程雨燕

摘要：2015年12月印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》擬于5年內在全國范圍內初步構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。該方案試點的重要內容之一即為“開展賠償磋商”。但是，國內外的直接相關理論卻基本為零，因此有必要盡快完成該制度的具體實施方案構想。首先，解答生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的可行性、性質、原則、目標等基礎問題作為建構該制度的基石和指南。其次，明確磋商的當事人、內容、協(xié)議的效力等，以完成磋商制度的實體構造。再次，明確磋商的啟動時機、終止情形及后評估等，以完成賠償磋商制度的程序設計。最后，提出磋商制度實施的初步框架圖。

關鍵詞：生態(tài)環(huán)境 損害賠償 磋商制度

近年來，人類活動導致的嚴重環(huán)境損害事件頻頻發(fā)生，亟需建立重在強調環(huán)境自身功能價值的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。因此，黨的十八屆三中全會明確提出：“建設生態(tài)文明，必須建立系統(tǒng)完整的生態(tài)文明制度體系，實行最嚴格的源頭保護制度、損害賠償制度……”2015年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），擬根據該方案于2015年至2017年，選擇部分省份開展生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點，2018年在全國試行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，2020年力爭在全國范圍內初步構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度。其中試點的重要內容之一即為“開展賠償磋商”。建立生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，可以讓賠償權利人和義務人在單一的訴訟途徑之外，于司法機關介入之前自愿選擇啟動協(xié)商機制，有利于以合作的方式化解爭議、達成一致并有效履行，從而節(jié)省國家司法資源并更好地實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償的目標。然而該《試點方案》并未涉及“賠償磋商”的具體操作辦法和實施細則，筆者試圖從生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的價值、性質、原則等基礎理論問題人手，結合生態(tài)環(huán)境損害賠償實踐設計賠償磋商的具體內容和程序規(guī)則，以期形成兼具學理基礎和具體可操作性的制度構想。

一、國內外研究述評

“環(huán)境損害”包括兩種形態(tài)：環(huán)境侵權造成的他人損害（環(huán)境侵權損害）、環(huán)境本身的損害（又稱為“純環(huán)境損害”、“生態(tài)損害”）。環(huán)境侵權損害賠償是指對因生態(tài)環(huán)境危害行為，即以生態(tài)環(huán)境為媒介而導致的財產損失、人身傷害和精神損害的賠償救濟。隨著環(huán)境污染與生態(tài)破壞的程度不斷加劇，生態(tài)環(huán)境本身遭受損害已經發(fā)展成為一種較為普遍的新型損害。

根據《試點方案》的界定，“生態(tài)環(huán)境損害”，是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化；“生態(tài)環(huán)境損害賠償”，是指因生態(tài)環(huán)境損害要求賠償的，不包括涉及人身傷害、個人和集體財產損失要求賠償的，也不包括涉及海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償的情形；“磋商”是指在提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟之前，賠償權利人與賠償義務人通過交換意見達成賠償協(xié)議的行為。

（一）國內研究現(xiàn)狀

一方面，我國現(xiàn)有環(huán)境損害賠償法律體系以環(huán)境侵權損害賠償為核心，存在無法涵蓋生態(tài)環(huán)境損害賠償的固有缺陷。新修訂的《環(huán)境保護法》也沒能改變我國環(huán)境損害賠償法律體系缺失的現(xiàn)狀，該法第64條規(guī)定：“因污染環(huán)境和破壞生態(tài)造成損害的，應當依照《中華人民共和國侵權責任法》的有關規(guī)定承擔侵權責任”，而《侵權責任法》只能解決環(huán)境侵權損害賠償問題?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護》第90條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失……”以及細化的《海洋生態(tài)損害國家損失索賠辦法》是對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的立法確認，但是僅僅局限于海洋環(huán)境保護領域。

