田 然

我國性犯罪立法改革方向探討
——基于德國最新立法的啟示

田 然

當前，在性犯罪立法領(lǐng)域，學界關(guān)于性權(quán)利是否無關(guān)性別而平等保護、婚內(nèi)有奸無奸以及被害人意志違背判斷標準等問題爭議較大，需要在理論上進一步廓清。新近以來，德國頒布了第50次性犯罪修正法案以加強對公民性權(quán)利的保護，主要內(nèi)容包括：一是弱化違背被害人意志的認定標準，明確“不就是不”原則；二是增設性犯罪的“團體責任”條款；三是新增性騷擾罪；四是明確“婚內(nèi)有奸”。德國立法關(guān)于性犯罪的改革為我國實現(xiàn)性權(quán)利平等保護、正確處理婚內(nèi)強奸以及優(yōu)化“違背被害人意志”的認定標準提供了有益借鑒。

德國性犯罪改革；性權(quán)利平等保護；婚內(nèi)強奸；違背被害人意志

一、德國性犯罪改革的基本演進

近半個世紀以來，德國刑事立法中變更最大、修改最為頻繁的領(lǐng)域非性犯罪莫屬。時至今日，德國已先后頒布了2部改革法案（StRG）和6次修正法案（StG）①刑法第26次、第27次、第29次、第30次、第33次以及2016年11月頒布的第50次刑法修正法（S t）,以及第4和第6德國刑法改革法（StRG），其中對性犯罪影響較大的改革主要是第4、第6刑法改革法以及第33次、第50次刑法修正法，本文也將著重介紹這4次修改法案。來完善性犯罪立法。2016年，德國科隆性侵事件的發(fā)生引發(fā)了社會對性犯罪的極度恐懼，人們強烈要求性權(quán)利保護的全面化、嚴格化。在此歷史契機下，德國立即展開對刑法的修改，于2016年11月1日頒布了《第50次刑法修正法——改善對性自主權(quán)的保護》（BGBI.I S2460）。這一法案吸收了英美法系的經(jīng)驗和理論，對德國性犯罪的構(gòu)成要件進行了顛覆性的改造，被譽為是對性權(quán)利的最嚴格保護。②華憶昕：《德國用刑法回應科隆性侵事件》，《檢察風云》2016年第17期。

（一）破除性犯罪的性別局限

長期以來，德國與其他大陸法系的國家相似，性犯罪立法中一直彌漫著濃厚的道德情愫，性犯罪被看成是對社會風化秩序的侵害，并且性犯罪的對象被嚴格限定為女性，不包括男性。自1969年德國制定刑法第1改革法案時，學界對諸如同性戀、通奸等涉性道德犯罪進行了反思，但迫于道德和輿論壓力，這些關(guān)于祛除性犯罪中道德因素的改革方案并未通過。①Friedrich-Christian Schroeder, Die Revolution Des Sexualstrafrechts 1992-1998, JZ,1999,S.827.而真正對性犯罪進行實質(zhì)改革始于刑法第4改革法案，1973年德國頒布的第4刑法改革法（4.S t R G），將性犯罪的保護利益由侵害社會風化秩序犯罪（Sittlichkeitsdelikte）轉(zhuǎn)變?yōu)榍趾竦摹靶宰灾鳈?quán)”（sexuellen Selbstbestimmungrecht），將性犯罪的保護利益與所謂的“性秩序”及善良風俗相脫鉤，性自主權(quán)人人皆有且人人平等享有，性犯罪的被害人既包括男性也包括女性。②[德]漢斯·約格·阿爾布萊希特：《德國性犯罪刑法的改革與成果》，周子實譯，《刑法論叢》2013年第3期。隨后，1998年所頒布的第33次刑法修正法再次拓寬了強奸罪的打擊面：增加了行為人強迫第三人向被害人實施性行為以及行為人強迫被害人向行為人自己或第三人實施性行為的同樣也構(gòu)成性侵、性強制以及強奸罪。③Richter Dr.Peter Reichenbach, Bielefeld/Meppen, Der Strafrechtliche Schutz Behinderter Menschen vor Sexuellem Missbrauch, Zur Verfassungskonformen Umgestaltung Des §179StGB.GA 2003,S.554-555.通過這兩次的立法改革，德國性犯罪的犯罪對象和犯罪主體已經(jīng)實現(xiàn)了“去性別化”，男女被害主體受到平等保護，性侵害的行為方式也包括異性相侵、同性相侵以及性侵第三人。

（二）弱化違背被害人意志的判斷標準

目前，德國性犯罪立法改變了以往以客觀立場或以行為人立場為視角的認定模式，逐漸向被害人主觀意愿立場轉(zhuǎn)變，這種關(guān)于違背被害人意志的判斷標準被稱之為“不就是不（Nein hei βt Nein）”標準，即只要被害人口頭拒絕或者以動作明確或者以當時之情景應被推定為是拒絕的都應認定為是違背了被害人的意志。④Nein heit jetzt wirklich Nein, http://www.zeit.de/politik/2016-07/bundestag-sexualstrafrechtverschaerfung.2016年9月13日訪問。德國第50次刑法修正案第一條便開宗明義地指出將原刑法第177條與第178合并為第177條（性侵、性強制、強奸），將該條重新表述為：違背他人的明顯意志，對該人實施性行為或者讓該人對其實施性行為，或者迫使該人對第三人或忍受第三人對其實施性行為。該法第2條規(guī)定，當存在以下情形時也應依照前款處罰：（1）行為人利用被害人處于無法形成或者表達反對意志的狀況；（2）行為人利用被害人基于其自身或心理狀態(tài)，在形成或者表達意志方面的重大限制，除非行為人得到了被害人的明確同意；（3）行為人利用了一個驚恐時刻（Uberraschungsmoment），行為人利用了被害人因明顯的暴力威脅而不敢反抗的境地；（4）行為人利用了被害人的反抗被以明顯的惡害相威脅之情形；（5）行為人以暴力或明顯的惡害相威脅而迫使被害人忍受或?qū)嵤┬孕袨榈?。這5項條款是對違背被害人意志的細化規(guī)定，從這些規(guī)定中可以看出，對違背被害人意志的認定，除非被害人明確同意的性行為，其他情況下發(fā)生的不正常性行為一般都應推定為違背被害人的自主意愿。

