學(xué)者們的要綱案向國(guó)會(huì)提出了《修改民法部分的法律案》，然而在該屆國(guó)會(huì)并沒有得到實(shí)質(zhì)上的審議，而是以“繼續(xù)審查”的形式等待后續(xù)國(guó)會(huì)的審議。③參見日本參議院官方網(wǎng)站上對(duì)該議案的說明，資料來源：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/189/meisai/m18903189063.htm，2017年6月15日訪問。在2016年秋的臨時(shí)國(guó)會(huì)上，眾議院開始進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審議，并于2017年4月14日通過。④眾議院會(huì)議討論具體進(jìn)程，日本眾議院官方網(wǎng)站：http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_kaigiroku.nsf/html/kaigiroku/0004_l.htm#193，2017年6月15日訪問。隨后，參議院于同年5月26日通過該修改法律案。日本官報(bào)于同年6月2日，以平成29年法律第44號(hào)的形式公布該項(xiàng)法律。法律的生效施行日依據(jù)規(guī)定是“除了部分規(guī)定，自公布之日起不超過3年的范圍內(nèi)，由政令所確定的日期”，也就是最遲會(huì)在2020年6月2日生效。從學(xué)者團(tuán)體撰寫草案起歷時(shí)近10年的日本債法修改終于落下帷幕。

總而言之，日本此次民法修改的原因正如咨問中所闡述的那樣，一是為了適應(yīng)日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，二是為了讓法律更“易于理解”。從修法過程中可以發(fā)現(xiàn)本次修法是政府推動(dòng)和專業(yè)學(xué)者參與共同作用的結(jié)果。內(nèi)閣在做出咨問之后，完全將法案的起草交給了由專家學(xué)者組成的法制審議會(huì)民法部會(huì)，并在法案形成之后將該法案向國(guó)會(huì)提出。而從此次法制審議會(huì)民法部會(huì)最初公布的委員和干事的名單上來看，民法、商法、民事訴訟法、勞動(dòng)法的學(xué)者18名，法務(wù)省工作人員6名，內(nèi)閣法制局人員1名，法官4名，律師4名，企業(yè)相關(guān)人員3名，消費(fèi)者團(tuán)體1名以及勞動(dòng)者團(tuán)體1名共計(jì)38名。可以看出，本次的法制審議會(huì)學(xué)者專家占據(jù)半數(shù)以上，是修法的主力軍?，F(xiàn)特將法制審議會(huì)審議過程中出現(xiàn)的階段性議案，總結(jié)如下，見表1。

表1

二、日本債法修改的要旨簡(jiǎn)介與評(píng)析

（一）要旨簡(jiǎn)介

日本此次修法涉及面極廣，涵蓋了債法及債法相關(guān)領(lǐng)域的各個(gè)方面。在日本參議院官方網(wǎng)站所注明的議案要旨里，還是將與市民生活息息相關(guān)的要旨進(jìn)行了總結(jié)，對(duì)訴訟時(shí)效、法定利率、保證債務(wù)、格式條款以及判例法理明文化等方面進(jìn)行了提示。①具體議案要旨總結(jié)，參見日本參議院官方網(wǎng)站：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/193/meisai/m19303189063.htm，2017年6月16日訪問。以下依照官方提示的幾個(gè)方面，簡(jiǎn)要介紹本次法律修改的內(nèi)容。

1.訴訟時(shí)效修改。關(guān)于訴訟時(shí)效相關(guān)規(guī)定的修改，日本本次民法修改主要集中在訴訟時(shí)效完成障礙和訴訟時(shí)效期間兩部分之上。首先，在訴訟時(shí)效完成障礙方面，在概念上將時(shí)效“中斷”改為“更新”，將“停止”改為“完成猶豫（猶予）”；重新構(gòu)造訴訟時(shí)效完成障礙的體系，將有明確行使權(quán)利意思的事實(shí)作為“完成猶豫”的事由，將確定權(quán)利存在的事實(shí)作為“更新”的事由，一改修改前按順序規(guī)定“中斷”和“停止”的模式，而區(qū)分眾多類型，在每一種類型下分別規(guī)定“完成猶豫”和“更新”。例如修改后的日民第147條（依裁判上的請(qǐng)求等而生時(shí)效的完成猶豫及更新）規(guī)定：“（1）在具有以下事由的場(chǎng)合，在其事由沒有終了的時(shí)間內(nèi)，時(shí)效并不完成：a裁判上的請(qǐng)求；b督促支付；c民事訴訟法第275條第1項(xiàng)的和解或者依據(jù)民事調(diào)停法或家事事件手續(xù)發(fā)的調(diào)停；d參加破產(chǎn)手續(xù)、再生手續(xù)或更生手續(xù)。（2）在前項(xiàng)的場(chǎng)合，依據(jù)確定判決或者與確定判決具有同一效力之事物而確定了權(quán)利的時(shí)候，時(shí)效從同項(xiàng)各號(hào)所揭之事由終了之時(shí)重新開始計(jì)算”。其次，在債權(quán)的訴訟時(shí)效期間方面，統(tǒng)一采用了以主觀起算點(diǎn)起5年、客觀起算點(diǎn)起10年的二元模式，同時(shí)刪除了修改前民法第170-174條依據(jù)職業(yè)來區(qū)分的短期訴訟時(shí)效。

2.法定利率修改。與修改前民法第404條所規(guī)定的5%的固定年利率不同，引入了可變動(dòng)的法定利率機(jī)制，依據(jù)新民法第404條規(guī)定，具體構(gòu)造如下：（1）在沒有另行約定的前提下，最初從年利率3%的法定利率開始；（2）以3年為一期，第二期開始每一期都應(yīng)考察是否變更法定利率；（3）考察的方法是，以過去5年的銀行平均利率為基準(zhǔn)推導(dǎo)出的“基準(zhǔn)比例”，將本期的基準(zhǔn)比例和“鄰近變動(dòng)期”（距本期最鄰近的一期）的基準(zhǔn)比例相減，若兩者之差超過1%（忽略小數(shù)點(diǎn)之后的數(shù)字）的時(shí)候，在鄰近變動(dòng)期的法定利率的基礎(chǔ)上對(duì)該差額做出相應(yīng)的加法或減法，從而得出本期的法定利率數(shù)額。

