朱文英

(濰坊學院 法學院，山東 濰坊 261061)

運動員肖像權商業(yè)使用的民法視角

朱文英

(濰坊學院 法學院，山東 濰坊 261061)

以民法視角探討運動員肖像權的商業(yè)使用問題，認為：作為自然人的人格權之一，肖像權的使用必須經(jīng)過肖像權人的同意，使用方式包括體育贊助、運動員自身使用授權他人使用幾種類型。肖像權使用合同應當明確當事人的權利義務，當事人應當遵守合同的約定。在現(xiàn)行的體制框架下，對于在役運動員來說，鑒于國家對他們的培養(yǎng)投入巨大，應當分享開發(fā)其肖像權所得的商業(yè)利益。如果相關規(guī)定存在瑕疵或者對運動員不公平，可以通過協(xié)商方式進行解決。

運動員；肖像權；商業(yè)使用

1 肖像及肖像權的界定

1.1 肖像的含義及范圍

肖像具有美學和法學兩種意義。美學上的肖像是以描繪人物形象為內容的造型藝術、視覺藝術，屬于造型藝術。法律意義上的肖像，則是指通過繪畫、照像、雕塑、錄像、電影藝術等形式使自然人外貌在物質載體上再現(xiàn)的視覺形象，是自然人的人格利益之一[1]。

就肖像的范圍，國內外也存在諸多爭議。在我國，多數(shù)學者將肖像限于自然人的面部特征。王利明認為，肖像具有個人性、面部性、再現(xiàn)性和可辨性[2]。張俊浩教授也認為完全不涉及人體五官的形象作品，例如背面、蒙面或頸以下局部人體作品均不構成肖像[3]。此外，就肖像的范圍是否僅限定在人的肖像抑或還包括物的肖像，從我國目前的規(guī)定來看并不包括物的肖像。我國臺灣地區(qū)《著作權法》就物的肖像是以所有權方式予以保護。而德國法院在圣母圣嬰雕像案(Apfel-Madonna案，BGHZ 44，288)和Tegel古堡拍攝案(Tegeler Schloss案，BGH NJW 1975，1164)兩個著名的案例中，德國聯(lián)邦法院也是從所有權的角度加以論述。日本的判例亦是如此。因此，雖然沒有法律規(guī)定，但從各國的司法實踐來看，肖像權保護的范圍僅限于人的肖像，作為所有權客體的物不能作為肖像權的保護對象。

1.2 肖像權的特征

肖像權是“自然人對自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的權利?！毙は駲嗍亲匀蝗酥匾娜烁駲嘀?，是人的尊嚴及價值體現(xiàn)于自己肖像上人格特征的自主權利。

肖像權作為人格權的一種，除具備人格權所共同具有的絕對性、專屬性等特點外，還具備兩項重要特征：一是肖像權的主體只能是自然人。法人及其他組織沒有肖像權；二是肖像權具備更多的財產(chǎn)利益。與其他人格權種類相比，自然人肖像中所包含的價值在市場交易中直接可以體現(xiàn)為財產(chǎn)價值。但是這種物質利益，是由肖像權的人格利益派生和轉化而來，并未改變肖像權的人格權屬性。

理論上，運動員作為自然人，肖像權與一般自然人相比并無差別，但是，在體育運動的普及化、商業(yè)化和市場化的今天，體育運動員肖像權的商業(yè)使用卻比一般自然人復雜。因為，運動員之間名望及技術的高低、體育項目的普及程度及市場化的運作不同，使得在運動員身上的肖像利益也存在很大的差異。對于那些社會普及度廣、職業(yè)化程度高的運動項目(如足球)，從事這些體育項目的運動員的肖像利益就比其他一般項目要大得多，運動員肖像所帶來的利益也非?？捎^。但是，隨著肖像復制技術的提高、肖像所帶來的經(jīng)濟利益的增加，涉及運動員肖像權的爭議和問題也在不斷地增多，維護、促進和保護他們的肖像權就顯得至關重要。

2 肖像權使用的條件

肖像權的基本內容主要包括肖像制作權、維護肖像完整權和肖像使用權，以上權利內容對運動員來說，使用權是其核心。肖像權的使用包括權利人本人的專有使用權，也包括肖像權人將使用權轉讓給他人使用。前者是肖像權對于自己肖像價值的專有支配權，后者則是權利人通過授權的方式將肖像權許可他人使用。他人使用權利人的肖像，可以有很多目的，可以有償，也可以無償。

《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！痹撘?guī)定可以反向解釋為：經(jīng)本人許可，自然人的肖像權可以作為營利性使用，即如果經(jīng)過肖像權人同意，以營利為目的進行使用屬于合法行為?？疾煸撘?guī)定可以看出，使用他人肖像權必須滿足一定的條件。

