柯昌平

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 重慶 400000)

評析《民法總則》草案第一百八十條

柯昌平

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 重慶 400000)

1 條文

第一百八十條：民事主體應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定履行民事義務(wù)。

民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

2 條文宗旨

1.條文宗旨：本條是關(guān)于民事義務(wù)來源以及違反民事義務(wù)帶來的不利法律后果的規(guī)定。

2.本條在總體上規(guī)定了一般民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的法律基礎(chǔ)，為第二步民法分則各編中具體法律關(guān)系的相關(guān)當(dāng)事人課以責(zé)任提供了說理，同時也可以彌補(bǔ)某些具體法律規(guī)范難以包含的責(zé)任依此可以得到救濟(jì)。

3 立法背景和立法爭議

3.1立法背景

3.1.1法律完善的需要?，F(xiàn)行有效的《中華人民共和國民法通則》第八十八條①、第一百零六條②是關(guān)于民事責(zé)任的命令性規(guī)定，其關(guān)于民事責(zé)任來源的規(guī)定是合同或者其它義務(wù)，這對其來源的規(guī)定是過于含混、狹小的；關(guān)于民事責(zé)任主體規(guī)定為公民、法人，其對責(zé)任主體的規(guī)定過于狹隘，完全是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任主體的相加。

對民事立法我國立法機(jī)關(guān)在探索中采取的是“成熟一部制定一部”的分階段、分步驟的立法模式，但需要注意的是，分階段、分步驟制定的各部民事法律在體系性上較為欠缺，例如侵權(quán)責(zé)任法和民法通則中有關(guān)侵權(quán)的民事責(zé)任的規(guī)定，就存在不一致甚至相沖突的地方。民法典是體系化的立法，在理念上應(yīng)該有基本原則的一以貫之，在結(jié)構(gòu)上應(yīng)該是抽象概括和具體列舉相結(jié)合，在用語上所采用的規(guī)范、術(shù)語、概念等應(yīng)相互呼應(yīng)③。

3.1.2立法爭議。法國民法典第1142條規(guī)定：“一切作為或者不作為之債，在債務(wù)人不履行之場合，均引起損害賠償?！雹艿聡穹ǖ涞?80規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)的損害負(fù)賠償責(zé)任”，觀察可知德國民法典并沒有將損害賠償明確認(rèn)定為責(zé)任，而是將損害賠償認(rèn)定為義務(wù)，有時將其認(rèn)定為責(zé)任，在上述立法例中責(zé)任與債務(wù)經(jīng)常相混。所以我國學(xué)者對我國民法典中民事責(zé)任大體存在著兩種觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為，我國一直選擇、移植了大陸法系的德國法模式，“德國法的特點(diǎn)是著重法律的邏輯性和體系性……其突出的優(yōu)點(diǎn)是易于保證裁判的公正性和統(tǒng)一性，這一優(yōu)點(diǎn)的重要意義，尤其對我國來說，是顯而易見的?！?/p>

4 司法適用

4.1適用中的要點(diǎn)。在市場經(jīng)濟(jì)很發(fā)達(dá)的今天，各種物質(zhì)財富空前富足，人們的權(quán)利意識越來越強(qiáng)烈，也越來越注重對自由的追求，每個人全面而自由的發(fā)展才能促進(jìn)社會的全面發(fā)展，但是要想社會整體最大的發(fā)展就不能放任每個人自由的邊界，不然創(chuàng)造的社會財富將要花費(fèi)更大的社會成本來治理的，所以我們需要對每個人的權(quán)利邊界做一個限定，共同制定協(xié)商一個標(biāo)準(zhǔn)來緩和每個人不同利益訴求的矛盾，從而在保護(hù)每個人最大利益的同時也保護(hù)了社會盡可能大的物質(zhì)財富的維護(hù)，有利于整個社會物質(zhì)財富的集聚。

4.1.1區(qū)分民事義務(wù)與民事責(zé)任。民事義務(wù)的本質(zhì)是民事權(quán)利實現(xiàn)的必要條件，民事責(zé)任的本質(zhì)是為權(quán)利實現(xiàn)提供救濟(jì)，所以在具體的適用中要注意區(qū)分，比如對強(qiáng)制履行的理解，目前民法體系中的民事責(zé)任包括"強(qiáng)制履行"責(zé)任，但"強(qiáng)制履行"應(yīng)屬于民事義務(wù)范疇，履行義務(wù)的內(nèi)容通常來源于合同的約定或法律的直接規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)屬于民事責(zé)任范疇。