3.保證制度修改。此次債法改革對(duì)保證制度的修改同2004年保證制度改革一致，均是致力于保證人的保護(hù)。①內(nèi)田貴『債権法の新時(shí)代——「?jìng)鶚胤ǜ恼位痉结槨工胃乓唬ㄉ淌路▌?wù)·2009年）174頁參照。在具體制度修改上，主要有3個(gè)方面內(nèi)容。一是新設(shè)債權(quán)人對(duì)于保證人負(fù)有的對(duì)主債務(wù)履行情況（新民法第458之2條）以及主債務(wù)人期限利益喪失時(shí)（新民法第458之3條）的情報(bào)提供義務(wù)；二是將2004年保證制度改革所引入的“根保證合同”的適用范圍擴(kuò)大到所有情況之上（新民法第465之2條）；②“根保證合同”是指主債務(wù)為一定范圍內(nèi)的不特定債務(wù)的保證合同（日民第465之2條），在修改前其適用要求主債務(wù)范圍內(nèi)須有“金錢借貸或者票據(jù)貼現(xiàn)而負(fù)擔(dān)的債務(wù)”，在修改后刪除這一限制，擴(kuò)展到所有保證合同之中。三是新設(shè)與事業(yè)債務(wù)有關(guān)的保證合同的特殊規(guī)則，要求在個(gè)人為保證人時(shí)，必須在締結(jié)前1個(gè)月內(nèi)通過公證證書的形式表示其將履行保證債務(wù)的意思（新民法第465之6條）。

4.新增格式條款內(nèi)容。此次債法修改新增設(shè)的格式條款（定型約款）規(guī)則的構(gòu)成要件包括：（1）需要用于“定型交易”。定型交易是指特定的一方以不特定多數(shù)人為相對(duì)方進(jìn)行的交易，交易內(nèi)容的全部或部分的規(guī)格化對(duì)于雙方均合理（新民法第548之2條）。定型交易不著眼于相對(duì)方的個(gè)性，故例如勞動(dòng)合同等注重相對(duì)方個(gè)性的合同即便存有規(guī)格化的合同，也不屬于定型交易。③民法（債権関係）部會(huì)資料86-2·1頁。（2）需是以成為合同內(nèi)容為目的而經(jīng)由一方當(dāng)事人準(zhǔn)備的條款。依據(jù)新規(guī)定，僅有一方當(dāng)事人劃一準(zhǔn)備的合同條款并不屬于這里的格式條款，通過加上“定型交易”的要件，新法所定的格式條款（定型約款）比一般意義上的格式條款（約款）范圍更小。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會(huì)·2015年）204頁參照。此外，新法還對(duì)格式條款提供者單方變更格式條款內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)修改后民法第548之4條的規(guī)定，在格式條款的變更符合相對(duì)方一般利益的場(chǎng)合，或者在格式條款的變更不違反合同目的，且在考量變更的必要性、變更內(nèi)容的相當(dāng)性、是否存有基于本條規(guī)定而作出的變更格式條款的約定等其他與變更有關(guān)的情事的基礎(chǔ)上，認(rèn)為變更為合理的場(chǎng)合，提供格式條款一方可以變更條款。

5.判例法理明文化。此次修改，從細(xì)枝末節(jié)上將明治以來的數(shù)量眾多的判例法理予以了明文化。例如明示了無意思能力時(shí)行為無效（新日民第3之2條），將債權(quán)人撤銷權(quán)的適用擴(kuò)大到基于詐害行為前原因而產(chǎn)生的債權(quán)（新日民第424條第3項(xiàng)），同時(shí)增加了很多形式方法上的具體規(guī)定（新日民424之5條以下），明確了承租人的返還義務(wù)（新日民第621條）和押金的返還（新日民第622之2條），等等。

（二）債法修改不足分析

從評(píng)價(jià)上來說，此次民法修改歷時(shí)99次會(huì)議，經(jīng)過了學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界各團(tuán)體的深入討論，總體上取得了很大成功，但同時(shí)也由于各方面原因并沒有展現(xiàn)出學(xué)術(shù)研究的最高水平。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.第88號(hào)咨問目標(biāo)并未達(dá)成

從日本參議院所總結(jié)的上述幾方面要旨的具體內(nèi)容上來考察，總體上來說，除了判例法理的明文化，其他幾個(gè)方面并沒有實(shí)現(xiàn)2009年第88號(hào)咨問所預(yù)定的目標(biāo)。

首先，在訴訟時(shí)效制度的修改上，將法律用語上時(shí)效的“中斷”改成“更新”，“停止”改成“完成猶豫”，本是想為了實(shí)現(xiàn)法律用語的“易于理解性”，然而，“更新”一詞在現(xiàn)有日本民法典體系中是指在合同的存續(xù)期間完成后，另行更新合同使合同延續(xù)的意思，例如民法第603條規(guī)定的租賃合同的更新、第629條規(guī)定雇傭合同的更新，而并不能體現(xiàn)出時(shí)效重新起算的含義。②加賀山茂『民法改正案の評(píng)価』（信山社·2015年）4-5頁參照。如此對(duì)概念的變換可能會(huì)引起民法典體系內(nèi)法律用語的偏差，很難稱為實(shí)現(xiàn)了易于理解性。