（三）明確團伙犯罪適用團體責任

第50次刑法修正法還增設了第184j條團伙犯罪（Straftaten aus Gruppen），即參與一個要求其成員對他人實施犯罪行為的團伙，如果該團伙中有人實施了第177條（性侵、性強迫、強奸）或第184j條（性騷擾罪），若對該行為未有其他更嚴厲的處罰規(guī)定的，則以本罪處2年以下自由刑或者罰金。亦即，只要行為人參與了一個犯罪團伙，而不論該犯罪團伙是否以實施性犯罪為目的而結(jié)伙，只要該團伙成員中有1人實施了涉性犯罪，如果沒有更為嚴重的處罰，則所有團伙成員都以本罪處以2年以下的有期徒刑或罰金。這種直接繞過責任主義的連帶處罰，顯然是對帶有組織性的科隆性侵案件的強力回應。

（四）增設性騷擾罪

值得關(guān)注的是，德國第50次刑法修正法案增加了第184i條，即性騷擾罪（Sexuelle Belstigung），該罪的構(gòu)成要件表述為：以與性相關(guān)的方式觸摸他人身體或者騷擾他人，如果該行為未在其它規(guī)定中處以更為嚴重的刑罰，則處以2年以下自由刑或罰金。特別嚴重的情形，處以3個月-5年自由刑。本罪屬于親告罪，性騷擾犯罪告訴才處理，但嚴重侵害公共利益的可以由國家權(quán)力機關(guān)提起公訴。

（五）明確“婚內(nèi)有奸”

在德國的司法實踐中，婚內(nèi)強奸也是個充滿爭議的話題。一方面，德國刑法第4修正案將強奸罪定義為對性自主權(quán)的侵害，并強調(diào)對男女性權(quán)利的平等保護；另一方面刑法又將強奸罪規(guī)定為是“強迫性的婚外性行為”，這就造成了一種疑惑：丈夫強迫妻子的性行為到底是不是犯罪？妻子的性自主權(quán)是否可以對抗丈夫的同居權(quán)？德國在歷經(jīng)了近30年的討論后，最終以修法的形式結(jié)束了這場論戰(zhàn)。隨著女權(quán)解放運動以及被害人學的興起，一場旨在打破丈夫特權(quán)的“臥室革命”悄然興起。德國1997年通過第33次刑法修正法案（33.StG），最終將婚內(nèi)強奸（Vergewaltigung in der Ehe）納入犯罪圈。①Vgl. Theodor Lenckner,Das 33.Strafrechts Underungsgesetz Das Ende Einer langen Geschichte.NJW1997,S.2801.但是，該法案拒絕了學界主張的將該罪設計成親告罪的建議，而明確規(guī)定婚內(nèi)強奸和其他性侵害犯罪一樣，都屬于公訴犯罪。另外值得關(guān)注的是，德國刑事實體法雖然未將婚內(nèi)強奸規(guī)定為自訴犯罪，但在程序法中則充分考慮到了婚內(nèi)強奸案件的特殊性，規(guī)定對于婚內(nèi)強奸暴力和脅迫程度不明顯的犯罪，可以免除刑事處罰，并且考慮到家庭關(guān)系或犯罪人的責任，可以對婚內(nèi)強奸者根據(jù)刑事訴訟法第153 a條的規(guī)定適用暫緩起訴。②Vgl,Otto,Die Neufassung Der §§177-179 StGB ,Jura 1998,S.211f. M ü nchener Kommentar, Band 2/2,2005,§177 ,Rn.12-13.

二、對我國的啟示之一：性權(quán)利平等保護

男性到底應不應該成為強奸罪的犯罪對象，在上世紀60年代以前，世界各國刑事立法對這一問題的回答是統(tǒng)一的：男性不能成為性犯罪的被害人。但如今，這一問題變得復雜，不少國家已將男性納入了性犯罪的被害人行列，其中德國最先作出了表率：德國1973年頒布的第4刑法改革法（4.StRG）修改了強奸罪的構(gòu)成要件，刪除了“婦女”這一性別要素，性犯罪的行為人和被害人均是性別中立的自然人。與德國不同，對于強奸罪的犯罪對象，我國刑法明確規(guī)定是“婦女”和不滿14周歲的“幼女”。有學者指出，強奸罪對男女性權(quán)利的保護是以表面上的不平等來實現(xiàn)實質(zhì)上的平等，即在“性犯罪上刑法表現(xiàn)出對女性的特別保護”。③劉剛：《強奸罪的行為對象與量刑》，《行政與法》2010年第1期。然而對男、女性權(quán)利的保護并非是此消彼長的關(guān)系，即便是女子的性權(quán)利需要特殊保護，但也并不能得出男子的性權(quán)利無需保護的結(jié)論。有學者指出：“將強奸罪規(guī)定為男人對女人的性暴力，主要是來自于立法者的主觀建構(gòu)，是男權(quán)主義思維慣性在現(xiàn)代社會的表現(xiàn)?！雹倮顡碥姡骸断崎_法律的男權(quán)主義面紗》，《法律科學》2007年第1期。筆者認為，將強奸罪犯罪對象擴展至一般人具有積極意義。