另一方面，我國生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的理論研究也剛剛起步。與相關法律制度相對應，大部分研究要么將環(huán)境損害賠償等同于環(huán)境侵權損害賠償，要么將生態(tài)環(huán)境損害賠償局限于海洋環(huán)境保護領域，真正全面深入論及本文所指生態(tài)環(huán)境損害賠償的理論研究則寥寥無幾。具有代表性的專著有《生態(tài)損害的社會化填補法理研究》（竺效，2007）；博士學位畢業(yè)論文有《生態(tài)正義視野下的生態(tài)損害賠償法律制度研究》（殷鑫，2013）；期刊、會議論文有《破解生態(tài)環(huán)境損害賠償法律難題——以生態(tài)法益為進路的理論與實踐分析》（柯堅，2012）、《生態(tài)損害賠償責任初探》（段小兵，2014）等。其中竺效的專著在該領域作出了較為全面并具有開創(chuàng)性的論述，其他論文限于篇幅一般只關注此問題的某一具體方面。整體而言，國內的現(xiàn)有相關研究從發(fā)表的時間來看集中于近幾年，表明研究才剛剛起步；從研究的層面來看聚焦于宏觀或中觀層面，于具體的微觀、實施層面則關注度不夠；從研究的內容來看，對于本文的研究對象——賠償磋商制度，則完全沒有涉獵。 （二）國外研究現(xiàn)狀 目前世界各國都尚未建立完善的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，相關理論研究與國內研究情況總體類似：大多局限于環(huán)境侵權損害賠償，或者是國際法領域中的生態(tài)環(huán)境損害賠償，尤其集中在海上油污引起的賠償。相對而言，在相關理論及實踐領域有所突破并處于領先地位的是美國和歐盟。

美國的相應制度被稱之為“自然資源損害（natural resource damages）”，分散體現(xiàn)在《綜合環(huán)境應對、賠償和責任法》《油污法》《清潔水法》《國家海洋保護區(qū)法》《公園資源保護法》《國家森林土地恢復和改善法》中，目前已經開展了一千多個污染場地或污染事件的生態(tài)環(huán)境損害評估，其相關立法和實踐經驗頗值得借鑒。其中涉及的“合作評估（cooperative assessments）”制度對本文所論及的磋商制度具有一定的借鑒意義。歐盟在傳統(tǒng)的環(huán)境損害民事責任之外，于2004年制定了《預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》，專門就環(huán)境損害的概念、范圍及標準評估，預防及補救措施選擇，責任的主體、類型、形式，訴訟途徑等作出了詳細規(guī)定，但是并未涉及本文所指向的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度。歐盟目前也還未出現(xiàn)專門針對環(huán)境污染事件的損害賠償案例。國內的介紹性論文有蔡守秋、海燕《也談對環(huán)境的損害——歐盟（預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令）的啟示》、[荷]愛德華·H.P.布蘭斯《2004年（歐盟環(huán)境責任指令）下?lián)p害公共自然資源的責任》等。endprint

由以上研究述評可知，目前生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的國內外研究仍然處于初步展開的階段，更沒有具體涉及到生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度，因此有必要盡快完成該制度的具體實施方案構想。

二、賠償磋商制度的基礎問題

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的可行性、性質、原則、目標等基礎問題的明確是該制度設計的基石和指南，這些問題如果不能在學理上得到充分的論證，磋商制度在具體的實施過程中難免陷入困境。 （一）磋商的可行性 論證生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的可行性是開展相關制度設計的前提。盡管《試點方案》已經將“賠償磋商”作為一種制度創(chuàng)新納入試點內容，該制度在法理上的可行性卻仍然存在疑慮。其一，賠償權利人與賠償義務人就生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議進行磋商時，必然以協(xié)議雙方各自擁有所涉利益的完全支配權或獨立處分權為前提，然而賠償權利人是否可以全權代表環(huán)境公共利益？其二，即使賠償權利人有權代表環(huán)境公共利益，仍然存在代表公共利益的賠償權利人與代表私人利益的權利人是否可以通過協(xié)商進行利益交換的問題。筆者認為上述疑慮可以從理論和實踐兩方面加以厘清。

首先，環(huán)境公共信托理論可以為賠償磋商中賠償權利人代表環(huán)境公共利益的可行性提供理論依據。美國薩克斯教授于1970年將公共信托理論引入環(huán)境保護領域，其創(chuàng)立的環(huán)境公共信托理論目前已被各國學者廣泛接受，該理論認為：大氣、水流、日光等環(huán)境要素是全體人民的“共有財產”，共有人為了合理利用和保護共有財產，將其委托給國家保護和管理；國家和人民之間的關系是受托人和委托人的關系?，F(xiàn)有《試點方案》專家釋義中提及的賠償磋商制度設計，擬將賠償權利人限定為“經國務院授權的省級人民政府”，根據環(huán)境公共信托理論，完全可以將其理解為公眾環(huán)境“共有財產”的受托人，享有相應的環(huán)境公共利益處分權利，從而可以代表公眾就生態(tài)環(huán)境損害賠償的具體事項與賠償義務人進行磋商。但值得注意的是，在賠償磋商的現(xiàn)實過程中，政府出于固有的“經濟人”屬性必然存在自身的特殊需求和專有利益，從而在代表環(huán)境公共利益時亦有可能出現(xiàn)侵害委托方即社會公眾的環(huán)境公共利益的情形，對這種委托權限必須加以適當限制，以防止賠償權利人過度處分公眾的環(huán)境公共利益。因此，賠償權利人有權基于委托開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商，但其權利范圍是以不損害環(huán)境公共利益為限制的。