同時(shí)，在訴訟時(shí)效期間上對(duì)短期訴訟時(shí)效的全部刪除也會(huì)引起交易上的不便捷。此次修改主要是因?yàn)樵瓧l文中通過職業(yè)而將各種短期訴訟時(shí)效進(jìn)行區(qū)分，對(duì)于該種區(qū)分也未作出合理的說明，在此基礎(chǔ)上的復(fù)雜的短期訴訟時(shí)效制度對(duì)于市民來說實(shí)難理解，故而產(chǎn)生了修改的要求。③民法（債権関係）部會(huì)資料69A·7頁。但是此次修改并非是對(duì)短期訴訟時(shí)效進(jìn)行重新區(qū)分，而是完全統(tǒng)一為5年的一般訴訟時(shí)效，從債務(wù)人證據(jù)保全的角度出發(fā)，會(huì)產(chǎn)生很大的不便利。債權(quán)人在訴訟期間內(nèi)，仍舊有可能再次提出讓債務(wù)人履行合同的請(qǐng)求，為了對(duì)抗債權(quán)人的此種請(qǐng)求，債務(wù)人往往會(huì)保存?zhèn)鶆?wù)已履行的證據(jù)，例如債權(quán)人出具的收據(jù)等等。而在如今修法后，對(duì)于小額債權(quán)并沒有設(shè)計(jì)例外，債務(wù)人在小額債權(quán)的場(chǎng)合也要保存此種證據(jù)5年，極大增大了生活上的負(fù)擔(dān)。有學(xué)者針對(duì)于此，提出了依照債權(quán)數(shù)額來區(qū)分界定短期訴訟時(shí)效的辦法。①加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）180-181頁參照。

其次，在法定利率的修改上，有學(xué)者通過分析現(xiàn)實(shí)的數(shù)據(jù)，認(rèn)為如果將來利率升高，法定利率雖有升高的可能，但在目前低利率的現(xiàn)實(shí)中，通過該算法法定利率完全沒有下降的可能性（因?yàn)橛?jì)算之差無法大于1%），故雖說是變動(dòng)制，但其實(shí)會(huì)產(chǎn)生和固定制同樣的結(jié)果，而修改后年利率3%的規(guī)定，仍舊高于實(shí)務(wù)中年1-2%的利率。②加賀山茂『民法改正案の評(píng)価』（信山社?2015年）9-10頁參照。

再次，在保證制度的修改上，日本律師聯(lián)合會(huì)給出了較為積極的評(píng)價(jià)，③日本弁護(hù)士連合會(huì)「『民法（債権関係）改正に関する要綱』に対する意見書」1頁。資料來源：https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/2015/opinion_150319.pdf，日本律師聯(lián)合會(huì)官方網(wǎng)站，2016年6月25日訪問。然而在學(xué)術(shù)界也存在不少反對(duì)的觀點(diǎn)。依照加藤教授的主張，新法增加的與事業(yè)債務(wù)有關(guān)的保證合同應(yīng)先采取公證證書的形式表達(dá)意思的規(guī)定，可能會(huì)受到強(qiáng)勢(shì)的借款一方的濫用，從而一同做出“執(zhí)行證書”，基于該證書可以不需要通過裁判就可以強(qiáng)制執(zhí)行（日本民事執(zhí)行法第22條第5號(hào)），從而對(duì)保證人不利。④加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）25-26頁參照。同時(shí)，由于連帶保證是類推適用連帶債務(wù)的規(guī)定，在本次修改中，連帶債務(wù)中對(duì)一個(gè)債務(wù)人免除債務(wù)的絕對(duì)效力（原第437條）以及訴訟時(shí)效的絕對(duì)效力均被刪除（原第439條），從而對(duì)連帶保證人的保護(hù)也會(huì)比修改前下降了很多。

最后，在格式條款的新增上，此次修改在認(rèn)定格式條款不生效的判斷基準(zhǔn)上，一改《消費(fèi)者合同保護(hù)法》第10條所規(guī)定的“對(duì)照和民法、商法或其他法律中公的秩序無關(guān)的規(guī)定”，也就是所謂的任意性規(guī)定，而改成了“依據(jù)交易上的社會(huì)通念”，判斷標(biāo)準(zhǔn)變得更加模糊難以把握。同時(shí)，在認(rèn)定何者為不受新法規(guī)制的一般意義上的格式條款（約款），何者為此處受規(guī)制的格式條款（定型約款）的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，在實(shí)務(wù)中對(duì)定型交易的認(rèn)定并不像理論中的透徹和確定。⑤加賀山茂『民法改正案の評(píng)価』（信山社·2015年）55頁參照。

因此，在參議院官方公布的幾點(diǎn)要旨中，或多或少的未實(shí)現(xiàn)第88號(hào)咨問中所追求的易于理解的目標(biāo)，并沒有體現(xiàn)出學(xué)術(shù)界研究的深度。

2.眾多內(nèi)容的“突然消失”

雖然從事務(wù)局人員的發(fā)言來看，本次修法的起點(diǎn)是一張“白紙”，⑥「民法（債権関係）部會(huì)第1回會(huì)議議事録」3頁參照。但還是將內(nèi)田貴教授領(lǐng)頭的“民法（債權(quán)法）修改研討委員會(huì)”提出的方案《債權(quán)法改正的基本方針》等作為參考資料而加以分配，在該方案的基礎(chǔ)上展開了日本債法修改的討論。在這種前提下，從討論的各個(gè)環(huán)節(jié)均能看出實(shí)務(wù)界人士對(duì)專家學(xué)者建議的限制。例如，下文將會(huì)述及到的日本實(shí)務(wù)界對(duì)于債務(wù)不履行責(zé)任無過失化的反對(duì)，導(dǎo)致建議條文一再變化。不過對(duì)于學(xué)者提出來的各個(gè)方面內(nèi)容，民法部會(huì)均進(jìn)行了探討，至少在第二階段末所形成的《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期試案》中，學(xué)者所提出的各個(gè)方面均得到了保存。這并不是因?yàn)閷?shí)務(wù)界對(duì)學(xué)說界的贊同，而是因?yàn)榉▌?wù)省民事局在修法之初的方針是不急于得出結(jié)論的討論，①「民法（債権関係）部會(huì)第2回會(huì)議議事録」23頁、「民法（債権関係）部會(huì)第21回會(huì)議議事録」2頁參照。多處均采取“繼續(xù)研討”的形式加以暫且規(guī)定。然而，在進(jìn)入第三階段審議會(huì)，尤其在進(jìn)入對(duì)審議進(jìn)行全面歸納的階段之后，重要的新提案就接二連三的消失了。②[日]大村敦志：《‘未建成’的民法學(xué)》，載《中日民商法研究》（第14卷），渠遙譯，法律出版社2015年版，第15頁。