（一）男性霸權(quán)主義的觀念去魅

亙古以來，除了人類早期出現(xiàn)的短暫的母系氏族社會外，男性是社會的主導者，而女性往往被看成是男性的附庸而不具有獨立的人格。即便是女子的性權(quán)利也常常被高度物化，她不過是其父兄或丈夫的財物，對女子性權(quán)利的侵害也被看成是對男性的尊嚴或財產(chǎn)的挑戰(zhàn)，“強奸這種違法行為是剝奪了丈夫或父親有價值的資財，即其妻子的貞潔或其女兒的貞操”。②[美]理查德·A·波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第532頁。在這種父權(quán)主義和男尊女卑觀念的影響下，強奸罪的規(guī)范價值也只是為了實現(xiàn)以男權(quán)為中心的性道德和風化秩序的穩(wěn)定，女子的性權(quán)利完全被客體化，她并不是性權(quán)利的擁有者，而僅是男性財富或尊嚴的載體，因而性犯罪僅被視為是“一種加諸受害女性父親、先生或未婚夫的罪行?！雹踇美]德肖維茨：《法律的創(chuàng)世紀：從圣經(jīng)故事尋找法律的起源》，林為正譯，法律出版社2011年版，第127頁。事實上，在男性霸權(quán)主義觀念下，表面上看是對女子性權(quán)利的特殊保護，實則是對男性霸權(quán)和女性弱勢觀念的在刑法中的制度性認可。直到上世紀60年代女權(quán)主義和性解放運動的興起，知識女性開始致力于打破男女不平等的局面，尤其強調(diào)性別平等、權(quán)利平等與性的自由和解放。④參見[英]簡·弗里德曼：《女權(quán)主義》，雷艷紅譯，吉林人民出版社2007年版，第3頁。新近以來，男性霸權(quán)主義觀念日益被新時期性自主權(quán)平等觀念所取代。為了適應新的社會思想變革，以往將性犯罪體系建立在男性霸權(quán)主義之上的國家紛紛改革其立法，將性犯罪的犯罪主體和對象均做去性別化修改，強奸罪的行為方式不再限定為兩性之間，而是將以器官或物體對他人身體的帶有奸淫意圖的“侵入”行為都認定為是性犯罪。目前，我國性犯罪仍堅持認定強奸罪的主體僅為男性，犯罪對象為女性，性侵害的方式為兩性性器官的媾和或接觸。顯然，這種立法已經(jīng)滯后于社會發(fā)展和現(xiàn)代化的性觀念，也無法為女性強奸男性、同性相奸以及雙性人、變性人性犯罪問題給出合適的解決方案。

（二）男性性權(quán)利刑法保護制度性匱乏的現(xiàn)狀應予重視

我國刑法對于侵害公民性權(quán)利行為作了體系化的規(guī)制，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是刑法直接處罰侵害公民性權(quán)利的行為，如通過規(guī)定強奸罪、強制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪等罪名直接保護公民的性權(quán)利；二是在其他規(guī)定中間接保護公民的性權(quán)利，如在正當防衛(wèi)條款中賦予被強奸者以“無限防衛(wèi)權(quán)”；在組織賣淫、強制賣淫罪中規(guī)定有強奸行為的，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。⑤2015年《刑法修正案（九）》對組織賣淫、強迫賣淫罪進行了修改，原立法中規(guī)定“強奸”是一種結(jié)果加重要件，修改后“強奸”行為要按照數(shù)罪并罰處理。從這些規(guī)定中可以看出，我國刑法構(gòu)建了一個以“強奸罪”為中心的性犯罪體系，在這一體系內(nèi)，刑法對男女性權(quán)利的保護力度出現(xiàn)了明顯不對等現(xiàn)象：男童的保護力度與女童的保護力度不可等量齊觀，對成年男子的保護也無法與對婦女的保護相提并論，并且男性主體被完全排除在強奸罪的保護范圍外，僅可以構(gòu)成強制猥褻罪或者故意傷害罪的犯罪對象。①2015年《刑法修正案（九）》將原強制猥褻罪的對象“婦女”修改為“他人”。然而，強奸行為與故意傷害行為有著本質(zhì)上的不同，性犯罪的本質(zhì)在于侵害了公民的性自主權(quán)，而故意傷害罪侵害了公民的生命健康權(quán)，這是兩種不同的權(quán)利屬性，并且兩種利益受損的認定標準也不同，生命健康權(quán)的衡量標準是外在的物理性損害程度，而性權(quán)利受損是對生理和精神的雙重侵害，難以被量化，也不能比照物理性損害標準來計算。雖然《刑法修正案（九）》取消了對強制猥褻罪的行為主體和對象的限制，男性可以成為該罪的被害人，這在一定程度上加強了對男性性權(quán)利的保護，但強奸和猥褻是兩種性質(zhì)不同的犯罪，強奸是男性強行與被害人發(fā)生性行為，而猥褻是指奸淫以外有傷風化之色情行為，也就是說猥褻不包括“性交”行為。②參見高銘暄：《新編中國刑法學》(下冊)，中國人民大學出版社1998年版，第704頁。但是，隨著實踐中女子強奸男子的案件的出現(xiàn)，這種案件中同樣存在一個所謂的“性交”行為，如果按照強制猥褻處理，是不能完全評價該行為的不法和罪責的，并且還模糊了“猥褻”和“強奸”的實質(zhì)差別。

除了上述罰不當罪的問題外，將男性排除出強奸罪的保護圈，還將引起刑法對男女性權(quán)利不平等保護的“蝴蝶效應”。這首先表現(xiàn)為男性在針對性侵害行為時是“正當防衛(wèi)權(quán)限”的問題，由于強奸罪將男性性權(quán)利保護拒之門外，造成了性侵害男性的案件中公力救濟的不足，從而導致了該類案件中私力救濟的盛行，這種現(xiàn)象開啟了以暴制暴的惡性循環(huán)。依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，女性面對正在進行的強奸犯罪時享有特殊防衛(wèi)權(quán)，其防衛(wèi)行為即便是造成了不法侵害人傷亡的也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，而由于男性不能成為強奸罪的犯罪對象，對男性的強奸不構(gòu)成強奸罪，男性在遭遇性侵害時并不享有與女性相同的特殊防衛(wèi)權(quán)，于是在有的性侵案件中，男子防衛(wèi)過當常被認定為故意殺人或故意傷害。

