歐東暉

[摘要]中央明確要求領(lǐng)導(dǎo)干部要具備法治思維，運用法治思維來解決改革發(fā)展中的矛盾，處理工作中的問題。領(lǐng)導(dǎo)干部能理解行政法的價值則是法治思維確立的前提。

[關(guān)鍵詞]行政法 價值 法治思維 行政法律規(guī)范

一、對孫志鋼案件在法的價值層面的思考

1、孫志剛事件

孫志剛，湖北省黃岡市陶店鄉(xiāng)一位農(nóng)家子弟。2003年3月17日晚上，孫志剛?cè)プ√幐浇木W(wǎng)吧上網(wǎng)。在路上被廣州市天河區(qū)公安分局民警盤問。因沒能提供暫住證而被當做流浪乞討人員收容。在收容所里，孫志剛被管理人員毆打致死。孫志剛被毆打致死一事經(jīng)同學(xué)披露見諸報端引起了軒然大波，因為孫志剛是一名大學(xué)生，社會對大學(xué)生的關(guān)注度要高于真正意義上的流浪乞討人員。以此事為契機，整個法學(xué)界開始討論自1982年開始施行的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的正當性。這次討論涉及到很多方面，包括收容遣送制度本身的制度設(shè)計問題，此項制度是否違憲，隨時隨地的限制公民的人身自由有沒有法律上的正當依據(jù)等等。孫志剛事件最后以國務(wù)院重新頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》而終結(jié)。

孫志剛事件在行政法治領(lǐng)域推動了中國法治的進程，此事件再一次在實際上重申了合法行政原則當中的法律優(yōu)先制度。

2、理論上的總結(jié)：

（1）孫志剛案件表面上反應(yīng)出來的問題是行政機關(guān)的亂作為、違反了合法行政的基本原則。因為合法行政要求行政機關(guān)的行政行為必須有法律的明確授權(quán)才能行為。而對公民人身自由的限制必須要有法律的明確規(guī)定。此處的法律絕不是廣義的規(guī)范性文件，而僅僅指全國人大及全國人大常委會的規(guī)范性文件，也即狹義的法律。孫志剛被收容依據(jù)的是國務(wù)院的行政法規(guī)，而行政法規(guī)是不能對公民的自由的剝奪和限制作出規(guī)定的。法學(xué)界討論的更多的是涉及到法律制度層面和基本的法理問題，沒有觸及到法律的價值選擇的問題。

（2）孫志剛案件反映的最本質(zhì)的東西是什么呢？不是具體法律制度的構(gòu)建問題，也不是基本的法理問題。本質(zhì)是改革開放之初的中國社會重視社會管理，重視社會秩序，而輕視了法的價值考量的問題。簡言之，就是國家完全沒有考慮到法律的不同價值需要在實踐當中有一個恰當?shù)钠胶獾膯栴}。這種一味的強調(diào)維持社會秩序的法的價值選擇隨著國家法治實踐的進程已經(jīng)顯露出很多弊端，不適合依法治國的需求。

（3）要從根本上解決類似于孫志剛這樣悲劇的發(fā)生，國家必須重新審視既有的蘊含在制度深處的法的價值選擇。善于運用法治的藝術(shù)，正確處理好不同的法律的價值沖突，和諧統(tǒng)籌處理不同的社會矛盾的沖突。如此，我們的改革開放才會大踏步的前進。

二、法的價值論

1、法治最大的藝術(shù)是什么？

法治最大的藝術(shù)是平衡的藝術(shù)，它要平衡法的價值之間的沖突。法律有哪些價值呢？換句話說：法律追求什么東西呢？法律追求自由、正義、平等、效率、安全、文明等價值。在法律所有的價值當中，有三大價值稱為法律的基本價值。即：自由、正義和秩序。在自由、正義、秩序這三大法的價值當中有一個基本的排位。當然這種排位不是絕對的，是根據(jù)法理得出的一般的位置順序。換句話說因時空、因時事其基本位置順序會變化。一般認為，自由是法律追求的最高價值，因為自由是人的天性，是人之所以為人的第一追求。正義是法律追求的第二位的價值，正義這種法的價值形態(tài)比較復(fù)雜。一個很直觀的判斷，如果一個社會的某些制度構(gòu)建是傾向弱者的，則此種制度設(shè)計顯示了社會的正義。秩序是法律追求的基礎(chǔ)性價值。顯而易見，一個社會只有在穩(wěn)定的秩序架構(gòu)下社會的治理才成為可能。

