□ 周克

股權代持的認定與法律風險

□ 周克

股權代持又稱委托持股、隱名投資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義來持有股權的一種行為。股權代持在實踐中較為普遍，本文通過分析股權代持的原因、股權代持在立法及司法層面的認定等對股權代持相關法律問題做系統(tǒng)梳理，以期對企業(yè)提供參考和借鑒。

股權代持的原因

股權代持的部分原因在于，法律規(guī)定某些特定身份或職業(yè)主體不能成為股東，例如《公務員法》《中華人民共和國人民警察法》《證券法》等規(guī)定公務員、警察、證券公司從業(yè)人員等不能成為股東，此外我國法律明確規(guī)定外資在某些行業(yè)是受限制或者禁止的，也就是說外國自然人或外國法人不能進入某些行業(yè)領域成為股東。

還有部分原因在于，公司法對小股東的利益保護規(guī)定以及對股東人數(shù)的上限有規(guī)定，為了規(guī)避這些規(guī)定將股權集中在某一個或幾個人的手中；還有可能是公司為了減少因離職而造成的頻繁股權變更，由部分管理人員代持股份，從而有利于提高決策效率；還有可能是投資人想避人耳目、低調；股權代持甚至成為利益輸送的一種隱蔽形式，如行賄。證券市場上出現(xiàn)的股權代持則可能主要是為規(guī)避股份限售期的要求和關聯(lián)交易表決程序的要求。

股權代持中的名義股東有可能是自然人也有可能以公司的形式出現(xiàn)。

股權代持和信托乍看上去有些相似，我國《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。兩者不同之處在于，股權不僅僅是財產(chǎn)權，其還有股東人格權的特征；股權代持直接涉及的是兩方，即名義股東和實際股東，而信托有可能涉及到三方，即委托人、受托人和受益人；此外，股權代持一般具有隱蔽性，而信托則不同；信托關系可以直接用信托法律來約束，而股權代持只能由民事法律的個別條款調整。

立法層面股權代持的認定

一般來講，股權代持雙方通過訂立股權代持協(xié)議的方式確定雙方權利義務。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)第二十五條是目前比較明確的關于代持協(xié)議的規(guī)定，該條是這樣規(guī)定的，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持?！?/p>

此外，最高人民法院還以公報案例的形式確認了以下裁判指導原則：（一）就目標公司股權存在代持法律關系的，“隱名股東”要求顯名的，經(jīng)過其名義股東及其他股東同意的，法院予以支持（王成與安徽阜陽華紡和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東資格確認糾紛）；（二）名義股東的債權人對代持的股權申請強制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持(哈爾濱國家糧食交易中心與哈爾濱銀行股份有限公司科技支行等執(zhí)行異議糾紛)。

最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四至第二十條比較詳細的規(guī)定了股權代持在外資領域的裁判規(guī)則。

此外，股權代持協(xié)議也是協(xié)議的一種類型，因此，其還受制于《合同法》第五十二條關于合同無效的規(guī)定。

在證券領域，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定：“發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”?！度珖行∑髽I(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則》第二章第一條規(guī)定，申請在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌的企業(yè)必須“股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)”。很多評論因此認為股權代持在該領域是禁止的，但是有專家卻認為“股權清晰”“股權明晰”的用詞并不精確，因此也看不出監(jiān)管者對股權代持在證券領域禁止和否定的態(tài)度。

股權代持的風險

總體來說，股權代持雙方都有風險，表現(xiàn)如下：實際出資人難以確立股東身份的風險：雖然司法解釋肯定了股權代持協(xié)議的效力，但是投資權益并不等同于股東權益，投資權益只能向名義股東（代持人）主張，而不能直接向目標公司主張，存在一定的局限性。根據(jù)《公司法》解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。

名義股東侵害實際出資人利益的風險：在一般的股權代持關系中，實際出資人在幕后，名義股東則在臺前代為行使股東權利，面對各種誘惑，很可能出現(xiàn)名義股東侵害實際出資人利益的情形。比如：名義股東不向實際投資人轉交資產(chǎn)收益，濫用股東權利（重大決策事項未經(jīng)協(xié)商），擅自處置股權（轉讓、質押）等等（如上例）。

而名義股東也有風險，比如：當實際投資人未履行出資義務時，若債權人追索，則名義股東需要承擔補繳出資的義務，其不能以不是實際投資人為由拒絕承擔責任。因此，顯名股東要清楚地了解實際出資人的身份，正確判斷后者是否符合成為股東的法律條件，公司經(jīng)營是否合規(guī)等，以免成為他人從事非法經(jīng)營的“白手套”、事發(fā)后的替罪羊。

□ 責任編輯 樊正威