再如，在禁止賣淫嫖娼的相關(guān)立法中，對強奸后又強迫其賣淫的行為，按照《刑法修正案（九）》之前的規(guī)定，是法定的加重處罰的情節(jié)，按照修改后的規(guī)定，組織、脅迫賣淫過程中若有強奸行為的，適用數(shù)罪并罰。然而，因男性不是強奸罪的受害人，若男性被強奸后又被組織、強迫賣淫的，也不能適用加重處罰條件，同樣，因強奸男性也不構(gòu)成強奸罪，數(shù)罪并罰的規(guī)定也無從適用。然而，依照司法機關(guān)的相關(guān)解釋：組織、強迫他人賣淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人，也就是說男人可以成為組織、強迫賣淫罪的被害對象，但該罪所規(guī)定的對強奸加重處罰的條件并不能平等適用于男女被害人之間。從這些規(guī)定中均可看出，強奸罪排除了男性被害主體，同樣也造成了刑法對男子性權(quán)利保護不公的連鎖反應。

三、對我國的啟示之二：“婚內(nèi)強奸”行為應適當入罪

近年來，在我國婚內(nèi)強奸能否入罪也是一個廣為討論的熱點和難題。目前司法實踐中較通行的做法是一般否認婚內(nèi)強奸的成立，③我國司法實踐中一般認為婚姻關(guān)系存續(xù)期間或者偶有矛盾期間，不能構(gòu)成強奸罪。例如，2001年四川南江縣人民法院判決的吳躍雄婚內(nèi)強奸案，吳某和王某于1993年經(jīng)人介紹后登記結(jié)婚，婚后育有一子，1998年王某起訴離婚，后經(jīng)人勸解撤訴。2000年王某再次提起離婚訴訟，法院判決準予離婚，吳某提起上訴，在上訴期間，吳某強行與王某發(fā)生性行為，次日早晨，王某感到委屈跳河自殺未遂，后報警，一審法院認為婚姻關(guān)系存續(xù)期間吳某的行為不構(gòu)成強奸罪。但近年來，已有不少案例認為婚姻關(guān)系非正常狀態(tài)下可以成立強奸罪，例如，2010年上海市青浦區(qū)人民法院判決的王衛(wèi)明婚內(nèi)強奸案，1992年王某與錢某經(jīng)人介紹后結(jié)婚，婚后育有一子，后王某提起離婚訴訟，法院判決雙方離婚，在判決書生效之前，王某對錢某實施了強奸，法院判決王某構(gòu)成強奸罪。再如，2011年上海浦東新區(qū)法院審理的孫建軍婚內(nèi)強奸案，被告人孫某與被害人金某于2008年登記結(jié)婚，婚后2人并未同居生活，2010年6月金某提出離婚訴訟后被駁回，孫某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，采用暴力毆打與脅迫的方式強行與金某發(fā)生性關(guān)系，法院判決孫某構(gòu)成強奸罪。這兩則案例均認為在婚姻關(guān)系非正常期間，丈夫可以構(gòu)成強奸罪。但在婚姻關(guān)系非正常期間（訴訟或分居期間）可以成立強奸罪。①參見李風蓮：《婚內(nèi)強奸的立法問題探究》，《長春師范學院學報》2005第4期。與司法實踐的做法相反，我國刑法學界對婚內(nèi)強奸入罪的看法不一，主流意見對婚內(nèi)強奸仍持保留態(tài)度，其論據(jù)主要有二：一是“婚內(nèi)無奸”。該觀點認為“‘奸’的本質(zhì)特征為夫妻以外的男女關(guān)系，婚內(nèi)強奸也構(gòu)成強奸罪的觀點，超出了‘奸’的文字含義，違背了罪刑法定原則?！雹趧棛?quán)：《婚內(nèi)定“強奸”不妥》，《法學》2000年第3期。也有學者從“奸”字的詞源探究指出：所謂的“奸”是指不正當性行為，也就是指“婚外性行為”，進而得出“婚內(nèi)無奸”的結(jié)論。③參見陳興良：《婚內(nèi)強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，《法學》2006年第2期。二是“夫權(quán)豁免”。該觀點認為婚姻關(guān)系的締結(jié)意味著夫妻雙方互有同居的權(quán)利和義務，丈夫?qū)ζ拮酉碛行陨畹臋?quán)利和義務，因此不能成為強奸罪的主體。④參見張賢鈺：《評婚內(nèi)無奸》，《法學》2000年第3期。因婚姻關(guān)系的合法性，丈夫的性行為被推定為是經(jīng)過妻子同意的，即便存在強制行為，但被害人的同意能夠阻卻違法性。⑤參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第823頁。但也有不少學者支持婚內(nèi)強奸應當入罪，指出那些認為婚內(nèi)無奸的觀點是“以犧牲弱勢妻子的合法權(quán)益為代價來維護家庭與社會的穩(wěn)定，是典型的性別霸權(quán)主義，是大男子主義傳統(tǒng)觀念的體現(xiàn)?！雹迏⒁娞K彩霞：《我國關(guān)于婚內(nèi)強奸的刑法理論下現(xiàn)狀之探討》，載陳興良主編:《刑事法判解》第4卷，法律出版社2001年版，第401頁。

從人類社會發(fā)展的趨勢中可以看出，在男權(quán)主義極度盛行的社會里不會有婚內(nèi)強奸問題的存在，婚內(nèi)強奸問題肇端于女權(quán)主義的興起和性權(quán)利保護意識的覺醒，隨著社會現(xiàn)代化的推進，女性性權(quán)利意識的覺醒已是無法回避的事實，對婚內(nèi)不存在強奸的認知也已隨著價值觀念的變遷而被不少學者所拋棄。事實上，有關(guān)學者提出的“婚內(nèi)無奸”以及“夫權(quán)豁免”等阻礙婚內(nèi)強奸入罪的屏障，在加強性權(quán)利保護的大勢所趨之下早已不堪一擊：