以情勢(shì)變更原則的明文化為例，在最初學(xué)者的方案中，提出了相關(guān)圍繞情勢(shì)變更原則明文化以及效果的方案。③『詳解·債権法改正の基本方針I(yè)I-契約及び債権一般（1）』（商事法務(wù)·2009年）第391-392頁參照。在最初的會(huì)議中，對(duì)于情勢(shì)變更原則的明文化以及解除的效果，爭(zhēng)議并不大，然而對(duì)于情事變更原則變更合同的效果，實(shí)務(wù)界提出了許多相反的觀點(diǎn)。在最初形成的《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期論點(diǎn)整理》中以“情勢(shì)變更原則”為名規(guī)定了該制度，但在隨后的公眾意見中，收到了情勢(shì)變更是處理例外情況的特殊法理，不應(yīng)稱之為“原則”的意見，在該基礎(chǔ)上，《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期試案》以“情勢(shì)變更法理”為名規(guī)定了該制度，只不過在其效果方面，僅提示“可以請(qǐng)求解除合同/可以請(qǐng)求解除或者變更合同”這種不確定的結(jié)論，并明示“繼續(xù)討論”。在接下來的進(jìn)一步審理中，由于實(shí)務(wù)界對(duì)合同變更的強(qiáng)烈反對(duì)，情勢(shì)變更的效果被限縮于以再交涉義務(wù)為前提的合同解除之上。關(guān)于情勢(shì)變更原理的提案也變成了“因顯著情勢(shì)變更的解除”，而對(duì)于合同變更則認(rèn)為“明確規(guī)定其要件存有困難，故在現(xiàn)階段的立法化仍為時(shí)尚早，故暫不規(guī)定，將合同變更交由解釋論處理”。在鄰近民法部會(huì)最終階段的《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的要綱草案的原案（之3）》中，該“因顯著情事變更的解除”仍舊得以保存，不過在其補(bǔ)足說明中也提示了“如果僅規(guī)定解除，則不發(fā)生合同變更的效果是當(dāng)然的理解，若如此的話，很難再在這點(diǎn)上達(dá)到交由解釋論處理的理解”。在最終階段的第94回民法部會(huì)上，面對(duì)律師界委員對(duì)于情勢(shì)變更原理濫用的質(zhì)疑，仍舊沒有達(dá)成統(tǒng)一的意見。④「民法（債権関係）部會(huì)第94回會(huì)議議事録」3頁參照。最終在要綱草案出臺(tái)之前的《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的要綱草案的第二次案》中，情勢(shì)變更原理有關(guān)的內(nèi)容被完全刪除，放棄了情勢(shì)變更原則的明文化。

如同情勢(shì)變更原則這一在大陸法系和英美法系中都較為重要的制度一樣，面對(duì)實(shí)務(wù)界的質(zhì)疑而放棄立法明文化的學(xué)說上重要概念還包括不安抗辯權(quán)等。這些概念均在審議會(huì)的最后階段而“突然消失”了。

（三）日本債法修改綜合評(píng)價(jià)

雖然從具體修改的內(nèi)容上來看，此次的債法修改并沒有體現(xiàn)出日本當(dāng)前學(xué)術(shù)研究的最高水平，但是基于會(huì)議研討過程及研討內(nèi)容的公開性，所有具體修改全部由法律界人士來決定，此次債法修改是各個(gè)學(xué)者與各個(gè)實(shí)務(wù)界人士之間爭(zhēng)論和妥協(xié)的結(jié)果，不論內(nèi)容好壞，從一定程度上還是能夠體現(xiàn)日本法律共同體的總體水平。

在修法之初，有批評(píng)認(rèn)為在此次修法中存在“學(xué)者的野心”，指責(zé)內(nèi)田貴教授通過此次修法實(shí)現(xiàn)自己所主張的“關(guān)系合同理論”，⑤鈴木仁志『民法改正の真実』（講談社·2013年）191頁以下參照。然而在具體審議過程中并沒有看到內(nèi)田教授對(duì)其理論的強(qiáng)行堅(jiān)持，并且從各個(gè)結(jié)果上，會(huì)議的走向更多的是向潮見佳男、山本敬三、大村敦志所主張的重視合同當(dāng)事人本身意思的立場(chǎng)上靠近。例如對(duì)新修改后多次出現(xiàn)的“合同等債權(quán)/債務(wù)的發(fā)生原因以及交易上社會(huì)通念”（例如新法第400條、第412之2條、第415條、第483條、第541條）的對(duì)照系的理解上，并不是意味著在從“發(fā)生原因”中獲得合同內(nèi)容之后再通過社會(huì)通念加以修正，而是在獲取合同內(nèi)容之時(shí)不僅要考慮當(dāng)事人之間主觀的想法還要考慮客觀上的事情，并不能夠忽視合同發(fā)生原因而僅進(jìn)行社會(huì)通念上的判斷。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會(huì)·2015年）48、60頁參照。

在立法修法工作中，各方面的妥協(xié)是必不可免的。在修法的第三階段，面對(duì)爭(zhēng)議較大的領(lǐng)域，形成不了統(tǒng)一意見的時(shí)候，更多的觀點(diǎn)贊同暫且放棄立法明文化，仍舊交由發(fā)達(dá)的解釋及判例體系來處理及發(fā)展。本次修法對(duì)于學(xué)者而言可能略微存有遺憾，但總體上來看仍舊是一次體現(xiàn)了日本司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀的成功的修法。