(1)必須經(jīng)過肖像權人的同意。作為自然人的一項人格權，肖像權如果在市場中得到使用，會產(chǎn)生物質利益，創(chuàng)造出財產(chǎn)價值。運動員通過商業(yè)活動使用其肖像帶來的經(jīng)濟利益就更直接，且運動員名氣越大，換來的價值就越高。因此，對肖像的使用關系到運動員的切身利益，而他人欲使用運動員的肖像，應當經(jīng)過肖像權人的同意。

一般而言，肖像權人的同意應當以明示的方式作出，默示地同意或推定也可以認定為同意。有學者則認為肖像權的使用只能是明示的同意，不得以默示推定。與此同時，其同意的意思表示也應當向特定的人作出，范圍也應當事先約定。

(2)無阻卻違法事由。肖像權使用的阻卻違法事由主要包括：一是為了維護社會公共利益，如宣傳先進人物事跡而使用其肖像、通緝犯罪嫌疑人而印發(fā)張貼的照片等；二是為了維護本人利益，典型的如尋人啟事；三是時事新聞報道。在新聞報道過程中使用的自然人的照片屬于合法使用；四是公眾人物肖像的使用。此處的困擾在于公眾人物的界定，雖然沒有法律規(guī)定，但基本共識是公眾人物的肖像權在一定范圍內應當受到限制，允許善意的使用。

3 運動員肖像權商業(yè)使用的方式

同國際體育運動中的運動員收入來源類似，在我國，肖像權的商業(yè)使用已經(jīng)成為運動員收入的重要來源之一，也是運動員所屬單位(包括職業(yè)運動員所屬的俱樂部，體制內運動員所屬的單位)的收入來源。運動員肖像的商業(yè)化使用范圍非常廣泛，通過商業(yè)性開發(fā)和使用，運動員的肖像可以提高公司的產(chǎn)品或服務的知名度、銷售量并大幅度提升經(jīng)濟利益。在用人單位取得巨額收益的同時，運動員也獲得了可觀的收入。在體育領域，運動員肖像權的商業(yè)使用一般通過體育贊助、自我開發(fā)、許可他人開發(fā)的方式進行。

3.1 體育贊助

體育贊助是商業(yè)公司和集團以資金、產(chǎn)品或服務的形式對體育組織或個人的權益進行價值交換，以使自己的產(chǎn)品與體育活動中的某些項目相聯(lián)系的市場運作手段。贊助方依據(jù)贊助協(xié)議，支付給被贊助方約定的費用或資助后者舉辦或參加某些活動。作為回報，被贊助方允許贊助方在特定的產(chǎn)品上(如運動員的服裝、體育器材或比賽場地周圍等)使用他們特殊的標志(運動員的姓名、肖像、組織標志或其他標志)。隨著職業(yè)體育運動和業(yè)余體育運動的發(fā)展，贊助比賽業(yè)已成為體育組織采取甚至經(jīng)常采取的籌措資金的形式。

一般而言，雙方會在贊助協(xié)議中確定被贊助方的義務，特別是贊助方在何處使用被贊助方的特殊標志。就個人運動員的贊助而言，運動員的名氣越大，比賽的吸引力越大，贊助的數(shù)額也就越高。對運動隊或者國家隊作為被贊助方而言，運動員個人能否單獨接受贊助，一般要看運動員與其所屬組織的協(xié)議，或者其所屬組織的規(guī)定。如果沒有禁止性規(guī)定，該運動員可以單獨接受贊助，不過實踐中這種情況一般適用于個人項目的運動員。

就該爭議來說，蒙牛作為贊助商是對游泳中心的贊助，而X某則單獨與另一家企業(yè)伊利集團簽訂贊助協(xié)議。作為肖像權的權利人，該運動員有權利選擇自己的贊助商，應當不會產(chǎn)生爭議。但是，作為運動員的管理者，游泳中心如果在其與贊助商的協(xié)議中有明確規(guī)定，即要求其屬下運動員不得與其具有競爭性的企業(yè)簽訂贊助協(xié)議，作為該項贊助的受益者，運動員應當遵守該協(xié)議。即在游泳中心與蒙牛集團有贊助協(xié)議的情形下，運動員不得再與經(jīng)營同類業(yè)務的伊利集團簽署個人贊助合同。退一步說，即使贊助商與游泳中心的贊助合同中沒有對其運動員設置此類競業(yè)禁止條款，但依誠實信用原則，運動員在選擇贊助商時也應當考慮到競業(yè)禁止并謹慎選擇贊助商。

3.2 運動員自我開發(fā)