2、法律的基本價值的位階

在一般情況下，自由大于正義，正義大于秩序。此種排序叫法的價值位階原則。解決法的價值沖突還有其它兩大原則：即個案平衡原則、比例原則。

3、行政法的諸價值之間可能存在著沖突和矛盾，主要表現(xiàn)為秩序與自由、效率與公平（正義）的沖突

一是自由與秩序價值的沖突。我們應(yīng)當堅持的觀點是：自由是一定的秩序為前提的，自由永遠是相對的，自由是和限制聯(lián)系在一起的。舉例說明，《憲法》規(guī)定，公民都有游行示威的自由，但是這種游行示威的自由必然造成對政府秩序的危害，這里就出現(xiàn)了公民的自由和政府秩序維護之間的沖突。所以如何平衡兩者的沖突是法的價值選擇必須面對的問題。美國越戰(zhàn)時期著名的“焚燒國旗案”正是公民游行示威的自由與美國政府秩序維護兩者之間沖突的一個經(jīng)典案例。

二是效率與公平（正義）價值的沖突。行政執(zhí)法很大程度上是追求社會的效率，以期達到社會秩序的有序。比如，行政執(zhí)法當中的“釣魚執(zhí)法”顯然造成了對公平的挑戰(zhàn)。

4、法律對于自由限制的原則

自由雖然是法律追求的最高的價值。但是自由要接受限制，但是法律對自由的限制也不能是無節(jié)操的，它要接受正義和秩序的規(guī)制。法律對自由的限制要遵循三大基本原則。第一個叫傷害原則。第二個叫道德主義原則。第三個叫法律家長主義原則。

傷害原則：意為個體行使權(quán)利的時候不得傷害到別人的權(quán)力，否則此個體將不再享有權(quán)利。

道德主義原則：個體沒有傷害別人的權(quán)利，但是傷害了社會的善良風俗和公序良俗。

法律家長主義原則：用最質(zhì)樸的話來表述就是，法律把所有的人都視為孩子，而自己是家長，作為家長就應(yīng)該管著自己的孩子，讓自己的孩子免受不當?shù)膫Α?/p>

5、解決不同的法的價值要遵循的三大原則

法律價值的沖突的解決，一般來說有：價值位階原則、個案平衡原則，比例原則等。有時，基于復(fù)雜的現(xiàn)實情況，上述不同的法的價值原則會共同使用。

（1）價值位階原則

是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，排名靠前的價值要優(yōu)先適用而排除排名靠后的價值。比如，“美國焚燒國旗案”就是此原則的一個具體實踐。而且“美國焚燒國旗案”中法官適用此原則作出的判決被認為是人類歷史上最偉大的判決之一。endprint

（2）個案平衡原則

是指處在同一位階上的法的價值發(fā)生沖突時，要綜合考慮此時、此地、不同的當事人的具體情況，讓具體案件的解決充分考慮到多方面的情形，比如是否符合善良風俗，是否符合老百姓的習(xí)俗，以及社會的可接受度等。這樣案件的執(zhí)行也會少了許多阻力。

（3）比例原則：行政執(zhí)法的目的與手段符合一定的比例，不夸張。在行政相對人可接受的范圍內(nèi)執(zhí)法，避免出現(xiàn)“用大炮打小鳥”和“殺雞用牛刀”的情形。

三、依法行政中應(yīng)該具備的法治思維

1、法治思維的概念

也稱為法律思維，是指以合法性為出發(fā)點，以法律追求的自由、公平、正義為目標，按照法律的邏輯和法律價值觀來思考問題這樣的一種思維模式。

這種思維模式的特點：它強調(diào)合法性，就是執(zhí)法者怎么做，可以動腦經(jīng)，可以去發(fā)明可以去創(chuàng)造，但是底線就是不得違反法律的規(guī)定。

2、領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當具備以下幾種法治思維

從法的概念、法的理念、法的邏輯、法的精神可以衍生出十多種法治思維，領(lǐng)導(dǎo)干部在實際工作中應(yīng)當重點把握以下幾種法治思維。

（1）合法性思維

合法性要求我們掌握兩個方面的內(nèi)容，一個是法律保留，一個是法律優(yōu)先。

法律保留：對于一些重大事項的規(guī)定，只能由法律來作出規(guī)定，行政法規(guī)等其更低級別的規(guī)范性文件不能做出規(guī)定，縱然是其它低級別的規(guī)范性文件作出了規(guī)定也是無效的。這些重大事項的依據(jù)是保留在法律那兒的。有哪些重要的事項呢，比如說：國家主權(quán)的事項（國家機構(gòu)的產(chǎn)生和履職程序），能由行政法規(guī)來規(guī)定嗎？不能。比如對公民人身自由的限制和剝奪，行政法規(guī)都不能代為規(guī)定。前文所述孫志剛案件。它背后所反應(yīng)的法理就是：國務(wù)院的一個行政法規(guī)違背法律保留，最后被撤銷了。

法律優(yōu)先：法律優(yōu)先的含義很廣泛。在這里著重指出一點：就是行政機關(guān)所有的行政行為必須要有法律的明確授權(quán)，如果沒有明確的法律授權(quán)，行政機關(guān)不得擅自行為。舉例說明：仇和在昆明市委書記任上的時候?qū)ッ魇蓄I(lǐng)導(dǎo)干部說“我們領(lǐng)導(dǎo)干部都要解放思想，思想要解放到什么程度呢，凡是法律沒有禁止的事我們都能做”。這句話反映了仇和根本就沒有法律優(yōu)先的思維。他混淆了行政機關(guān)的行為與老百姓行為的界限，法律對行政機關(guān)而言，要求行政機關(guān)是“法不授權(quán)即禁止”，法律對老百姓而言遵循的是“法不禁止即許可”，這兩者之間是有明顯區(qū)別的，也即法律對行政機關(guān)的約束更為嚴格。