三、日本債法修改對(duì)中國(guó)的啟示

（一）程序上的經(jīng)驗(yàn)

日本此次債法修改從進(jìn)入民法部會(huì)起草草案階段之時(shí)起，所有的會(huì)議記錄以及會(huì)議資料全部在法務(wù)省官方網(wǎng)站上公開。整個(gè)草案的編纂過程全程公開透明，所有的議題均是在有效討論之后加以統(tǒng)一整合。同時(shí)在草案經(jīng)由內(nèi)閣向國(guó)會(huì)提出之后，雖然由于國(guó)會(huì)內(nèi)部原因而導(dǎo)致其一時(shí)被擱置，但在之后的審議中，僅修改了適用附則中的年號(hào)。也就是說，日本此次債法的修改權(quán)力可以說是完全掌握在專家學(xué)者等專業(yè)人士的手中。

（二）內(nèi)容上的經(jīng)驗(yàn)

在此次日本修改的99次民法部會(huì)中，從體系構(gòu)成到具體條文的配置均屬于討論范圍，從比較法借鑒的角度出發(fā)，討論中各種學(xué)者觀點(diǎn)的碰撞或許比最終修改的結(jié)果的意義要重大的多。在此處僅圍繞當(dāng)前我國(guó)民法分則立法的幾個(gè)重要方向，加以介紹。

1.債權(quán)編體系編排的討論

自我國(guó)民法典制定以來，是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置債法總則，一直存在著較大爭(zhēng)議。而從立法機(jī)關(guān)目前的立法計(jì)劃來看，似乎仍然采納2002年民法典草案的體例，沒有計(jì)劃單列債法總則編，進(jìn)而我國(guó)有學(xué)說主張，在無債法總則的背景下應(yīng)當(dāng)發(fā)揮合同法債法總則的功能，將債之義務(wù)群和履行規(guī)則等歸入合同編中去。②參見王利明：《民法分則合同編立法研究》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第2期。

無獨(dú)有偶，在日本債法修改的進(jìn)程中，也展開了統(tǒng)一債法總則和合同法總則的討論，雖然最終的修改仍然維持了既有的體系，但是在討論中所提出的相關(guān)體系構(gòu)建方案，仍舊可以為我國(guó)民法分則的進(jìn)一步立法提供借鑒。

在民法部會(huì)第20次會(huì)議中，就已經(jīng)對(duì)體系編排進(jìn)行了討論，不過該次討論范圍涉及民法典整體構(gòu)造，并沒有將問題焦點(diǎn)鎖定在債法總則的存立之上。③「民法（債権関係）部會(huì)第20回會(huì)議議事録」50頁以下參照。在《關(guān)于民法（債權(quán)關(guān)系）修改的中期試案》出臺(tái)之后，在主要為了補(bǔ)充第2階段修法審議不足而召開的第72次會(huì)議上，詳細(xì)針對(duì)債法總則和合同法總則的問題進(jìn)行了討論。在該期會(huì)議提供的會(huì)議資料上，明確了在廢止債權(quán)總則之后，體系編排的兩種想法：第一種想法是，在放棄債法總則和合同法總則區(qū)分的基礎(chǔ)上，將有關(guān)規(guī)定重新排列，在具體的構(gòu)造上，將民法第3編債權(quán)區(qū)分為“債權(quán)及合同總則”、“各類合同”及“法定債權(quán)關(guān)系”三部分，在構(gòu)建上，主要以合同法為中心構(gòu)建總則的規(guī)定；第二種想法是分離合同債權(quán)和法定債權(quán)的規(guī)則，具體上來說是將現(xiàn)在的債權(quán)總則規(guī)定改為合同債權(quán)的總則，僅適用于合同債權(quán)，緊接著設(shè)立有關(guān)典型合同的規(guī)定，最后設(shè)立有關(guān)法定債權(quán)的規(guī)定。①民法（債権関係）部會(huì)資料61·2-3頁。

山本敬三教授作為第一種想法的主要倡導(dǎo)者，認(rèn)為在債權(quán)總則和合同總則的關(guān)系上，沒有必要死守潘德克頓體系，同時(shí)也認(rèn)為第二種想法更為偏離潘德克頓體系，過于區(qū)分合同債權(quán)和法定債權(quán)，在現(xiàn)實(shí)的規(guī)定中會(huì)出現(xiàn)很多問題。②「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」6頁參照。在討論中，大村敦志教授認(rèn)為兩種想法均可行，兩種想法之間雖然理念不同，但在實(shí)際選擇上的差別并不巨大。在第一種想法下，關(guān)于在債權(quán)及合同總則中設(shè)立的規(guī)定，若認(rèn)為在法定債權(quán)中設(shè)立明確的相關(guān)規(guī)定會(huì)使合同債權(quán)和法定債權(quán)規(guī)則的適用關(guān)系更加明確的話，也可以在法定債權(quán)之處設(shè)立規(guī)定，如此一來和第二種想法也有同樣之處。③「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」7頁參照。

因第一種想法在會(huì)議中成為討論重點(diǎn)，本文僅以第一種想法為例，簡(jiǎn)要介紹山本教授所提倡的債權(quán)法構(gòu)造：④山本敬三「?jìng)鶚胤à胃恼让穹ǖ浃尉幊伞狗ㄖ茖徸h會(huì)民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議委員提供資料18頁。

第三編債權(quán)