其次，和諧語境下法律糾紛解決多元化的趨勢可以為賠償磋商中公共利益與私人利益進行交換的可行性提供實踐依據。和諧語境下法律糾紛解決多元化的趨勢表現(xiàn)為：在“構建和諧社會以謀求共同發(fā)展”的共識下，人們越來越傾向于采用高效、靈活、和平、實用的方式化解矛盾，在純粹追求公平之外同等關注效益，倡導非訴訟的協(xié)商性糾紛解決文化，并且逐漸將這種理念從傳統(tǒng)的私法領域擴展到公法領域。大多數公法學者開始支持公共利益與私人利益具有可交換性的觀點，并且贊同這種交換的積極效果：“公共利益與私人利益的妥協(xié)和交換可以達到社會利益的最大化”。2012年《刑事訴訟法》增加了刑事和解的專門規(guī)定，2015年《行政訴訟法》去除了“不適用調解”原則，公共利益與私人利益不可交換的絕對禁令隨之動搖。同理，生態(tài)環(huán)境損害賠償的訴前磋商是公平與效益的統(tǒng)一，有利于實現(xiàn)環(huán)境公共利益的最大化：一是符合效益的價值，成功的磋商將避免冗長的訴訟程序，通過賠償義務人的主動履行來有效控制污染或侵害的擴大，從而及時地恢復生態(tài)并填補損害；二是在追求效益的同時并不必然以犧牲公平為代價，因為即使是在普遍認為更為符合公平價值的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中，由于鑒定及執(zhí)行的困難，法律及技術的障礙，損害結果及恢復費用的不確定性等因素，絕對公平也仍然是難以實現(xiàn)的。因此，不應當因為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度涉及環(huán)境公共利益與私人利益的交換而否定其可行性。 （二）磋商的性質 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質是開展相關制度設計的基礎，目前《試點方案》只是初步涉及，尚留有較大的完善空間。筆者認為可以從以下三方面界定生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的性質。

首先，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是當事人有權選擇的非必經程序?！对圏c方案》已經明確規(guī)定：賠償權利人既可以直接提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟，也可以先行開展磋商，在磋商未達成一致時及時提起訴訟。此處不再贅述。

其次，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是兼具和解與調解特征的行為。《試點方案》之所以使用“磋商”這一立法中尚未明確內涵和外延的詞匯，而沒有使用已經得到普遍認可的法律術語，同樣包含“協(xié)商解決矛盾”意思的“和解”或“調解”，其原因即在于“磋商”并不等同于現(xiàn)有法律概念中的“和解”或“調解”。通說認為，“調解”是指在第三方主持下，雙方依據國家法律、法規(guī)和政策以及社會公德達成協(xié)議、解決糾紛，強調第三方具有影響力的介入，并側重法律上的正確解決；“和解”是指在雙方自愿協(xié)商的基礎上達成協(xié)議、解決糾紛，更強調以自愿和效率的方式解決問題。二者都包含訴訟內和訴訟外兩種方式?！按枭獭眲t具有以上兩個概念的混合特征：一是以雙方當事人協(xié)商為核心，以自愿、平等、效益為追求目標，使其似乎更類似于“和解”；二是因為涉及環(huán)境公共利益，牽涉面甚廣且問題復雜，在實踐中既不排斥政府或環(huán)境公益組織等第三方的居中調停，也不必然要求第三方的介入，從而不同于人民調解、行政調解等；三是根據《試點方案》的制度定位，作為訴訟前的非必經程序，只能是訴訟外的非司法性質的行為，不同于訴訟內的民事調解、行政和解、刑事和解等。因此，“磋商”是現(xiàn)有法律術語“和解”與“調解”的交叉概念，等同于訴訟外的“和解”加“調解”，并在價值取向上偏于“和解”之意。