隨著運動員比賽成績的提高，其名氣和影響也在逐步擴大。為取得更大的利益，有些運動員希望能夠自己開發(fā)個人的肖像權，即自己直接將肖像的使用權轉讓給企業(yè)或尋求贊助。實踐中，此類情形對于個人體育項目中的自由運動員來說沒有任何問題，如丁俊暉就是自己銷售個人的肖像權。但是，對于職業(yè)體育俱樂部的運動員、國家隊的運動員及體制內的運動員來說，該方面會受到諸多限制。職業(yè)體育俱樂部因為涉及集體肖像的使用，一般會限制其所屬運動員個人肖像權的開發(fā)，即使允許，也不能與集體肖像相沖突。此時，集體肖像還是歸俱樂部使用，應當符合其所屬組織的規(guī)定和約定。運動員單獨開發(fā)肖像權，在職業(yè)體育的實踐中并不常見，因為，職業(yè)球員的主要精力應當集中放在日常訓練和比賽方面，即必須傾力于自己的體育職業(yè)，而個人開發(fā)肖像權涉及問題很多，很容易分散自己的精力和時間，以致影響到自己的訓練和比賽成績并影響自己的職業(yè)生涯。因此，鮮有個人直接簽署此類合同。運動員肖像權的自我開發(fā)一般僅限于個人項目及職業(yè)體育中的頂級運動員。如當年貝克漢姆在如日中天加入皇馬時，就是自己開發(fā)使用個人肖像權。不過此類使用必須與俱樂部事先有明確的約定。

對于我國的國家隊運動員以及體制內運動員來說，其肖像權的自我開發(fā)理應受到更多限制。因為，國家無論從資金和技術指導方面對運動員的培養(yǎng)均投入巨大，而且運動員也有可觀的崗位工資，如果運動員花費大量時間進行肖像權的自我開發(fā)，利益也全部由運動員享有，對國家和其所屬單位都不公平。

3.3 授權他人開發(fā)

授權他人開發(fā)即肖像權人將肖像使用權部分讓渡出去，由受讓人進行商業(yè)性開發(fā)與使用。雖然運動員自己直接與使用人簽訂許可合同能夠取得最大的利益，但是，如前所述，除個人項目的自由運動員外，運動員會將自己的肖像權授權讓渡于俱樂部或用人單位，一般是由俱樂部整體開發(fā)和使用，同時在合同中詳細約定利益分配條款。這是體育領域運動員肖像權的商業(yè)開發(fā)和使用最為常見的情形，職業(yè)體育尤其如此。

就國家隊和體制內運動員來說，雖然肖像權作為人格權專屬于自然人，但因其接受國家的支持，特別是體制內的運動員，其所有的訓練成本皆由國家承擔，其肖像權使用也一般由國家來予以開發(fā)和使用，由國家或其所屬單位通過使用其肖像權分得部分利益。而且運動員在進入國家隊或者體制內時均簽訂了合同，通過合同已經(jīng)將肖像權的使用權部分讓渡其所在單位。即使是格式合同，也應該有關于肖像權的條款，因此，運動員應當遵守合同的規(guī)定。

就X某來說，作為體制內的運動員，國家從小就對其投入了大量的人力物力財力，對其進行系統(tǒng)訓練和指導，也從國家獲得工資報酬，因此，其肖像權授權給其所屬單位開發(fā)使用也實屬正常。此外，他也從肖像權的開發(fā)使用中獲得了收益，而且其所屬單位并未禁止其單獨使用其肖像權。

4 運動員肖像權使用合同

如前所述，無論以哪種方式對運動員的肖像進行商業(yè)性使用，必須經(jīng)過其本人的同意，并簽訂肖像權使用合同(包括授權許可合同)。

第一，使用合同的主體。肖像權使用合同的權利主體必須是肖像權人，受讓人或使用人是合同的另一方當事人，其他人不能成為此類合同的主體。也就是說，只有肖像權的權利人才有權利確定肖像權的使用方式，是自己使用還是授權他人使用。只有在運動員以合同形式將肖像權的使用權授予給其所在單位(包括俱樂部)或者其他受讓人以后，才能夠進行運動員肖像的商業(yè)開發(fā)和使用。

第二，使用合同的內容。運動員通過合同將自己的肖像使用權部分轉讓給受讓人使用，而肖像使用的范圍、期限和方式由當事人在合同中約定。值得注意的是肖像權作為自然人的人格權，與其人身不可分離，因此，作為肖像權內容之一的使用權不可能全部轉讓、無限期轉讓，只能部分轉讓。

肖像權的使用費方面，可以有償也可以無償，具體數(shù)額及支付方法，完全由當事人通過協(xié)商確定。對于有償?shù)氖褂?，肖像權人有獲取報酬的權利，同時也應當按照約定的范圍許可使用人使用其肖像或者按照約定的時間地點參加相關的活動。使用人也有按約定使用運動員肖像的義務并支付報酬，如果超出約定的范圍或期限，則構成侵權。