第一部債權(quán)及合同總則

第一章債權(quán)及合同的成立及內(nèi)容

第一節(jié)基本原則

第二節(jié)債權(quán)及合同的成立

第一款合同的交涉

第二款合同的成立

第三款格式條款而成的合同

康馬杰在《美國(guó)精神》一書中這樣描繪20世紀(jì)初的美國(guó)：“20世紀(jì)20年代那十年是經(jīng)濟(jì)繁榮、講究物質(zhì)享受和玩世不恭之風(fēng)盛行的十年?！盵6]634文化史上更是把這個(gè)時(shí)期又稱做“爵士時(shí)代”,意指在這個(gè)“最會(huì)縱樂，最絢麗的時(shí)代”[7]247，由于人們信奉物質(zhì)至上、金錢萬能，“金錢取代了上帝，整個(gè)傳統(tǒng)秩序全面解體”[8]266。20世紀(jì)初美國(guó)以清教為主導(dǎo)所提倡的勤儉、自律、禁欲的傳統(tǒng)價(jià)值觀受到強(qiáng)烈的沖擊，取而代之的是“金錢至上”的消費(fèi)享樂主義，到處充斥著道德墮落的腐朽之氣，致使整個(gè)社會(huì)信仰缺失，成為“精神的荒原”?？梢哉f，在20世紀(jì)初的美國(guó)，隨著人類自然生態(tài)的坍塌，人類精神生態(tài)的大廈也隨之坍塌了。

第三節(jié)債權(quán)及合同的內(nèi)容

第一款債權(quán)的內(nèi)容

第二款合同的解釋

第二章債權(quán)及合同的效力

第一節(jié)債務(wù)及合同的履行

第一款履行的請(qǐng)求及強(qiáng)制

第二款同時(shí)履行的抗辯

第四款情勢(shì)變更

第二節(jié)債務(wù)及合同的不履行

第一款債務(wù)及合同不履行的損害賠償

第二款合同解除

第三款代償請(qǐng)求權(quán)

第三節(jié)受領(lǐng)遲延

第三章責(zé)任財(cái)產(chǎn)的保全

第一節(jié)債權(quán)人代位權(quán)

第二節(jié)債權(quán)人撤銷權(quán)

第四章債權(quán)的消滅

第一節(jié)清償

第二節(jié)抵消

第三節(jié)更改

第四節(jié)免除

第五節(jié)混同

第五章債權(quán)及合同當(dāng)事人的變動(dòng)

第一節(jié)債權(quán)讓與

第二節(jié)債務(wù)承擔(dān)

第三節(jié)合同上地位的移轉(zhuǎn)

第六章有價(jià)證券

第七章多數(shù)當(dāng)事人的債權(quán)及債務(wù)

第八章保證

第二部各類合同

第一章通則

第一節(jié)利益第三人合同

第二節(jié)繼續(xù)性合同

第二章買賣

第三章互易

第四章贈(zèng)與

第五章租賃

第六章使用借貸

第七章消費(fèi)借貸

（第八章融資租賃）

（第九章勞務(wù)提供）

第十章承攬

第十一章委托

第十二章保管

第十三章雇傭

第十四章組合

第十五章終身定期金

第十六章和解

第三部法定債權(quán)關(guān)系

第一章無因管理

第二章不當(dāng)?shù)美?/p>

第三章侵權(quán)行為

由以上構(gòu)造可以看出，在“債權(quán)及合同總則”方面，除了債權(quán)的消滅一章外，其余的章節(jié)均進(jìn)行了重新的構(gòu)造；在“各類合同”部分，其認(rèn)為利益第三人合同和債權(quán)總則關(guān)系較小，放入“債權(quán)及合同總則”中雖并非不可能，但并不妥當(dāng)，①山本敬三「?jìng)鶚胤à胃恼让穹ǖ浃尉幊伞狗ㄖ茖徸h會(huì)民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議委員提供資料13頁參照。故將該類合同和在另一個(gè)維度分類的繼續(xù)性合同并列，作為各類合同中通則的內(nèi)容，并新增了兩個(gè)典型合同（第八、九章）；在法定債權(quán)關(guān)系上并不設(shè)總則，分設(shè)三種規(guī)定。

進(jìn)一步來說，在“債權(quán)及合同總則”中具體規(guī)則的適用上，采取的是相互組合的形式，從寫法上來進(jìn)行判斷適用，當(dāng)相關(guān)規(guī)定中出現(xiàn)債權(quán)債務(wù)一般字眼之時(shí)，適用于所有的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然也適用于法定債權(quán)關(guān)系；當(dāng)規(guī)定僅表示合同之時(shí)，則是僅用于合同領(lǐng)域。②「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」12頁參照。同時(shí)，在法定債權(quán)關(guān)系中設(shè)定一些準(zhǔn)用條款，由此并無設(shè)定法定債權(quán)關(guān)系總則的必要。③「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」12頁參照。因此可以看出，山本教授所提出來的方案是將債權(quán)總則和合同總則的規(guī)定相糅合，在適用之時(shí)依條文分開適用，以此來簡(jiǎn)化現(xiàn)行法中債權(quán)總則和合同總則之間復(fù)雜的適用關(guān)系。

該提議在審議中雖然得到大部分學(xué)者的支持，然而卻遭受到實(shí)務(wù)界強(qiáng)烈的反對(duì)。對(duì)該提議的質(zhì)疑之處主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是從修法程序上，在中期試案中并沒有要修改體系的相關(guān)建議，其后也沒有對(duì)此征求公眾意見，而進(jìn)入修法第三階段（最終階段）才將其作為討論內(nèi)容，程序上不適當(dāng)，公眾討論也不充分；④「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」9頁參照。第二點(diǎn)是認(rèn)為將債權(quán)總則和合同總則糅合，在適用上仍舊要分辨適用，可能依據(jù)會(huì)存在“難以理解”的問題，不符合易于理解的立法目的。⑤「民法（債権関係）部會(huì)第72回會(huì)議議事録」13頁參照

日本此次修法雖然從結(jié)果上并沒有修改原有債法體系，但是其提出的該種變換方案仍舊會(huì)對(duì)我國(guó)民法分則的編纂提供借鑒，當(dāng)然，具體是采用糅合債法總則和合同法總則的做法，還是采合同總則和法定債權(quán)總則分立的做法，還是存在其他更為可行的辦法，仍舊有待我國(guó)各位專家學(xué)者的討論。