再次，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是涉及公法元素的特殊民事行為?，F(xiàn)有制度設計將賠償權利人限定為經國務院授權的省級人民政府，那么其作為行政機關在賠償磋商中是否仍然扮演環(huán)境行政管理角色？如果是，那么“磋商”將定位為“行政磋商”，相應的磋商協(xié)議也將定位為不同于普通合同的行政合同，行政主體對于合同的履行將享有優(yōu)益權，雙方當事人因為履行行政合同發(fā)生爭議時也將受行政法調整并通過行政救濟方式解決。由此可見，只有準確回答這一問題，才能厘清相應的制度設計?！按枭獭钡恼麄€過程既伴隨行政主體的介入，又牽涉公共利益的衡量，具有相當的公法因素，不再是傳統(tǒng)的、單純的私法領域問題，有學者將其理解為行政磋商。但是，盡管生態(tài)環(huán)境損害是典型的公法問題，具體到生態(tài)環(huán)境損害賠償則屬于公法問題中的私法問題，因為“賠償”是民事責任的承擔方式，“磋商”是生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟的前置程序，正如有學者指出：“生態(tài)損害實質上涉及的是公法問題，只不過在這類公法中保留了一些私法概念，如因違反以環(huán)境保護為目的之法的賠償責任?！迸c此同時，如果將磋商定位為行政磋商，將把“賠償”這樣以填補為核心的責任方式與行政的懲戒性責任相混淆，從而動搖建立生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作為責任人承擔行政責任、刑事責任補充的初衷。因此，筆者認為，“賠償磋商”的本質屬性仍然是民事行為，只是因為公法元素的介入而具有了一定的特殊性，賠償權利人在開展磋商時必須放下其環(huán)境行政管理角色并不得運用行政權力，從而與賠償義務人處于完全平等的地位。 （三）磋商的原則 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是現(xiàn)代民主法治觀念下契約精神的體現(xiàn)，應當遵行平等、自愿、合法等通行原則，但是除此之外還有必要特別引入公眾參與原則。根據上文提及的環(huán)境公共信托理論，賠償權利人基于委托代表公眾就環(huán)境“共有財產”發(fā)生損害的賠償問題與責任人展開磋商，理應對委托人負責。更何況盡管國務院授權的省級人民政府作為受托人在大多情形下與委托人的利益需求是一致的，但是仍然可能因為地方保護主義、政績競賽等原因而存在自身的私益需求，從而在賠償磋商的過程中必須由委托人即公眾加以監(jiān)督。公眾行使監(jiān)督權的主要方式和途徑就是公眾參與，因此需要在賠償磋商的制度設計中引入公眾參與原則，并且在該原則的指引下作出相應的具體規(guī)定：一是保障公眾在賠償磋商過程中的環(huán)境信息知情權，規(guī)定應當公開生態(tài)環(huán)境損害調查報告、鑒定評估報告、賠償磋商進度、賠償磋商協(xié)議內容、生態(tài)環(huán)境修復效果報告等；二是保障公眾參與賠償磋商的途徑，規(guī)定應當邀請專家和公眾參與生態(tài)環(huán)境修復或者賠償磋商工作，設置社會公眾評議環(huán)節(jié)；三是保障公眾參與賠償磋商的效果，規(guī)定相關部門處理公眾反饋意見和建議的具體要求，再根據這些具體規(guī)定進一步明確相應的期限、程序及未履行的責任追究。 （四）磋商的目標 生態(tài)環(huán)境損害賠償制度設計的目標是落實《環(huán)境保護法》確立的損害擔責原則，由造成生態(tài)環(huán)境損害的責任者承擔賠償責任并修復受損生態(tài)環(huán)境，進而破解生態(tài)環(huán)境不斷惡化的困局。相應地，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商因涉及環(huán)境公共利益，其目標不再僅僅局限于一般私益協(xié)商的定分止爭、達成一致意見，而是必須形成有質量的賠償協(xié)議——在不損害生態(tài)環(huán)境修復底線的前提下解決賠償爭議。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的理想應該是實現(xiàn)有效救濟、綜合填補和充分預防三重目標，既要能夠體現(xiàn)對已有生態(tài)環(huán)境損害實行有效救濟這一最基本的要求，即責任人承諾的賠償金額覆蓋到位，可以確保替代修復的實現(xiàn)；也要能夠體現(xiàn)對已有生態(tài)環(huán)境損害的綜合填補，通過不限于貨幣賠償的多樣化責任承擔方式，例如“復種補綠”等行為補償，形成全方位、多面向的綜合生態(tài)環(huán)境損害填補方案；還要能夠體現(xiàn)對未來生態(tài)環(huán)境損害的充分預防，在協(xié)議中應當要求責任人在合理期限內采取有效整改措施并消除環(huán)境污染危險源，防止責任人在滿足賠償權利人現(xiàn)有損害賠償要求后繼續(xù)產生新的生態(tài)環(huán)境損害。endprint