首先，“婚內(nèi)無奸”是一個充滿歷史迷煙的偽命題。所謂的“婚內(nèi)無奸”，有學者是從詞源意義上分析“奸”的含義而得出的，并且認為自古以來“奸”就是專門指代婚外不正當?shù)男躁P(guān)系，因而在合法締結(jié)的婚姻關(guān)系中，其性行為當然也是正當?shù)?，從而得出了“婚?nèi)無奸”的結(jié)論。⑦參見張賢鈺：《評“婚內(nèi)無奸”》，《法學》2000年第3期。然而，對某一問題做歷史性解讀都必須考慮到該問題在其所處時代的社會背景。以我國古代對“奸”的立法規(guī)定僅限于婚外，從而推出現(xiàn)今的強奸罪立法也只針對婚外不正當性關(guān)系，這種思維忽略了我國古代立法的歷史局限性。我國古代立法中的“奸罪”與現(xiàn)代法治主義精神主導下的性犯罪早已不可同日而語，其立法目的和保護利益都有著本質(zhì)的區(qū)別，我國古代懲罰性犯罪的目的在于維護宗法制度的穩(wěn)定性而非對女子性權(quán)利的保護。在中國古代社會里，女性在嚴格的宗法制度、夫權(quán)的統(tǒng)治下地位十分卑賤，儒家先賢孔子曾言：唯小人與女子難養(yǎng)也，①參見《論語·陽貨篇第十七》。后繼者董仲舒也表達了嚴重的陽尊陰卑的思想：丈夫雖賤，皆為陽，婦人雖貴，皆為陰。②參見《春秋繁露·陽尊陰卑第四十三》。在“父為子綱，夫為妻綱”以及女子“在家從父、出嫁從夫”的觀念影響下，古代婚姻制度充滿了政治、宗法色彩，結(jié)婚的意義在于“合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世”，③《禮記·昏義》?；橐鲋贫戎械摹耙黄薅噫敝贫纫约澳凶訂畏矫娴摹靶萜蕖碧貦?quán)，使得婚后女子的家庭地位更是卑微，女性毫無性自主權(quán)。在這樣一種家庭倫理制度下，女性的貞操、婚配、夫妻關(guān)系、家庭職責都被編制在宗法和倫理的羅網(wǎng)中，用以穩(wěn)固男尊女卑、男強女弱的上下等級關(guān)系，這種男女地位嚴重不對等的現(xiàn)實之下，女子婚外的性行為，無論是強奸、和奸還是通奸均為不正當。與此相對應的是，受男性霸權(quán)思維的影響，丈夫?qū)ζ拮拥幕閮?nèi)性行為一律被肯定，因此“婚內(nèi)無奸”便成為了鐵律。然而，隨著社會發(fā)展，性權(quán)利平等觀念已經(jīng)深入人心，已婚女子同樣享有性自主權(quán)，破除夫權(quán)專治的“臥室革命”不斷興起，不少國家的立法都已承認已婚女子的性自主權(quán)仍應受到嚴格的保護。

其次，“夫權(quán)豁免”過分夸大了丈夫的同居權(quán)利和誤解了妻子的同意性行為的承諾。夫妻間有同居的權(quán)利和義務，但這種同意能否阻卻婚內(nèi)強奸的不法呢？答案不能一概而定。建立在婚姻自由、男女家庭地位平等之基礎(chǔ)上的現(xiàn)代婚姻，夫妻間的性愛已經(jīng)不單是原始的生理發(fā)泄或傳宗接代，時代賦予其更多的內(nèi)涵是兩性情感上的認同和精神上的互助，在這樣一種性觀念下，婚姻既不是“君子協(xié)定”也不是“霸王條款”。因婚姻關(guān)系的存在，妻子讓渡自己的部分性自主權(quán)，締結(jié)婚姻便視為妻子對丈夫的性行為作出了同意承諾，但這并不意味著妻子的同意承諾在任何時期都有效，那種認為“丈夫享有同居的權(quán)利和義務，盡管是違法地行使其同居權(quán)，但是如果將其直接界定為強奸罪，則有違婚姻制度的本質(zhì)”，④梁根林：《刑事政策視野中的婚內(nèi)強奸犯罪化》，《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。以及“婦女一旦結(jié)婚，就意味著她同意與丈夫性交，而這種同意不能被撤回”的觀點，⑤[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國刑法》，馬清升等譯，法律出版社2000年版，第13頁?？浯罅伺渑嫉男猿兄Z權(quán)的含義，也違背了“禁止權(quán)利濫用”的民事權(quán)利行使原則。權(quán)利不得濫用原則在我國的立法中已有明確規(guī)定，我國《憲法》第51條規(guī)定“公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，尤其是對性自主權(quán)這種高度私密的人身權(quán)利，其行使方式更是不能以違法的手段來實現(xiàn)?；橐鲫P(guān)系正常的情況下，可以推定妻子對丈夫所實施的性行為是同意的，丈夫要求妻子履行同居義務的請求即便是以輕微暴力或其他不夠尊重的方式實現(xiàn)，因“法不理會瑣之事（De minimis non curat lex）”，丈夫的這種行為也不具有嚴重的危害性，一般來說不構(gòu)成侵權(quán)或犯罪；但當夫妻關(guān)系不融洽、婚姻處于非正常狀態(tài)時，妻子可以收回其性同意承諾，例如，德國民法典第1353條第2款規(guī)定：在婚姻生活建立之后，一方如果濫用（Missbrauch）其權(quán)利提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂的，則配偶另一方無義務滿足其要求。①M ü nchen Kommentar zum BGB, 6.Aufl.2013,§ 1353,Rn.1-2.同樣，妻子在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，以及丈夫濫用其權(quán)利時有權(quán)拒絕已喪失情感基礎(chǔ)的性行為，丈夫是在明顯違背妻子意愿的情形下實施的性行為，就是一種違背婦女意志的行為。

