陳怡晨

[摘要]亞投行旨在支持亞洲基礎(chǔ)設(shè)施及其他生產(chǎn)性領(lǐng)域的投資和建設(shè)，而其中主權(quán)貸款作為亞投行基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域較為常見的融資方式，亞投行也公布了相關(guān)的爭端解決機(jī)制來規(guī)定主權(quán)貸款的運(yùn)行。通過對于亞投行已公布的條文進(jìn)行分析，進(jìn)一步研究亞投行主權(quán)貸款下的爭端解決方式的利弊，并結(jié)合亞洲開發(fā)銀行的已有實(shí)踐，提出相關(guān)完善意見，即增強(qiáng)仲裁機(jī)制的公開性與透明度，建立并完善具體的問責(zé)機(jī)制，并提議中國以一帶一路為契機(jī)建立獨(dú)立的爭端解決機(jī)制。

[關(guān)鍵詞]亞投行；亞洲開發(fā)銀行；主權(quán)貸款；爭端解決

亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱為“亞投行”）主要是通過在基礎(chǔ)性設(shè)施及其他生產(chǎn)性領(lǐng)域的投資，解決基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目資金缺乏的問題，以此來促進(jìn)亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展。亞投行在其法律規(guī)則中，除《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行協(xié)定》（以下稱為《協(xié)定》）之外，也公布了《環(huán)境以及社會框架》、《主權(quán)貸款通則》、《融資操作規(guī)則》等。而在實(shí)踐業(yè)務(wù)上，亞投行已通過對13個項(xiàng)目的資金支持，大部分均以主權(quán)貸款作為融資方式。隨著這些項(xiàng)目的不斷落實(shí)，亞投行將面臨大量的主權(quán)貸款下的爭議，因此，有必要對亞投行下的主權(quán)貸款的爭端解決機(jī)制做出研究，以應(yīng)對將來的爭議。

一、主權(quán)貸款的定義

根據(jù)《亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行主權(quán)貸款通則》（以下簡稱為《主權(quán)貸款通則》）的規(guī)定，將主權(quán)貸款定位為亞投行直接貸款給成員國或成員國為亞投行在其境內(nèi)的貸款作擔(dān)保。

在主權(quán)貸款下，亞投行主要會涉及三種類型的法律協(xié)議：第一種為貸款協(xié)議，是指亞投行基于貸款而與借款方而簽訂的貸款協(xié)議。第二種為擔(dān)保協(xié)議，是指成員國基于亞投行給予境內(nèi)實(shí)體貸款而對該貸款進(jìn)行擔(dān)保的協(xié)議。第三種為項(xiàng)目協(xié)議，是指亞投行為了貸款項(xiàng)目的實(shí)施而與項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)所簽訂的項(xiàng)目協(xié)議。

二、亞投行現(xiàn)有的主權(quán)貸款爭端解決機(jī)制

亞投行已有的主權(quán)貸款的爭端解決主要規(guī)定在《主權(quán)貸款通則》中，另外《亞投行協(xié)定》、《環(huán)境和社會框架》等文件中也有部分規(guī)定。

（一）《亞投行協(xié)定》相關(guān)規(guī)定

從總體上，《亞投行協(xié)定》僅就部分爭議作出了規(guī)定，即亞投行為籌資而通過借款或其他形式行使的籌資權(quán)、債務(wù)擔(dān)保權(quán)、買賣或承銷債券權(quán)而引起的案件，或者與亞投行行使這些權(quán)力有關(guān)的案件，相關(guān)當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院提起司法訴訟。但其中，成員國及代表成員國的實(shí)體或個人不得通過國內(nèi)司法途徑進(jìn)行解決，而應(yīng)當(dāng)采用本協(xié)定、銀行的細(xì)則及各種規(guī)章或與銀行簽訂的合同中可能規(guī)定的特別程序來進(jìn)行解決。

但是縱觀協(xié)定內(nèi)容，除在銀行與已終止成員資格的國家之間，或者在銀行通過終止銀行業(yè)務(wù)的決議之后銀行與成員之間發(fā)生的爭議，可提交由三名仲裁員組成的法庭進(jìn)行仲裁外，協(xié)定中再無相關(guān)爭端解決規(guī)定。