三、賠償磋商制度的實體構造

在解答生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的上述基礎問題之后，還必須進一步明確磋商的當事人、磋商的內容以及磋商協(xié)議的效力等實體內容，以完成磋商制度的核心構架。

（一）磋商的當事人

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的當事人包括賠償權利人、賠償義務人以及第三方。

首先，可以適當擴大賠償權利人的范圍。上文提及，現(xiàn)有的初步制度設計將賠償權利人限定為國務院授權的省級人民政府，在體現(xiàn)出國家開展生態(tài)損害賠償制度的慎重態(tài)度的同時可能不免過于局限；現(xiàn)有學理討論中有觀點認為，“生態(tài)損害受償主體分為國家環(huán)境管理機關和生態(tài)環(huán)境保護組織兩大類”，范圍不免過大。筆者認為應該取乎其中，適當擴大現(xiàn)有制度設計中的賠償權利人范圍，在省級人民政府之外還應當包括其環(huán)境職能部門，但是不必包括生態(tài)環(huán)境保護組織：一是因為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的設計初衷主要是填補制度空白，解決政府作為索賠主體對國有自然資源行使權利，從而有效履行環(huán)境保護職責的問題。二是因為我國現(xiàn)有生態(tài)環(huán)境保護組織發(fā)展狀況參差不齊，大多生態(tài)環(huán)境保護組織實力有限，技術、設備和人員等要素都無法承受索賠所需要耗費的大量人力、物力和時間成本，至于已經達到索賠客觀能力的生態(tài)環(huán)境保護組織則完全可以通過環(huán)境公益訴訟制度實現(xiàn)賠償請求，從而無需將生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中的賠償權利人范圍特別擴大到生態(tài)環(huán)境保護組織。三是因為可以與海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償制度以政府及其相關職能部門作為索賠主體的規(guī)定相銜接?！逗Ｑ蟓h(huán)境保護法》第90條規(guī)定：“……行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求?！?010年《山東省海洋生態(tài)損害賠償費和損失補償費管理暫行辦法》第3條則進一步將其具體為：“縣級以上人民政府海洋與漁業(yè)行政主管部門代表國家向造成海洋生態(tài)損害和引起海洋生態(tài)損失的單位、個人提出海洋生態(tài)損害賠償和損失補償要求。”雖然《試點方案》指出目前的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度設計并不適用于海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償，但是基于二者的同源性，在制度設計時保持一致還是十分必要的。

其次，明確賠償義務人的三種類型，除了包括危害責任人即實際造成生態(tài)損害的公民、法人或其他組織之外，根據正在推行的“環(huán)境責任保險”以及擬設定的“生態(tài)損害填補基金”等，還可能包括賠償責任人——保險人，補償責任人——基金組織等。

環(huán)境責任保險制度將成為未來生態(tài)環(huán)境損害賠償資金籌措的重要渠道之一，從而保險人作為賠償責任人也可能被納入賠償義務人的范圍。早在2007年我國部分地區(qū)就開始試行環(huán)境污染責任保險，近年來中央和地方則密集出臺相關政策和法規(guī)，2014年《國務院關于加快發(fā)展現(xiàn)代保險服務業(yè)的若干意見》提出把與公眾利益關系密切的環(huán)境污染等領域作為責任保險發(fā)展重點；2015年《關于加快推進生態(tài)文明建設的意見》明確提出深化環(huán)境污染責任保險試點；2015年《生態(tài)文明體制改革總體方案》要求在環(huán)境高風險領域建立環(huán)境污染強制責任保險制度；2015年《廣東省環(huán)境保護條例》第61條規(guī)定：“本省建立和實施環(huán)境污染責任保險制度”?？梢姯h(huán)境責任保險制度正逐漸從試點走向成熟。

生態(tài)損害賠償基金已經在海洋生態(tài)環(huán)境損害賠償領域實施，揭示了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的未來發(fā)展方向，從而基金組織作為補償責任人也可能被納入賠償義務人的范圍。我國于2012年頒布實施《船舶油污損害賠償基金征收使用管理辦法》，2015年成立船舶油污損害賠償基金管理委員會，目前大約有14起油污事故需要動用船舶油污損害賠償基金進行賠償或補償，涉及金額1.6556億元?！按坝臀蹞p害賠償基金”作為行業(yè)性及專門性的基金通過補充性賠償，為受影響的海洋生態(tài)環(huán)境及公眾生命健康的保護和恢復提供了更為充分的保障。因此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度借鑒該基金的成功經驗，進而設立綜合性的生態(tài)損害賠償基金也將是大勢所趨，正如某些學者主張：“必須建立相應的生態(tài)損害填補基金保障制度，在一定范圍內根據一定條件對生態(tài)損害責任進行補充?！?/p>