2.違約責(zé)任歸責(zé)原則的變更

我國(guó)雖為大陸法系，但是在合同法規(guī)定上卻更多承繼了英美法系的規(guī)定。歸結(jié)到違約責(zé)任歸責(zé)原則上，通說認(rèn)為我國(guó)《合同法》第107條仍舊規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，并在合同法分則中規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任，在我國(guó)形成了以嚴(yán)格責(zé)任為主、過錯(cuò)責(zé)任為輔的二元制歸責(zé)原則體系。①參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第592頁；王利明：《合同法研究》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第428頁。在我國(guó)民法分則制定階段，在合同責(zé)任歸責(zé)原則上是否仍應(yīng)堅(jiān)持此種模式，若堅(jiān)持的話是否有必要擴(kuò)大免責(zé)范圍等等諸多問題，勢(shì)必會(huì)成為必須解決之重中之重。反觀日本法修改上，雖然并沒有在參議院修改要旨中提及，但是從官方修法進(jìn)程的角度上看，此次修改確實(shí)是重構(gòu)了債務(wù)不履行的歸責(zé)體系，放棄了過錯(cuò)責(zé)任原則。

日本民法原415條規(guī)定為“債務(wù)人沒有遵守債務(wù)之本旨履行之時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償由此而產(chǎn)生的損害。在因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而不能履行之時(shí)，亦同”。雖然從法條上看不太明確，但是從日本傳統(tǒng)學(xué)說上來看，承認(rèn)過錯(cuò)責(zé)任原則作為債務(wù)不履行損害賠償中的一般歸責(zé)原則。②內(nèi)田貴『民法III（第3版）』（東京大學(xué)出版會(huì)2005年）140頁參照。

雖然日本傳統(tǒng)學(xué)說將法律條文中的“可歸責(zé)事由”通過德國(guó)法式的理解解釋為“故意過失”，但是這種立場(chǎng)并沒有在日本判例中站穩(wěn)腳跟，日本判例中并沒有將“可歸責(zé)于債務(wù)人的事由”理解為脫離合同而存在的債務(wù)人的主觀上的不注意。③民法部會(huì)資料5-2，28頁。而為了應(yīng)對(duì)這樣的判例立場(chǎng)，此次改正也試圖對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說作出改變。

在修改之初的學(xué)者草案《債權(quán)法改正的基本方針》上，就已經(jīng)不采取傳統(tǒng)學(xué)說立場(chǎng)，在規(guī)定“債權(quán)人得向債務(wù)人請(qǐng)求因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害之賠償”的基礎(chǔ)上，在免責(zé)事由上規(guī)定“因在合同上不應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)的事由而產(chǎn)生的債務(wù)不履行之時(shí)，債務(wù)人不承擔(dān)上述損害賠償責(zé)任”，同時(shí)在提案的說明中強(qiáng)調(diào)，之所以沒有采取“可歸責(zé)事由”這種說法，是為了避免被認(rèn)為本提案仍舊堅(jiān)持“債務(wù)人證明自己無過失就能免責(zé)”的規(guī)則。④民法（債権法）改正検討委員會(huì)編『債権法改正の基本方針』別冊(cè)NBL126號(hào)136頁參照。由此可見，此方案徹底否定了以往的過錯(cuò)原則，在判斷免責(zé)事由之時(shí)放棄使用過錯(cuò)的概念。

在修法第一階段結(jié)束后所出臺(tái)的《論點(diǎn)整理》中，關(guān)于采取何種歸責(zé)形式的表述并不明確，在其補(bǔ)足說明中，也僅是表明需要進(jìn)一步探討是否有必要將歸責(zé)事由換成別的表述。⑤『民法（債権関係）の改正に関する中間的な論點(diǎn)整理の補(bǔ)足説明』（商事法務(wù)·2011年）27頁參照。在第二階段的討論中，依據(jù)潮見佳男教授的總結(jié)，對(duì)于條文構(gòu)造方向達(dá)成了共識(shí)，即首先在債務(wù)不履行的場(chǎng)合依據(jù)契約嚴(yán)守規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償規(guī)則，其次債務(wù)人可以免責(zé)，最后關(guān)于該免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)從其與合同內(nèi)容的關(guān)系上尋找。⑥潮見佳男「?jìng)鶆?wù)不履行を理由と損害賠償の免責(zé)事由に関する意見」法制審議會(huì)民法（債権関係）部會(huì)第37回會(huì)議委員提供資料1頁參照。至少在該階段，歸責(zé)事由仍舊有兩個(gè)可能性，如果把免責(zé)事由認(rèn)定在無過錯(cuò)上的話，也就是債務(wù)人證明自己無過錯(cuò)即可免責(zé)，此即為采過錯(cuò)推定原則，仍舊屬于過錯(cuò)責(zé)任的范圍內(nèi)，而如果不將免責(zé)事由與過錯(cuò)相聯(lián)系，而認(rèn)為依據(jù)合同內(nèi)容判斷的話，則債務(wù)人即使證明自己無過錯(cuò)，但依據(jù)合同還有可能無法免責(zé)。顯然潮見教授支持的是后者，其在最終建議稿中給出的但書中并無錯(cuò)誤以及“可歸責(zé)”之字樣，“但是，依據(jù)合同及其他債務(wù)的發(fā)生原因，發(fā)生債務(wù)不履行的原因不應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的場(chǎng)合，不在此限”。①潮見佳男「?jìng)鶆?wù)不履行を理由と損害賠償の免責(zé)事由に関する意見」法制審議會(huì)民法（債権関係）部會(huì)第37回會(huì)議委員提供資料3頁參照