根據(jù)已有的亞投行相關(guān)規(guī)則，本文可以將亞投行主權(quán)貸款下的爭端解決分為亞投行與貸款人、擔(dān)保人、項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)間的爭議，當(dāng)?shù)鼐用衽c項(xiàng)目相關(guān)方包括亞投行間的爭議，項(xiàng)目相關(guān)的實(shí)體或個人間的爭議。

（二）亞投行與貸款人、擔(dān)保人、項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)間的爭端解決

1.亞投行的具體規(guī)定

由于主權(quán)貸款下主要分為貸款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議和項(xiàng)目協(xié)議，而主要的爭議解決集中在《主權(quán)貸款通則》第7條第4款，其規(guī)定了任何關(guān)于法律協(xié)議及其違反、終止、無效的爭議，在雙方協(xié)議中沒有解決的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，并規(guī)定了具體的仲裁規(guī)則。主權(quán)貸款下的爭議應(yīng)當(dāng)采取仲裁方式對爭端進(jìn)行解決，并對部分仲裁規(guī)則作出了明確的規(guī)定，如和其他國際實(shí)踐一樣，由仲裁庭適用國際法解決糾紛。

2.以仲裁作為爭端解決機(jī)制的評析

仲裁機(jī)制作為獨(dú)立的第三方爭端解決機(jī)制，具備靈活、獨(dú)立性強(qiáng)、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，而由于亞投行與協(xié)議相對方的主體特殊性，以及爭議的商業(yè)性，需要一個較為獨(dú)立又具備專業(yè)素質(zhì)的爭端解決方式，因此仲裁是其目前最為理想的解決方式。然而仲裁采取的不公開的方式導(dǎo)致了公眾參與性的缺乏和相關(guān)利益群體無法發(fā)表自己的看法。

（三）其他爭議的爭端解決

1.亞投行的具體規(guī)定

由于主權(quán)貸款下，亞投行有義務(wù)對于其所提供的資金的用途、對于項(xiàng)目實(shí)施過程進(jìn)行監(jiān)管，并對于項(xiàng)目的實(shí)施提出自己的意見，甚至，亞投行可能會和與項(xiàng)目有直接聯(lián)系的其他實(shí)體簽訂項(xiàng)目協(xié)議，如項(xiàng)目承包商、項(xiàng)目運(yùn)營者等。

就當(dāng)?shù)鼐用衽c項(xiàng)目相關(guān)方包括亞投行間的爭議，以及項(xiàng)目相關(guān)的實(shí)體或個人間的爭議問題，根據(jù)亞投行已有的規(guī)則來看，亞投行并沒有具體規(guī)定與這些實(shí)體或個人的爭端解決機(jī)制。僅在當(dāng)亞投行與項(xiàng)目承包商也簽訂項(xiàng)目協(xié)議時才可能適用《主權(quán)貸款通則》中的仲裁解決機(jī)制。

而根據(jù)《環(huán)境和社會框架》的內(nèi)容，亞投行對于項(xiàng)目的環(huán)境和社會因素（如原住民等遷移問題）等都要做出合理的評估，并與相關(guān)實(shí)體和個人進(jìn)行協(xié)商，使得項(xiàng)目對于當(dāng)?shù)丨h(huán)境和社會的影響符合可持續(xù)發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)。并將建立一個申訴的機(jī)制來解決因項(xiàng)目的環(huán)境和社會方面受到影響的當(dāng)?shù)鼐用竦膯栴}，并在內(nèi)容中要求該機(jī)制的合理性和透明度，及時在官網(wǎng)公布相關(guān)報(bào)告等內(nèi)容，但其尚未對該機(jī)制的組織和運(yùn)行作出規(guī)定。

2.問責(zé)機(jī)制評析

問責(zé)機(jī)制的建立與完善是亞投行進(jìn)行自我監(jiān)督、自我改正的重要方式。然而，問責(zé)機(jī)制在實(shí)踐中存在著很多問題。

從本身問責(zé)機(jī)制的結(jié)構(gòu)上來說，銀行作為商業(yè)體，其所本質(zhì)上追求的商業(yè)利益和當(dāng)?shù)孛癖娝非蟮睦娌⒉煌耆恢?，且缺乏有效的約束機(jī)制，以及該機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)成員無疑會受到來自銀行、成員的干預(yù)。