第三，運動員商業(yè)開發(fā)收益的分配。除肖像權自我開發(fā)的運動員外，肖像權商業(yè)開發(fā)所得收益的分配是每個運動員及其所屬單位所面臨的問題，也是實踐中發(fā)生爭議的焦點所在。目前，職業(yè)體育領域就此項收益分配方面，運動員與俱樂部的合同中會有明確的約定和詳細的履行方式。但對于我國的國家隊和體制內的運動員來說，這個問題就比較復雜。2001年國家體育總局《關于運動項目管理中心工作規(guī)范化有關問題的通知》第五條(三)規(guī)定：運動員廣告收益分配要兼顧國家、集體和個人的利益。“原則上應當按照運動員個人50%、教練員和其他有功人員15%、全國性單項體育協(xié)會的項目發(fā)展基金15%、運動員輸送單位20%的比例進行分配。”

顯然，根據(jù)規(guī)定，肖像權的利益分配并未按照雙方當事人的約定，而是按照相關的規(guī)定。從法理上看，該規(guī)定違反了肖像權人的自治，甚至一定程度上限制了運動員的權利行使。就體制內運動員而言，國家通過巨額的投入才使得取得如此的成就，考慮到這種特殊因素，該規(guī)定也是權衡各方的利益而作出的利益分配方案，從規(guī)定來看，運動員拿到了半數(shù)的收入，比例也最大。此外，運動員在簽訂合同時，就已經(jīng)知道或者應當知道該分成比例，因此，雖然該規(guī)定具有強制性，但也屬于合理的范疇。如果運動員認為自己的影響力和價值顯著增加，可以與其所屬單位進行協(xié)商，對該項原則性規(guī)定進行充分協(xié)商，就具體的分配數(shù)額再行確定。但在雙方?jīng)]有協(xié)商達成一致意見以前，收益分成也應當遵守該規(guī)定。

值得注意的是，國家及相關單位并未對運動員的肖像權自行開發(fā)予以禁止，只不過有一定程度的限制。因此，體制內運動員與相關單位可在一定的考量范圍內通過協(xié)商解決。而有些純屬于私權利范圍內的權利屬于運動員個人，其他人也無權干預。但前提是不能影響正常的訓練和活動，并且不能與其所在單位的活動相沖突，例如競業(yè)禁止問題。

5 結束語

作為專屬于自然人的人格權，運動員在將肖像權的使用權部分授予他人使用的同時，個人就自己的肖像進行商業(yè)開發(fā)，從實現(xiàn)體育多元價值、發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)的意義上來說具有重大意義。筆者認為，雖然雙方都沒有公布相關信息，該爭議的雙方當事人之間必定存在合同行為。即使是格式合同，并且就肖像權的使用合同中也有規(guī)定，只要是運動員自愿簽署，且支付的對價并非象征性(現(xiàn)在一次簡單的使用，都是非常可觀的費用，即使自己認為不高，也不能算象征性)，還是有效的合同。因此，從民法的角度分析，X某的行為顯然違反了合同，雖然相關組織的規(guī)定存在明顯瑕疵甚至無效性。

該爭議是運動員人格權使用問題的突出表現(xiàn)。在體育改革進程中，未來體育人才的培養(yǎng)該以何種方式進行，在此過程中如何處理運動員(特別是體制內運動員)與其所屬單位的關系，在現(xiàn)行的法律框架下如何處理雙方人格權使用的法律關系和利益分配等，都需要進一步完善合同關系，事先明確雙方的權利義務。解決問題的關鍵，就是做好商業(yè)利益的劃分和平衡，并且要在尊重事實、承認相關各方付出的前提下，充分體現(xiàn)各方商業(yè)價值，保障項目長遠發(fā)展。

[1] 楊立新.人格權法[M].北京：中國法制出版社，2006：211.

[2] 王利明.人格權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：446-448.

[3] 張俊浩.民法學原理[N].北京：中國政法大學出版社，1997：141.

[4] 王澤鑒.人格權法[M].北京：北京大學出版社，2013：132-133.

Commercial Application of Athlete’s Portrait Right Viewed from Civil Law

ZHU Wenying

(Law Dept., Weifang Inst., Weifang 261061, China)

The paper discusses the commercial application of athlete’s portrait right from the perspective of civil law. The portrait use should have the permission of the people with this portrait right and the application ways include sports sponsorship, self application of the athletes and authorized usage. The portrait use contract should clarify the obligations and right of the parties. Due to the massive investment for the cultivation of the athletes, the commercial value their portrait right should be explored and shared. If there are problems of some regulations and unfair situation for the athletes, negotiation is needed to cope with the problems.

athlete; portrait right; commercial use

國家體育總局體育哲學社會科學研究重點項目(1973SS14004)。

朱文英(1969-)，女，教授，法學碩士，研究方向：民商法、體育法。

G80-05

A

1672-268X(2017)01-0049-04

2016-10-26)