在第二階段結(jié)束所產(chǎn)生的《中期試案》中，產(chǎn)生了一個(gè)較為有趣的現(xiàn)象。其中明確提示了“（1）債務(wù)人不履行其債務(wù)之時(shí)，債權(quán)人有權(quán)對(duì)債務(wù)人請(qǐng)求賠償因其不履行而產(chǎn)生的損害；（2）在合同債務(wù)不履行的發(fā)生是基于依據(jù)該合同意旨而不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由的場(chǎng)合，債務(wù)人不承擔(dān)因該不履行而產(chǎn)生之損害的賠償責(zé)任”。②『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補(bǔ)足説明』（商事法務(wù)·2013年）110頁參照。該規(guī)定中重新回到了修改前日本法上所規(guī)定“可歸責(zé)”事由的模式，一度讓人們看到了回歸過錯(cuò)（推定）責(zé)任的可能性，甚至有學(xué)者以“放棄了的債務(wù)不履行的無過錯(cuò)責(zé)任化”為標(biāo)題對(duì)該草案進(jìn)行介紹。③加藤雅信「民法（債権法）改正の『中間試案』下」法律時(shí)報(bào)89巻5號(hào)91頁參照。然而，在隨后出臺(tái)的中期試案補(bǔ)足說明中，進(jìn)一步說明之所以會(huì)保留歸責(zé)事由這樣的文言，僅是因?yàn)橄氡磉_(dá)出以下意思，即依照債務(wù)人是否應(yīng)承擔(dān)該債務(wù)不履行事由的風(fēng)險(xiǎn)的不同來判斷是否免責(zé)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)之所以會(huì)在“不可歸責(zé)于”之前加上“依據(jù)該合同意旨”，是為了防止對(duì)該條文作出脫離合同具體情事的抽象性的故意過失的解讀。④『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補(bǔ)足説明』（商事法務(wù)·2013年）111-112頁參照。由此可見，中期試案實(shí)際上仍舊否定了原有的過錯(cuò)歸責(zé)原則，強(qiáng)調(diào)依據(jù)合同本身來判斷是否應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)免責(zé)。

在此之后，該種條文的構(gòu)造沒有進(jìn)一步的修改，僅是在要綱草案出臺(tái)之前，將草案中所有關(guān)于“合同的意旨”文言換成了“合同和其他債務(wù)的發(fā)生原因及交易上的社會(huì)通念”。⑤民法部會(huì)資料79-1，8頁。修改后的民法第415條第1項(xiàng)規(guī)定：“債務(wù)人未依債務(wù)本旨履行之時(shí)或債務(wù)的履行為不能之時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償因此而產(chǎn)生的損害。但是，該債務(wù)不履行的事由依據(jù)合同和其他債務(wù)的發(fā)生原因及交易上的社會(huì)通念不可歸責(zé)于債務(wù)人之時(shí)，不在此限”。從該條文出發(fā)，多數(shù)學(xué)者依據(jù)中期試案及其補(bǔ)足說明的想法，將該條文同樣解釋為對(duì)過失責(zé)任原則的否定。⑥潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會(huì)·2015年）60頁參照。但依然有學(xué)者認(rèn)為，不管日本法務(wù)省下民事局參事官室如何通過“補(bǔ)足說明”來解釋對(duì)“免責(zé)事由”文言的再運(yùn)用，對(duì)該條文仍應(yīng)當(dāng)對(duì)其做傳統(tǒng)意義上之理解，認(rèn)為該法條仍采用過失責(zé)任原則。其認(rèn)為在內(nèi)閣向國(guó)會(huì)遞交債權(quán)法改正法案的“提出理由”時(shí)并沒有舉出債務(wù)不履行的“無過錯(cuò)責(zé)任化”，正是因?yàn)檫@種解釋無法被目前裁判官和社會(huì)所容納，所以如此重大的修改才未體現(xiàn)在修法要旨中。⑦加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）155-156頁參照。

綜上，雖然從解釋可能性角度出發(fā)，新法條所規(guī)定的“可歸責(zé)事由”的用法仍舊有解釋為過錯(cuò)推定責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的兩種可能性，同時(shí)的確在學(xué)術(shù)界對(duì)于債務(wù)不履行責(zé)任的歸責(zé)原則仍舊存有些許爭(zhēng)論，但至少從中期試案補(bǔ)足說明上所表明的官方立場(chǎng)來看，本次修法可以說的上是對(duì)過錯(cuò)原則的放棄。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會(huì)·2015年）60頁參照。當(dāng)然新法所規(guī)定的先認(rèn)定違約，再依據(jù)合同內(nèi)容及交易通念考察免責(zé)事由的模式也不符合英美法上免責(zé)范圍相對(duì)較小的嚴(yán)格責(zé)任，但不妨認(rèn)為日本的當(dāng)前立法是向大陸法系和英美法系中間地帶的靠近。我國(guó)合同歸責(zé)原則現(xiàn)為嚴(yán)格責(zé)任，如若繼續(xù)維持下去，擴(kuò)大免責(zé)事由是唯一的途徑，在此時(shí)或許日本法上的討論能夠?yàn)榫唧w原則的設(shè)立提供些許提示。

四、結(jié) 語

日本此次修法，雖然從結(jié)果上來看或許不盡人意，但是從其修法層層深入的進(jìn)程中，我們依舊可以看到日本法學(xué)界學(xué)者團(tuán)體以及實(shí)務(wù)人士為了形成真正的日本法所進(jìn)行的碰撞及妥協(xié)。本文所介紹的諸多修法內(nèi)容雖然基本涵蓋了本次改革的重要內(nèi)容，但畢竟是他國(guó)之物，不足為貴。不過在修法過程中法制審議會(huì)民法部會(huì)眾委員對(duì)本國(guó)債法體系所進(jìn)行的抽絲剝繭般的細(xì)化，對(duì)本國(guó)判例體系以及法律具體適用的總結(jié)，以及學(xué)說界和實(shí)務(wù)界共同的對(duì)本國(guó)法的尋求，或許才是本文真正要找的他山之石，這種集體的意識(shí)才是真正對(duì)當(dāng)前我國(guó)民法分則修訂最大的借鑒。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2017)05-042-14

作者：呂雙全，浙江大學(xué)法學(xué)博士研究生，浙江大學(xué)與日本京都大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)法學(xué)博士研究生。