現(xiàn)有的問責(zé)機(jī)制并沒有完全解決問責(zé)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性問題。從問責(zé)機(jī)制的現(xiàn)有規(guī)定來看，首先，它受制于項(xiàng)目所在地國家的配合程度。由于此類申訴涉及到項(xiàng)目對人民的影響，往往需要進(jìn)行大量的調(diào)查，可能需要成員國、項(xiàng)目相關(guān)方進(jìn)行配合，但出于各方因素的考量，成員國、項(xiàng)目相關(guān)方會拒絕配合。其次，救濟(jì)措施執(zhí)行力不夠。由于問責(zé)機(jī)制是并不是法律程序，所達(dá)成的救濟(jì)措施并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力，其執(zhí)行情況取決于項(xiàng)目相關(guān)方的主動程度。endprint

此外，還存在著申訴解決的時間較長、信息透明度不夠、民眾對問責(zé)機(jī)制認(rèn)知度有限、審查成本支出等問題。

3.項(xiàng)目相關(guān)方間的爭議評析

主權(quán)貸款下的爭議，除亞投行與相關(guān)方的爭議外，可能還會涉及項(xiàng)目承包商、投資者與項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目所在地成員國間的各類爭議。

由于這類爭議在已有的政府間銀行的實(shí)踐當(dāng)中，均未對其進(jìn)行規(guī)定，而是由其雙方間的協(xié)議和國際協(xié)議進(jìn)行解決。但由于雙方地位實(shí)力的不平等，似乎更加需要一個具有一定影響力的國際組織來平衡兩者間的利益。

在投資者與東道國間的爭議中傾向于采用國際仲裁機(jī)制來進(jìn)行解決。如ICSID爭端解決中心的建立，但投資者一國家仲裁機(jī)制現(xiàn)已出現(xiàn)了正當(dāng)性危機(jī)，仲裁庭權(quán)力的約束不夠，導(dǎo)致仲裁庭權(quán)力擴(kuò)張，而仲裁庭往往更傾向于保護(hù)投資者，沒有很好的平衡雙方利益。不少國家在頻頻被訴的同時，開始質(zhì)疑國際仲裁機(jī)制用來解決投資爭議是否合適，如厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉都宣布退出ICSID仲裁機(jī)制。

三、亞洲開發(fā)銀行在主權(quán)貸款下的爭端解決實(shí)踐

亞洲開發(fā)銀行（以下簡稱為“亞開行”）是以日本為主導(dǎo)的旨在促進(jìn)亞洲和遠(yuǎn)東地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而設(shè)立的多邊金融機(jī)構(gòu)，現(xiàn)已形成了一套較為完整的銀行運(yùn)行機(jī)制。

根據(jù)《建立亞洲開發(fā)銀行協(xié)定》，在仲裁機(jī)制下，亞洲開發(fā)銀行僅規(guī)定了銀行與中止成員資格的國家之間，以及終止銀行業(yè)務(wù)后，亞洲開發(fā)銀行與成員間的爭議可提交仲裁解決。

而在《亞洲開發(fā)銀行普通貸款規(guī)則》中，亞洲開發(fā)銀行將其與借款方、擔(dān)保方的基于相關(guān)法律協(xié)議產(chǎn)生的爭議提交仲裁機(jī)制，基本內(nèi)容與亞投行相一致，如仲裁員為3名，仲裁庭的法律適用規(guī)則為國際法，仲裁庭和任何司法機(jī)構(gòu)不得對銀行采取臨時性保護(hù)措施或提供判決前的司法救濟(jì)措施等。但在某些方面，也存在著一定的不同，主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)上的不同。

第一，在仲裁機(jī)制規(guī)則上，亞投行明確規(guī)定適用聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會仲裁規(guī)則，而亞洲開發(fā)銀行并沒有明確此類規(guī)定，而是明確必要的仲裁規(guī)則要求。

第二，在可仲裁的范圍上，亞投行將基于主權(quán)貸款下的任何法律協(xié)議的爭端均交由仲裁進(jìn)行解決，而亞開行僅就貸款協(xié)議和擔(dān)保協(xié)議下雙方的爭議提交仲裁解決，對于項(xiàng)目協(xié)議并沒有做出規(guī)定。

