鄭君窈

(江西師范大學(xué) 江西 南昌 330022)

從感性的判斷中發(fā)掘理性的正義
——讀《司法過程的性質(zhì)》后感

鄭君窈

(江西師范大學(xué) 江西 南昌 330022)

本杰明·卡多佐是美國歷史上最有影響力的法律家和法學(xué)理論家之一。他生活的年代正是美國社會的轉(zhuǎn)型時(shí)期，卡多佐作為實(shí)用主義的推崇者，在他任職美國聯(lián)邦最高法院大法官期間，運(yùn)用他的司法智慧，完成了美國普通法的革命。本文是在閱讀卡多佐著作《司法過程的性質(zhì)》基礎(chǔ)上，對其法官造法的觀點(diǎn)進(jìn)行論述，同時(shí)對書中展示的四種決定司法原則的方法進(jìn)行分梳，從而解讀其關(guān)于實(shí)現(xiàn)社會正義、追求社會福利的思想，最后總結(jié)出一些自己的心得體悟。

法律實(shí)用主義；法官造法；社會學(xué)方法；社會福利

卡多佐在著作開篇便引用了這樣一段話：“事實(shí)上我們每個(gè)人，即使是我們當(dāng)中那些沒有聽過甚至是痛恨哲學(xué)名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學(xué)。我們每個(gè)人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動(dòng)融貫一致并有了方向?！狈ü倥邪敢彩侨绱?，有著自己的思維和“哲學(xué)”。無疑，卡多佐本人對法律持有有一種現(xiàn)實(shí)主義的和實(shí)用主義的理解。他在《司法過程的性質(zhì)》這本書中面向?qū)嵺`，從多個(gè)角度說明法律的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會福利，未達(dá)到這一目標(biāo)的規(guī)則不可能永遠(yuǎn)證明其存在的合理性，也由此提出他的觀點(diǎn)：法官在判案中應(yīng)該選擇更好的實(shí)現(xiàn)社會福利的道路。

本書談的是司法過程的性質(zhì)，自然繞不開司法主體，那就是法官，也少不了司法行為所指向的對象，那就是法律案件。在書中，卡多佐認(rèn)為，法官們?nèi)粘Ｌ幚淼哪切┓砂讣?，雖然數(shù)量繁多、千奇百怪，但簡而化之，可以歸為三類。

第一類，案件的事實(shí)與規(guī)則均甚簡明，所要思考的只是“對事實(shí)如何適用法律規(guī)則”。這些案件構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)，甚至于“堆積成山，令人乏味”。不過，相對于后述案件，其答案通常是確切不移的，甚至是惟一的，“只有一條路、一種選擇”，因而，大部分法官歷練既久，閱世多矣，如何處理，多半早已成竹在胸。

在第二類案件中，事實(shí)是明晰的，規(guī)則也是確定的，但是規(guī)則的適用卻成問題，答案常常也并非惟一的，因而需要法官斟酌諸端，綜合為判。

第三類案件的數(shù)量較少，甚至很少，但卻屬于通常所謂的“疑難”案件。當(dāng)然，“疑難”并不一定意味著就是重大案件。在這些并非常規(guī)的案件中，相關(guān)規(guī)則往往呈現(xiàn)出詭譎的不確定性，法庭因而具有做出多種判決的可能性。同時(shí)，這些案件的決定對未來很有價(jià)值，它們將推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展，它們就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案件?？ǘ嘧粽菄@這類案件，衍生出了全書的精華思想。

在卡多佐看來，如果說前兩類案件不論如何判決都還尚未“觸動(dòng)法理”的話，那么，此種案件的判決之最后達(dá)成，就必然會“觸動(dòng)法理”。第三類案件相比前兩類案件，既沒有明確的規(guī)則可用，又沒有既成的先例可循，它們是法律的空白，法官要做的，則是運(yùn)用自己的知識和智慧來發(fā)見立法旨意、填補(bǔ)法律空白，對這些疑難案件做出判決，也就是說，需要法官來造法。

卡多佐將法官造法的過程比喻為一個(gè)“釀造一種化合物”的過程，他將法官制定的法律作為生活中存在的現(xiàn)實(shí)之一來看待，法官從來都不是安坐在法官席上，他們會做出自己的選擇，而非聽任命運(yùn)之神的擺布。