最后，應當允許第三方的存在，即在賠償磋商過程中當雙方協(xié)商一致時可以根據需要引入調解或是代履行第三方。調解第三方可以是行業(yè)協(xié)會、生態(tài)環(huán)境保護組織、權威專家等，憑借雙方對其的信任，保持中立以平衡利益、提供咨詢以平衡信息從而促成協(xié)議的達成。代履行第三方可以是今后具體承接修復業(yè)務的公司，憑借其專業(yè)技術水平，在危害責任人缺乏生態(tài)修復能力時，直接參與磋商協(xié)議的制定以提供具體可行的修復方案或賠償請求，使得賠償磋商協(xié)議更具備科學性和可操作性。 （二）磋商的內容 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的具體內容應當包括但不限于以下幾個方面：一是賠償義務人生態(tài)環(huán)境損害行為的情況，即損害的事實。二是生態(tài)環(huán)境損害行為可能造成的危害和損失，即損害的程度。三是賠償義務人愿意承擔的賠償方式或數額以及啟動時限，即主要責任承擔的方式。四是賠償義務人可以采取的其他積極消除、減輕生態(tài)環(huán)境損害后果的措施，即輔助責任承擔的方式。五是賠償的范圍應當涵蓋三個層次：第一個層次是最為直接的、緊迫的費用，即為控制、減輕、清除生態(tài)損害而產生的處置措施費用，以及由處置措施產生的次生污染損害消除費用，可以用于避免新的生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生；第二個層次是最為基本的填補損害的費用，即將生態(tài)環(huán)境質量水平恢復到基線條件的費用，替代恢復方式的費用，增加的行政管理措施費用，還有生態(tài)環(huán)境損害的監(jiān)測調查、鑒定評估、專業(yè)咨詢等合理費用；第三個層次是更為隱性的費用，包括過渡期的即生態(tài)環(huán)境修復期間暫時服務功能的損失，以及無法彌補的即生態(tài)環(huán)境永久性服務功能的損失。六是磋商協(xié)議履行的保障措施等，例如可以嘗試設定檢查督促條款，規(guī)定自協(xié)議簽訂之日起每隔一段時限就必須向有關部門報告磋商協(xié)議的履行情況，并附當地環(huán)境保護行政主管部門的環(huán)境監(jiān)測報告。七是約定一方不履行磋商協(xié)議或履行不符合約定所應承擔的民事責任。 （三）協(xié)議的效力 上文提及，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的可行性源于環(huán)境公共信托理論，性質是涉及公法元素的特殊民事行為，這決定了磋商協(xié)議的效力。endprint

一方面，盡管省級人民政府及其環(huán)境職能部門基于委托可以代表公眾行使生態(tài)環(huán)境損害賠償請求權，但是必須以不損害環(huán)境公共利益為限度，因此磋商制度除了需要在宏觀層面引入公眾參與原則加以監(jiān)督之外，還需要在具體操作層面由“確認機關”針對“可能嚴重損害環(huán)境公共利益的磋商協(xié)議”加以審查。至于確認機關，不妨設定為相應級別的人大及其常務委員會，因為根據環(huán)境公共信托理論，應當由委托方即公眾行使是否損害環(huán)境公共利益的最終的、全面的監(jiān)督審查權，而相應級別的人大及其常務委員會正是人民的代議機關。至于什么是“可能嚴重損害環(huán)境公共利益的磋商協(xié)議”，一是可以從磋商所涉事項的影響力來判斷，當所涉賠償數額、公眾人數、地域面積和時間長短超過某一標準時，即視為需要特別審查的重大事項；二是可以從磋商協(xié)議與磋商預期的差距來判斷，當磋商協(xié)議所商定的賠償數額低于索賠預期一定比例，完成修復的時間長于修復預期一定比例時，即視為存在需要審查的重大方面。如果重大事項或涉及事項重大方面的磋商協(xié)議未經確認程序應視為無效；如果確認機關經審查發(fā)現(xiàn)磋商協(xié)議嚴重有損于環(huán)境公共利益，亦可以宣布該磋商協(xié)議無效。