最后，“破壞家庭關(guān)系穩(wěn)定”是強加給“婚內(nèi)強奸入罪”莫須有的罪名。長期以來，學者抵制婚內(nèi)強奸入罪的理由便是“不利于作為社會細胞的家庭的內(nèi)部關(guān)系穩(wěn)定，”②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第823頁。但是在本書之后的版本中這一觀點已經(jīng)不見蹤跡，不知是學者的有意回避還是刻意刪除。并且“對丈夫用強制手段與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為不作刑事追究，有利于家庭和社會的穩(wěn)定，也符合我國的國情”。③肖中華：《侵犯公民人身權(quán)利罪》，中國人民公安大學出版社1998年版，第153頁。這種婚內(nèi)強奸入罪破壞家庭關(guān)系穩(wěn)定的擔憂也曾盛行于德國學者之間，例如許內(nèi)曼教授就曾指出，婚內(nèi)強奸入罪雖是女權(quán)運動的勝利，但同樣也是對“婚姻結(jié)構(gòu)”的一種實質(zhì)性損害。④Vgl,Sch ü nnemann, GA 1989,S.307.轉(zhuǎn)引自Theodor Lenkner, Das 33. Strafrechts Underungsgesetzdas Ende Einer Langen Geschichte NJW 1997, S.2802.Lenckner教授也對這一立法表達了質(zhì)疑：婚內(nèi)強奸入罪如同懸在夫妻關(guān)系上的一把利劍，丈夫或妻子隨時有犯罪的可能，這難道是理性的勝利嗎？⑤Vgl, Theodor Lenkner, Das 33. Strafrechts Underungsgesetz- das Ende Einer langen Geschichte NJW 1997, S.2803。這些觀點提醒我們，將婚內(nèi)強奸入罪還必須首先處理好社會整體秩序性利益與公民個人利益之間的沖突問題，“法律是平衡個人和群體利益的社會機制”。⑥[愛爾蘭]J·M·凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第281頁。婚姻關(guān)系的穩(wěn)定事關(guān)整個社會秩序的穩(wěn)定，是一種秩序利益、整體利益，而丈夫強迫妻子的行為僅涉及到妻子性權(quán)利保護的問題，是一種個人利益，當二者發(fā)生沖突時便存在一個利益衡量的問題。在專制主義國家中，為了社會整體秩序的穩(wěn)定而犧牲個人利益是較為普遍的做法。然而，在法治國家中，法治國刑法的任務是尊重和保障人權(quán)，因此，在所謂的家庭秩序穩(wěn)定的整體利益與已婚婦女性權(quán)利保護的個人利益之間做出衡量與取舍時，我們還必須考慮個人利益該不該犧牲和值不值得犧牲的問題。隨著男女平等以及國家尊重和保障人權(quán)觀念的深入，對個人性權(quán)利的保護應該優(yōu)先與對所謂的家庭關(guān)系穩(wěn)定這種秩序性價值的保護，而需要靠性侵害、性強制來維系的婚姻已不值得法律以犧牲妻子的性自主權(quán)來維系，而一味地無視已婚婦女的合法權(quán)利片面強調(diào)家庭關(guān)系穩(wěn)定則是在“感情用事”。

四、對我國的啟示之三：細化違背被害人意志的認定標準

在強奸罪中，對于違背被害人意志的認定標準問題，司法實踐中比較混亂。德國第50刑法修改法案對違背被害人意志的認定采取了更加注重被害人真實意愿的規(guī)定，對于被害人有明顯的拒絕之意或者在特殊情形（如突然襲擊等）下發(fā)生的性行為都認定為是違背被害人意志，放棄了以往所要求的自衛(wèi)性反抗的標準，對于沒有得到被害人明確同意的性行為，一般推定為是違背被害人意志。和德國不同，我國在強奸罪的構(gòu)成要件上并未規(guī)定何為違背婦女意志，而只是簡單規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”，那么如何判斷違背婦女意志就需要依靠實踐經(jīng)驗。通常情況下，被害人有明顯抗拒表現(xiàn)的很容易被認定為是違背了其主觀意志，但當被害人無明顯反抗行為或意思表示時，如何認定被害人的主觀意志則是一個十分棘手的問題。

（一）違反被害人意志的兩種判斷路徑

一般而言，對“違背被害人意志”的認定存在兩種角度。長期以來，德國對違反被害人意志的考察一直是采取偏向行為人主觀認知的客觀視角，但隨著新法案的頒布，“不就是不”原則得以確立，這一原則要求只要被害人明確表達了不同意或者被害人雖未表達反對之意，但以當時的客觀情況能夠推定被害人是不同意的，都應認定為是違背其意志。我國司法實踐中對被害人意志的評價角度一般也是采取客觀標準，而具體是傾向于被害人角度還是行為人角度司法實踐中做法不一，為了更合理地認定強奸罪，這需要我們尋找出科學的評價角度。

依據(jù)德國許乃曼教授的觀點，對不法的認定存在兩種角度，被害人角度和行為人角度，所謂被害人角度，是指從被害人的立場出發(fā)，行為的危害性是以被害人為視角去考察的。所謂行為人角度，是從行為人視角判斷不法。①Sch ü nemann,Die Funktion der Abgrenzung von Unrecht und Schuld, 1995,S.160.在“違背被害人意志”的認定上，由于不同主體的價值觀念不盡相同，其主觀感受也存在差別，事實上，被害人的真實意愿只有其自己明確，這種真實感受是絕對的客觀事實。然而，這種絕對的客觀事實是難以被洞察的，因其僅被被害人一方所掌握，因此若單純以被害人的角度去評價，將會導致只要被害人事后反悔或者否認，被告人就有承擔刑事責任的風險；行為人所感知的被害人的意愿則具有傳來性，行為人是通過其本身的主觀罪過和所施加的手段以及被害人的當場反應來推斷被害人究竟是同意還是排斥。被害人的感受在經(jīng)過行為人主觀化的理解后難免會存在信息不對稱的情況，尤其是當行為人沒有使用明顯暴力以及被害人沒有明顯反抗或拒絕的案件中，這種誤解可能會更嚴重，這種由行為人所感知到的“被害人意志”是相對的客觀事實。單純從行為人的角度考察也將存在問題，因為為了逃避責任，任何人都將會避重就輕。因此，單純以被害人或行為人的角度去考察“違背被害人主觀意愿”的做法都存在不妥，對“違背被害人意志”的認定應當跳出以被害人或行為人等個人角度的局限性。

（二）評價標準的選擇

案例一：聚會女孩Gina-Lisa案（2012年德國柏林）②Die Familienministerin im“TeamGinaLisa”. http://www.zeit.de/2016/28/sexualstrafrechtverschaerfung-kritik. 2017年1月1日訪問。