除此之外，亞洲開發(fā)銀行還設(shè)立了問責(zé)機(jī)制，其包含了兩部分的內(nèi)容，磋商階段，由一名特別項(xiàng)目協(xié)調(diào)員通過非正式的方式（通過對話、信息共享、實(shí)情調(diào)查、調(diào)解等方式）來解決：合規(guī)審查階段，由合規(guī)審查組負(fù)責(zé)對亞行被投訴的違反亞投行資助項(xiàng)目業(yè)務(wù)政策和程序，從而給受項(xiàng)目影響的受害方造成或可能造成直接和實(shí)質(zhì)性傷害的行為展開調(diào)查。

四、亞投行主權(quán)貸款下爭端解決方式的完善

亞投行在主權(quán)貸款下的爭端解決主要沿用了國際多邊開發(fā)機(jī)構(gòu)的做法，其爭端解決方式順應(yīng)了國際貿(mào)易和金融規(guī)則的趨勢，但由于立法尚不完善，且在一些解決方式上存在瑕疵，因此，需要對相關(guān)爭議解決方式進(jìn)行改善。

（一）仲裁機(jī)制公開性和透明度的完善

亞投行在《主權(quán)貸款通則》中對亞投行與貸款方、擔(dān)保方、項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)間基于法律協(xié)議產(chǎn)生的爭議由仲裁機(jī)制進(jìn)行解決，且明確規(guī)定適用國際法，這與世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興開發(fā)銀行已有的實(shí)踐相一致。

在現(xiàn)有實(shí)踐中，在很多領(lǐng)域都出現(xiàn)了對于仲裁庭公開性和透明度的改革，即公開仲裁程序中的文件、裁決，允許法庭之友的參與，舉行公開聽證會等方式，本人認(rèn)為這在涉及基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目等與公共利益相關(guān)的爭議時，也可以獲得借鑒。

在仲裁規(guī)則中明確規(guī)定對于仲裁程序中的文件的公開，鼓勵法庭之友的參與，舉行公開聽證會等方式。并將信息披露制度進(jìn)行完善，在亞投行的官網(wǎng)主頁上及時公布相關(guān)爭議的解決情況，方便公眾查閱。

（二）亞投行下問責(zé)機(jī)制的建立與完善

亞投行僅在《環(huán)境和社會框架》中提到要建立一個類似于問責(zé)機(jī)制的申訴機(jī)制，但并未對其體系和運(yùn)作進(jìn)行具體的規(guī)定。

本人認(rèn)為亞投行應(yīng)當(dāng)借鑒于已有的問責(zé)機(jī)制，建立一個更為完善的問責(zé)機(jī)制，以解決當(dāng)?shù)鼐用衽c亞投行、項(xiàng)目執(zhí)行機(jī)構(gòu)等之間的爭議。并在已有的問責(zé)機(jī)制基礎(chǔ)上，增加審查機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、審查小組成員的獨(dú)立性和救濟(jì)措施的執(zhí)行力度。

在審查機(jī)構(gòu)以及成員的獨(dú)立性上來說，可以改變審查小組成員的任命方式來增強(qiáng)人員的獨(dú)立性，通過改變資金鏈的關(guān)系來減少銀行本身對審查小組的干預(yù)。

在救濟(jì)措施的執(zhí)行力度上來說，銀行可以派專員對救濟(jì)措施的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，對于不遵守救濟(jì)措施的項(xiàng)目相關(guān)方和成員國進(jìn)行一定的懲罰，如由于成員國的懈怠，將成員國列入貸款黑名單。

（三）項(xiàng)目相關(guān)方間的爭議解決方式設(shè)想

由于亞投行自身的利益關(guān)聯(lián)和其自身地位等原因，其短期內(nèi)不適宜創(chuàng)建爭端解決平臺，但是亞投行可以為項(xiàng)目承包商、投資者等提供最新的信息指引，可以建立一個專門的信息咨詢中心，為各方等提供最新的金融、法律信息，并提供相關(guān)成員國的信用情況。此外，亞投行可以擬定具有代表性的合同范本，在合同中為各方設(shè)立最為平等合理的權(quán)利義務(wù)規(guī)則。

而我國可以以一帶一路為契機(jī)，建立一個獨(dú)立的爭端解決機(jī)制，而不是在亞投行下設(shè)立解決機(jī)制，結(jié)合現(xiàn)有的成功的爭端解決機(jī)制，創(chuàng)建一個新的具有新時代特色的平臺，以解決一帶一路下出現(xiàn)的各類爭端問題。endprint