另一方面，盡管磋商具有一定的行政屬性，但仍然是一種民事行為，因此磋商協(xié)議的效力等同于一般民事合同的效力，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行，然而不具有強制執(zhí)行力。賠償權利人和義務人之間就磋商協(xié)議的履行或者內容發(fā)生爭議的，既可以由任一方就合同爭議本身向法院提起訴訟，也可以由賠償權利人繼續(xù)就生態(tài)環(huán)境損害賠償向法院提起訴訟，因為其賠償請求在經歷磋商這一非司法救濟之后，根據司法最終解決原則仍然具有可訴性。但是，此時賠償磋商制度節(jié)約成本、追求效益的目標將最終落空。因此，筆者建議效仿《人民調解法》第33條的規(guī)定，設立一個選擇性的“司法確認”程序。如果磋商當事人希望進一步避免后續(xù)爭議的發(fā)生，更加高效徹底地解決紛爭，也可以在協(xié)議達成的一定期限內共同向法院申請司法確認，磋商協(xié)議被確認為有效時將獲得強制執(zhí)行力。

四、賠償磋商制度的程序設計

（一）磋商啟動的時機

《試點方案》僅僅指明在提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟之前可以由雙方當事人自愿展開磋商，但是并沒有規(guī)定最早可以引入磋商的時機。一般認為，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商涉及環(huán)境公共利益而區(qū)別于當事人具有完全意思自治的普通訴訟外和解或調解，作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置非必經程序，雖然是非必經程序，但仍然是附帶于訴訟程序的向前延伸部分，應當在生態(tài)環(huán)境損害行為、事實、因果關系及歸責都已經十分明確，生態(tài)環(huán)境損害評估已經基本完成，只是未經過訴訟庭審質證的情況下啟動賠償磋商機制，雙方僅需就賠償的具體內容、方式、期限等進行磋商。但是，出于磋商制度節(jié)約訴訟成本、追求解紛實效的初衷，筆者認為該制度的啟動時機還可以上溯到兩個特殊的時間節(jié)點，當然此時磋商的內容、方式和側重點也將會有所不同。

其一，考慮將磋商機制的引入時機上溯到生態(tài)環(huán)境損害的行為、事實、因果關系及歸責都已經十分明確，但是在生態(tài)環(huán)境損害評估尚未全面展開之時即引入磋商機制，由賠償權利人與義務人合作完成評估，并在此基礎上達成磋商協(xié)議?！昂献髟u估”的具體做法可以借鑒美國的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，先是1980年《綜合環(huán)境應對、賠償和責任法案》和1990年《油污染法》都在程序上作出規(guī)定，為當事人采用和解結案的方式預留了空間；再是1990年《油污染法》的1996年NR.DA規(guī)則繼續(xù)鼓勵采用合作模式取代以訴訟為導向的模式，要求受托人給責任方參與損害估算的機會。損害責任方和賠償請求方往往互不信任，為了取得對自己有利的證據，將各自展開生態(tài)環(huán)境損害評估研究，其結果是：一方面，必然導致金錢、時間和人力成本的重復支出；另一方面，可能導致評估過程中某一方出于自身利益需求而干預評估以至影響研究報告的準確性和真實性。引入合作評估可以避免上述情況的發(fā)生，從而減少磋商爭議，降低訴訟幾率，并有利于盡快進入生態(tài)修復的實質階段，因此將成為更具效益的選擇。

其二，更為大膽的設想，是在生態(tài)環(huán)境損害行為、事實、因果關系及歸責的有關證據并不十分完備時即引入磋商機制，由于涉及環(huán)境公共利益，此時雙方的磋商將類似于控辯交易，磋商的內容將包括通過降格對損害責任人的賠償請求，換取損害責任人對生態(tài)環(huán)境損害行為、事實的承認。估且將這一過程表達為“賠償交易”，其可行性表現(xiàn)在以下兩個方面。

一方面，在我國公法領域已經開始出現(xiàn)控辯交易制度的萌芽，因此“賠償交易”雖然涉及環(huán)境公共利益，其實施并不存在絕對的制度障礙。近年來，我國刑事訴訟實踐中已經出現(xiàn)以《刑事訴訟法》第173條第2款所賦予檢察機關的“酌定不起訴”權力為依據的不起訴式的控辯交易，還有量刑減讓式的控辯交易，即被稱為國內控辯交易第一案的“孟廣虎故意傷害案”。這表明我國雖然尚未正式建立控辯交易制度，但是已經形成較為寬松、包容的制度環(huán)境。更何況“賠償交易”只是涉及公法因素，其本質仍然是如何認定民事違法行為的“交易”，因此應當能夠被現(xiàn)有的法律制度所接受。