聚會女孩（Partygirl，經(jīng)常出沒風月場所的女子）Gina-Lisa Lohfink，在一次飲酒作樂后被兩名同伴實施了強奸，Gina-Lisa為此控告兩名同伴。柏林檢察署審查后認為Gina-Lisa與兩名被告交往過密，她在當時沒有明顯拒絕的意思表達（僅口頭拒絕），也沒有反抗或呼救行為，屬于自愿發(fā)生性關(guān)系，并以Gina-Lisa誣告陷害他人而向柏林法院提起訴訟。為此，民眾在社交網(wǎng)站上發(fā)起了標題為“Team GinaLisa”的大規(guī)模的支援和游行，要求放棄被害人必須反抗的認定標準，呼吁采用“不就是不（Nein heiβt Nein）”標準，主張口頭拒絕即為違背被害人意志。

案例二：王某冒充警察騙奸案（2005年人民法院報公報案例）①參見劉文基：《冒充警察騙奸婦女如何定性》，《人民法院報》2005年4月13日。

王某冒充公安局刑警隊長，以檢查為由將洗頭店女老板趙某哄到外面騙奸，后趙某與其丈夫說起王某的體態(tài)樣貌后發(fā)現(xiàn)被騙，遂報警。法院認定為違背被害人意志。

案例三：因嫖資反目案（2007年無錫市南長區(qū)人民法院）②參見陳利：《強奸罪違背婦女意志的細化分析》，《人民司法》2008年第22期。

盛某與被害人曹某網(wǎng)聊后約定：盛某支付1500元雙方可開房發(fā)生性關(guān)系。盛某為了少付嫖資而先將曹某騙至某商場樓道內(nèi)，并提出當場發(fā)生性關(guān)系，曹某不允，盛某打了被害人一耳光，見其未反抗也未呼救，繼而從背后對其實施了性行為。后在去開房的途中曹某趁機逃跑。法院判決被告人違背了婦女意志構(gòu)成強奸罪。

上述三則案例是反映了德國和我國司法實踐中關(guān)于“違背被害人意志”的認定標準。對于這一問題，德國一向采取的是“手段標準”和“被害人反抗”的標準，司法機關(guān)在認定性犯罪中違背被害人意志時總有一個暗自發(fā)力的隱形魔咒——要求被害人必須進行自衛(wèi)性反抗，即要求被害人必須是屈服于暴力脅迫而不敢反抗或者不能反抗的程度時才能構(gòu)成強奸罪。這種立法表達了一種對“典型強暴”的崇拜，被害人唯有盡力反抗的才能構(gòu)成強奸罪。換言之，性犯罪司法認定的重點就是物理性的強制與抗拒，被害人被強制要求必須誓死抵抗的義務，否則就被當成是你情我愿的合意行為。直到1998年德國第6次刑法改革法案（6.StR G）的頒布這種傾向才有所改變，該法案修改了強奸罪的構(gòu)成要件，增加了行為人“利用被害人任由行為人擺布的無保護處境”的規(guī)定。③Reichenbach, Der Strafrechtliche Schutz Behinderter Menschen vor Sexuellem Missbrauch Zur Verfassungskonformen Umgestaltung Des §179StGB, GA2003, S.550.2016年德國新頒布的第50次改革法案直接采用“不就是不”標準，規(guī)定在被害人無法形成或者無法表達反抗意志的、被害人因心理身體原因表意受限的、行為人利用一個驚慌時刻、行為人將會以明顯暴力來抵制被害人的反抗、行為人以明顯的惡害威脅被害人的，這些情形下實施的性行為都被推定為是違背被害人意志，除非得到了被害人的明確同意。如今，德國在“違背被害人意志”的認定標準上表現(xiàn)出了一種去手段化的傾向，即采取更注重從外部環(huán)境或者從被害人的主觀感受來認定是否違背其意志。

與德國的認定標準日益細化不同，我國刑事立法僅在構(gòu)成要件中規(guī)定“暴力、脅迫和其他手段強奸婦女”是強奸罪。由于立法過于簡潔，理論以及實務界對“違背婦女意志”的認定標準并不統(tǒng)一，歸納起來大致有以下3種主要標準：

1.手段標準。一種觀點認為違背婦女意志的行為必須是采用了暴力、脅迫或其他手段：“由于強奸行為違背婦女意志，所以行為人必須采取某種足以使婦女不能反抗或不敢反抗的手段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強奸行為的組成部分。如果行為人沒有采取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強奸罪?！雹芙翁欤骸秾娂樽镏小斑`背婦女意志”問題的再認識》，《法學研究》1984年第5期。還有觀點認為暴力、脅迫等手段的標準必須到達被害人難以反抗的地步，“強奸罪中的行為內(nèi)容為使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交”,“強奸罪中的暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。”①張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第868、871頁。

2.反抗標準。該觀點認為，違背婦女意志的認定標準在于被害人是否反抗以及反抗程度如何，“性交時婦女必須是不能反抗的，如果婦女能抗拒而不抗拒，則不構(gòu)成強奸罪。婦女能抗拒而不抗拒，或者不作真正的抗拒，則是通奸，而不是強奸”。②劉光顯：《試論強奸罪》，《法學研究》1982年第5期。

3.同意標準。該觀點認為被害人同意是判斷是否違背婦女意志的標準。“判斷是否違背婦女的意志，關(guān)鍵要看婦女對發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是在發(fā)生性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立?！雹酆沃厩冢骸丁鞍胪瓢刖汀辈粯?gòu)成強奸罪》，《法治快報》2006年6月29日。也有學者進一步指出“只要缺少受害人的同意，即可構(gòu)成強奸罪。至于行為人是否使用暴力、恐嚇或欺騙等手段并不影響強奸罪的成立。”④胡東飛、秦紅：《違背婦女意志是強奸罪的本質(zhì)特征》，《政治與法律》2008年第3期。