4.1.2民法總則與各編矛盾時的處理。新民法典草案整合了原先民事責(zé)任的規(guī)定，提取了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共性，加之結(jié)合中國民法典兩步走的的計劃，第八章專章是關(guān)于民事責(zé)任新的總的規(guī)定，其一百八十三條也規(guī)定了民事責(zé)任的承擔(dān)方式，關(guān)于民事責(zé)任可劃分為違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、以及違反其他一般義務(wù)引起的責(zé)任，對于這些責(zé)任在合同法、侵權(quán)責(zé)任法、以及其他相關(guān)立法如專利法等都有相關(guān)的規(guī)定，在遇到具體的違約行為、侵權(quán)行為、侵犯其它權(quán)利時，我們要不要遵循新法優(yōu)于舊法、特殊法優(yōu)于普通法、尊重法律原則？

4.2適用中的爭議

4.2.1違反民事義務(wù)與民事責(zé)任的關(guān)系。當(dāng)事人的約定或法律規(guī)定是民事義務(wù)的來源，有學(xué)者認(rèn)為只要當(dāng)事人違反了之間的約定或法律的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該課處當(dāng)事人民事責(zé)任；有的學(xué)者認(rèn)為民事責(zé)任作為一種后果措施，有其設(shè)立的原因標(biāo)準(zhǔn)——是為了民事權(quán)利的實現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)要講究民事訴訟的被動型，只有當(dāng)事人違反了實體法律規(guī)范，且當(dāng)事人沒有主動采取措施保障民事權(quán)利的實現(xiàn)加上受害人的請求才課處責(zé)任，這樣還給當(dāng)事人以選擇的機(jī)會，有利于社會整體效益的增加。

4.2.2民事責(zé)任與民事制裁的關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于民事訴訟“不告不理”的基本原則，在當(dāng)事人提起民事訴訟，人民法院依法受理、審理過程中發(fā)現(xiàn)違法行為時，人民法院可以依法給予當(dāng)事人民事制裁。如果當(dāng)事人沒有提起民事訴訟或當(dāng)事人提起民事訴訟后又撤訴、或因訴訟請求已過訴訟時效人民法院對當(dāng)事人間的法律關(guān)系不予審理時，人民法院不應(yīng)對當(dāng)事人間的違法行為進(jìn)行制裁。人民法院不對當(dāng)事人間的實體法律關(guān)系進(jìn)行審理，未全面查明案件事實，未準(zhǔn)確界定民事責(zé)任，則很難準(zhǔn)確界定民事制裁的對象、范圍、數(shù)額，準(zhǔn)確進(jìn)行民事制裁，故不審理民事法律關(guān)系即進(jìn)行民事制裁易失公正。法院不行使審判權(quán)卻行使民事制裁權(quán)，也會導(dǎo)致由于當(dāng)事人擔(dān)心被制裁而厭訟和畏訟、繼而轉(zhuǎn)求私力的不正當(dāng)解決，產(chǎn)生威脅社會穩(wěn)定的不良后果。另有觀點(diǎn)認(rèn)為：民事訴訟只是起到將民事制裁與當(dāng)事人違法行為聯(lián)結(jié)起來的聯(lián)結(jié)點(diǎn)作用，也就是說，在民事制裁適用上有所意義的是當(dāng)事人提起訴訟的行為而不是民事訴訟本身。

4.2.3民法總則與各分編的關(guān)系。此條是關(guān)于民事責(zé)任來源以及違反民事義務(wù)的法律后果的總的寬泛的規(guī)定，對于具體的司法實踐中，是依照民法總則民事責(zé)任章判定民事責(zé)任還是依照合同法、侵權(quán)責(zé)任法、其他相關(guān)法判定民事責(zé)任，不通過學(xué)者有不同觀點(diǎn)，對于具體的責(zé)任形態(tài)，民法總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法、其他相關(guān)法規(guī)定的并非完全一致，這就會導(dǎo)致在具體的司法實踐中遇到相似的情況作出的判決可能會大相徑庭，會違反同案同判的審判原則。

注解：

① 《中華人民共和國民法通則》第八十八條：合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù).

② 《中華人民共和國民法通則》第八十八條第一百零六條：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任.

③ 中國人大網(wǎng)——從侵權(quán)責(zé)任法到民法典.

④ 中國法制出版社1999年版的《法國民法典》，羅結(jié)珍譯.

柯昌平，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院財稅金融，法學(xué)碩士。

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