另一方面，在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中絕對公平往往難以實現(xiàn)，而“賠償交易”有利于尋求公平與效率的最佳平衡點，從而符合磋商制度的價值追求。生態(tài)環(huán)境損害的隱蔽性、跨域性、間接性、復雜性及不確定性等特點使得生態(tài)損害事實看似十分明確，其賠償案件的調查取證卻非常困難，要達到司法程序中勝訴所需的證據要求則更是難上加難，因此在犧牲效率的同時，絕對公正卻未必可以實現(xiàn)。這也正是需要建立訴前磋商制度的原因所在。但是，如果磋商同樣必須在生態(tài)環(huán)境損害行為、事實、因果關系及歸責都充分確定的情況下展開，實際上所能節(jié)省的取證成本已經較為有限了，并且完全可能因為證據認定上的爭議而仍然進入訴訟環(huán)節(jié)。如果將磋商的啟動時機提前到“賠償交易”階段，則可以在實現(xiàn)效益的同時保證相對公平，從而不失為一種更優(yōu)選擇。 （二）磋商終止的情形 為了避免因生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商久拖不絕而導致喪失生態(tài)修復最佳時機的情形發(fā)生，必須明確設定磋商終止的情形?？梢砸?guī)定在出現(xiàn)下列情形之一時，磋商將自行終止。endprint

一是未能在一定期限內達成磋商協(xié)議的。賠償磋商是訴訟外制度，所以既不能借鑒《海事訴訟特別程序法》第57條規(guī)定的海事強制令——海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施；也不能借鑒英美法系的禁止令——由法官簽發(fā)令狀禁止被告為一定行為，從而在賠償磋商的進行階段無法通過法律強制力要求損害責任人停止侵害，生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生仍將繼續(xù)。與此同時，生態(tài)環(huán)境損害賠償案件往往牽連甚廣，又必須為磋商過程保留充分的時間，否則欲速則不達。因此，達成賠償磋商的期限設定至關重要，可以嘗試根據案件的復雜程度、危害程度和緊迫程度的低、中、高三級，分類劃定為1個月、3個月和6個月，并授予某一部門可以視情況批準一定時段延期的權力。

二是磋商中有行賄受賄、濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊、弄虛作假，互聯(lián)串通損害環(huán)境公共利益等違法行為發(fā)生的。如果涉及行政違法或者刑事犯罪，還應當依據行政法、刑法予以處罰。在實際的賠償磋商過程中，磋商雙方都是具體的個人，一方是公務人員，直接代表其所屬的政府及其環(huán)境職能部門，間接代表公眾就環(huán)境公共利益進行協(xié)商；另一方則是公民、法人或其他組織的代表就其私益進行協(xié)商。在重重代表的過程中，個人私益、行政機關公益、行政機關私益、環(huán)境公益、法人私益彼此之間都可能發(fā)生沖突，因此通過該條款設置磋商行為的底線十分必要。

三是磋商破裂，即一方或雙方明確表示放棄磋商的。磋商制度以自愿為基本原則，一方或雙方有權決定是否選擇該程序，也有權在選擇該程序后又基于種種原因而選擇放棄。 （三）磋商的后評估 為防止以磋商方式規(guī)避生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的情況發(fā)生，還需要在雙方履行磋商協(xié)議后，對生態(tài)修復的完成情況及效果進行追蹤，即開展后評估。后評估是指在項目已經完成并運行一段時間后，對項目的目的、執(zhí)行過程、效益、作用和影響進行系統(tǒng)的、客觀的分析和總結的一種技術經濟活動。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商旨在修復生態(tài)環(huán)境，保障公眾健康，因此后評估的內容既包括客觀評價，即生態(tài)環(huán)境損害的修復完成狀況；也包括主觀評價，即社會公眾、賠償權利人及賠償義務人對賠償磋商協(xié)議履行效果的認同度。后評估的方式可以包括專家評估、專業(yè)機構評估和民眾測評等。如果后評估結論為不合格，即磋商協(xié)議履行遠遠未達到生態(tài)環(huán)境損害賠償預期目標的，賠償權利人仍然可以就賠償義務人未能按照磋商協(xié)議實現(xiàn)賠償的部分提起訴訟，并可以視情況追究相關責任人員的法律責任。如果后評估結論為合格的，則標志著整個生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的順利完結。如果后評估結論為優(yōu)秀的，可對其成功經驗加以總結，為今后的賠償磋商提供借鑒。因此，磋商后評估具有補救、糾錯、完結和榜樣的功能，應當被設定為磋商制度的最終環(huán)節(jié)。

綜上所述，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度實施的初步框架大致可以用下圖予以說明：endprint