那么法官究竟依據(jù)怎樣的方法來造法？卡多佐總結(jié)多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，給出了四個(gè)方法，即：“一個(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將稱其為類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法；這種力量也可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，我將稱其為進(jìn)化的方法；它還可以沿著社區(qū)習(xí)慣的路線起作用，我將稱其為傳統(tǒng)的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當(dāng)時(shí)的社會風(fēng)氣的路線起作用，我將稱其為社會學(xué)的方法”。

對于以邏輯為主線的哲學(xué)方法，卡多佐認(rèn)為其并不是最重要的方法。邏輯的推演并不能解決所有的問題，完全符合邏輯也并非至善，有時(shí)邏輯與邏輯之間的斗爭是無法避免的，一個(gè)邏輯指向的確定性與另一個(gè)邏輯指向的確定性有時(shí)必然是對立的。但卡多佐并沒有像霍姆斯一樣完全否定邏輯，因?yàn)槿魏问聦?shí)和任何規(guī)則的形成、發(fā)展與變化都無一不是遵循一定邏輯的，任何判決的做出同樣也必須符合邏輯，“邏輯乃是法官造法的基礎(chǔ)，尤其是當(dāng)經(jīng)驗(yàn)沉默無語時(shí)”。

而對于歷史的進(jìn)化方法，卡多佐認(rèn)為：“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未來”。某些法律的概念之所以有他們現(xiàn)在的形式，差不多完全要?dú)w功于歷史。除了將他們視為歷史的產(chǎn)物外，后人也就無法理解它們?？ǘ嘧粽J(rèn)為任何概念都是歷史的產(chǎn)物，任何規(guī)則也都是歷史演化的結(jié)果，所以進(jìn)化的方法自然具有無從置疑的正當(dāng)性。

而當(dāng)歷史和哲學(xué)的方法還不能用來確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，“這個(gè)時(shí)候習(xí)慣也許就會插進(jìn)來”。隨著人類社會向前發(fā)展，新的情況不斷出現(xiàn)，在立法機(jī)關(guān)沒有及時(shí)地將這些新情況以法律的形式予以規(guī)范的時(shí)候，法官可能就需要完成將這些習(xí)慣納入法律的行列的任務(wù)。盡管守護(hù)傳統(tǒng)往往會被扣上保守的帽子，但從另個(gè)角度來看，也正是法律對傳統(tǒng)習(xí)慣的尊重，才使得普通法系國家比大陸法系國家在法律秩序方面更為穩(wěn)定。

在總結(jié)了以上三種方法之后，卡多佐注意到此之外，還有一種所有力量中最大的力量，即社會正義的力量。卡多佐將此稱作社會學(xué)的方法，就是指一種社會需求，社會目的、或社會目標(biāo)，具體將此又歸結(jié)為“社會的福利”。為了追求這一社會終極目標(biāo)，即便法官扭曲邏輯、忽略歷史和犧牲習(xí)慣，也都可以在所不惜。需要注意的是，運(yùn)用社會學(xué)的方法并不是說法官可以將現(xiàn)存的規(guī)則隨意廢止，而只是在法律規(guī)則出現(xiàn)空白時(shí)，法官才可以運(yùn)用以社會福利為重點(diǎn)的社會學(xué)方法來填補(bǔ)這些空白。

在通過以上幾種方法的互相作用和互相彌補(bǔ)之后，法官造法的過程也就完成了，司法過程的性質(zhì)也就明晰了。其實(shí)法官造法，無非是在法律規(guī)則或者判例無法應(yīng)對和處理千奇百怪的現(xiàn)實(shí)案件之時(shí)，法官運(yùn)用自己的智慧來彌補(bǔ)這樣的漏洞。法官在解決眼前問題之時(shí)，也是為未來樹立新的司法方式。司法不是純理性的，它是法官將各方面因素依據(jù)自己的方法或規(guī)則加以綜合，最終得出的結(jié)果。但無論如何，司法所要達(dá)到的目的卻是明確而篤定的，那就是實(shí)現(xiàn)社會正義，追求社會福利。

[1] 本杰明·卡多佐，蘇力譯.司法過程的性質(zhì).北京：商務(wù)印書館，2015年.

[2] 田桂花.淺析《司法過程的性質(zhì)》[J].學(xué)理論，2013(18).

鄭君窈(1995—)，女，漢族，江西鷹潭人，碩士研究生，江西師范大學(xué)，法理學(xué)。

J2

A

1672-5832(2017)12-0044-01