上述3種標準各有優(yōu)缺點，就手段標準而言，性行為如果是在暴力脅迫之下發(fā)生的則通常認為是違背了婦女意志，因而將暴力和脅迫等方式看成是否違背婦女意志有一定的合理之處。暴力、脅迫等手段很大程度上反應了被害人不情愿和被強迫程度，表明了性交行為的被動性，“正由于行為人采取了上述（暴力、脅迫或其他方式）強制手段，因而這種性交是違背婦女意志的，構(gòu)成強奸?！雹蓐惻d良：《規(guī)范刑法學》，中國人民政法大學出版社2003年版，第465頁。但僅依靠暴力脅迫等手段而認定強奸罪的成立難免會沾染客觀歸罪的色彩，也使得暴力程度并不明顯的性侵犯行為，常常因為暴力、脅迫程度不夠而不能認定為違背婦女意志；反抗標準同樣存在問題：被害人是否有反抗行為以及反抗程度如何，一定程度上能夠判斷是否違背婦女意志，但如果以將被害人是否反抗作為標準，則只要被害人沒有反抗就是同意發(fā)生性行為，這是一個無罪推定的邏輯，無形中增加了被害人的舉證責任，甚至還給被害人強加了在面對性侵害時必須要抵死反抗的義務；就被害人同意標準來看，同意標準意味著性行為必須是獲得被害人同意的，沒有獲得被害人同意就是違背其意志，這遵循了有罪推定的思維，只要行為人無法證明自己明確得到了被害人的同意就可以歸為是違背婦女意志，這在一定程度上擴大了強奸罪的打擊面。被害人同意是違法性阻卻事由，獲得被害人同意的性行為當然不能認定為是強奸，但也應當意識到被害人同意是一個過于嚴苛的標準，它將“未明確同意”直接等同于“違背”，而同意與違背之間可能存在的模糊心態(tài)，如被害人默許或半推半就的心理狀態(tài)都可能被一律認定為是違背了被害人意志。

本文認為，認定是否“違背被害人意志”是一個綜合性的判斷：

首先，是對行為人主觀意志的認定，強奸罪畢竟是一種故意犯罪，這要求行為人具有違背婦女意志而強行與其發(fā)生性關(guān)系的目的和意圖。對違背被害人意志的認定，應從客觀一般人的角度來考察，對于此情此景下的性行為，存在違背被害人意志的可能性，且被害人的不同意是可以被行為人所知悉的，也即是說行為人知道或者應當知道當時的性行為有違被害人的意志。對行為人手段的考察是推測其主觀心態(tài)的主要方式，認定強奸罪對行為人手段的考察和分析是不可避免的，強奸過程中使用了暴力、脅迫或其他手段，是違背婦女性自主權(quán)的客觀表現(xiàn)，暴力、脅迫手段能直觀反映行為人主觀上的犯罪心理，“違背婦女意志是強奸罪的實質(zhì)，手段行為是對被害婦女人身、精神的強制性，是其實質(zhì)的外部表現(xiàn)，認定強奸罪必須將兩者有機地結(jié)合起來”，①高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第462-463頁。手段是一種客觀現(xiàn)象，是“違背婦女意志”這一本質(zhì)的外在表現(xiàn)，現(xiàn)象能夠表現(xiàn)本質(zhì)，但現(xiàn)象并不能盡數(shù)表現(xiàn)出事物的本質(zhì)，因此暴力、脅迫或其他手段是認定強奸罪的充分條件，但并非是必要條件，對于行為人強制手段不明顯的案件，如利用被害人孤立無援的境地、醉酒等不能反抗或不敢反抗的，或者冒充被害人的配偶、男友的，即使被害人積極配合也應當認定為是違背其意志。因此本文認為，對違背被害人意志的認定應當去手段化，只要是行為人制造或者利用了被害人不敢反抗或不能反抗的條件的都可以認定為是違背了其意志，違背婦女意志的行為方式可能是多樣的，應結(jié)合行為人與被害人的關(guān)系、性行為發(fā)生的環(huán)境場所、行為人的動機、行為方式等因素綜合考量。

其次，對被害人反抗的考察，司法實踐中往往對被害人有能力反抗而沒有反抗，或有被救助條件而未及時呼救的，推定其主觀上同意性行為。本文認為，被害人的反應可能會依據(jù)社會關(guān)系而有所不同，例如基于熟人關(guān)系，如戀愛關(guān)系、情人關(guān)系甚至性交易關(guān)系等，對于被害人有能力抗拒而未有明顯抗拒的，一般可以推定其主觀上是同意的，但基于陌生人關(guān)系，即便被害人基于懼憚惡害威脅或擔心名聲受損而沒有反抗或不敢反抗，或者認為明顯處于弱勢而放棄反抗，都應當認為是違背了其意志。對于有些案件中被害人有充分地意志自由的，如為逃避檢查而同意與冒充警察的人進行性行為，為獲取加薪、升職、升學或成績加分而同意與他人性交的行為，在被害人未受到明顯的脅迫的情況下，其有充分的選擇自由，被害人作為一個人格健全的獨立個體，應該考慮到自己的選擇所帶來的后果，因而即便其違心作出了同意性交的選擇，也不應認定為是違背了其意志。

最后，還應慎重對待被害人的同意，尤其是在錢色交易或權(quán)色交易的案件中。所謂的被害人的同意，“包括性交對象、時間、地點、方式等方面的決定權(quán)?！雹趶埫骺骸缎谭▽W》，法律出版社2016年版，第868頁。被害人同意當然也包括對性交對象、時間、地點、方式等方面的同意，因此對于被害人一開始同意性行為或附條件同意的，后因為條件未滿足而拒絕性行為的，此種情況應分別依據(jù)被害人表達不同意的時間，如在性行為之前被害人表達反對之意，行為人不顧被害人的反對而強行實施性行為的，應當認定為是違背了被害人的意志，如被害人同意甚至主動招嫖的，但行為人單方面改變了原商定的交易場所、時間、方式的，被害人不同意而行為人強行實施性行為的，構(gòu)成強奸。如果被害人一開始同意性行為，在性行為時也沒有表達反對之意，但事后因條件未滿足或好處未兌現(xiàn)而不滿的，如行為人答應事后支付嫖資、漲工資或升職但事后沒有兌現(xiàn)或一開始就是哄騙被害人的，被害人在性行為時沒有表達反對之意，但事后報警的，不應認定為是違背了其意志。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2017)05-124-12

作者：田然，杭州師范大學講師，華東政法大學與德國波恩大學聯(lián)合培養(yǎng)法學博士研究生。