從以上論述得出：法律保留解決的是行政機關(guān)在法律有明確規(guī)定的時候行政行為不得違反法律的規(guī)定，法律優(yōu)先解決的是在沒有法律規(guī)定的情況之下，行政機關(guān)不得擅自行為。

（2）合理性思維

什么叫合理性呢？合理性思維是對行政行為更進一步的要求，行政行為的合法是最基本的要求，還要具備最基本的理性，符合公平正義的要求，或者說要符合社會主義法治理念的要求。合理性對于行政的要求有兩個。

一是主觀上的要求，也就是行政行為的作出要求動機要純，目的要得當，否則就是濫用職權(quán)。

二是客觀上要求符合比例原則。合理性思維對行政的要求客觀上是要符合比例原則。比例原則有三個方面的含義，第一個必要性。就是說行政機關(guān)不到萬不得已不得動用強制手段，第二個叫適當性。行政手段要適當，要在一定的尺度、一定的頻度、一定的幅度內(nèi)進行，行政行為不能太夸張不能太過分。

（3）正當程序思維

對于正當程序思維，我們需要理解一個問題。正當程序和法律程序是一樣的嗎？或者說正當程序在一個法律程序中應(yīng)該具備什么要素？

關(guān)于程序正義在一個法律程序中到底有哪些具體的要求呢？中西方的學(xué)者都做過很多的討論，可謂是仁者見仁，智者見智。本質(zhì)上，程序正義的內(nèi)容、標準、要素在不同的法制（治）發(fā)展的過程中都沒有絕對統(tǒng)一的標準。因此提出一種普遍使用一切社會的最高的、絕對的程序正義的要求是不可能的。但是程序正義的意義就在于我們可以提出一種適用于所有現(xiàn)代文明社會的最低限度的程序正義的要求，那么現(xiàn)在看來這種要求包括，程序的中立性、程序的參與性和程序的公開性。現(xiàn)代社會的法律程序基本都采用了這樣的公開透明的法律程序的設(shè)計。

我們要怎么樣來對待一個法律程序呢？

我們要確立一個觀念，我們的目標雖然是為了實體的公正，也就是為了結(jié)果的公正。但是我們要堅持程序優(yōu)先，因為我們的實體目標只有通過公正的程序才能去接近，而不是到達。我們要學(xué)會在程序中去解決矛盾。

所以我們在程序觀念上要確立一條，堅持程序優(yōu)先，也就是在實踐當中你處理什么問題，要通過程序來解決，不能靠經(jīng)驗，靠臆斷，哪怕這個程序，這個結(jié)果不能保證百分之百的準確，但是你只能這么辦，因為我們找不到更好的辦法，只能由別的程序來糾正它。

我們的司法審判也是這樣的，法院一審判張三有罪，能說張三有罪嗎，不能，因為還有二審，我們國家實行的是二審終審制，二審終審判決張三有罪，你能說張三有罪嗎？張三不一定真的有罪，只是在程序中張三被認定為有罪，在司法實踐中還會有冤假錯案?，F(xiàn)行的法律要求法院對一個人的定罪，證明標準要求做到：事實清楚，證據(jù)確實充分，要形成完整的證據(jù)鏈，足以指控犯罪。刑事法律要求對于沒有其它證據(jù)印證的言辭證據(jù)不予采信，要堅持疑罪從無，要求檢察院要堅持存疑不起訴，我們要堅持非法證據(jù)的排除規(guī)則。一個冤假錯案的發(fā)生足以摧毀人民對于法治的信仰。

（4）平等性的思維

現(xiàn)階段的平等指的是：相對的平等、過程的平等、機會的均等。對行政機關(guān)而言的平等就是平等的對待行政相對人，不偏私。即：相同的情況相同的對待，不同的情況不同的對待，此處不同的對待一定要有一個正當?shù)睦碛?。關(guān)于“平等”案例，在司法實踐中有影響力的案例有：四川大學(xué)法學(xué)院學(xué)生訴一餐館案例，四川大學(xué)法學(xué)院學(xué)生訴訟中國人民銀行招聘案。這些案例的審理在一定程度上推動了人們平等觀念的確立。

四、結(jié)語

深刻理解行政法的價值有助于更好的確立法治思維。黨員干部從理論上深入認識到行政機關(guān)的執(zhí)法最終的落腳點是實現(xiàn)國家各項工作的法治化。法治思維是一種國家治理的理念，領(lǐng)導(dǎo)干部重視和運用法律規(guī)則和手段化解社會矛盾，才能帶頭使法治成為一種普遍的行為模式。endprint