——從法條競合的關系淺談"/>
李晶欣
(西北政法大學 陜西 西安 710000)
論法條競合的處罰原則
——從法條競合的關系淺談
李晶欣
(西北政法大學 陜西 西安 710000)
關于“法條競合”問題,當今學界眾說紛紜。應當區(qū)別犯罪競合與法條競合的概念,明確犯罪競合還需要對事實進行判斷,而法條競合僅需要對法條進行選擇。
法條競合
法條競合的關系錯綜復雜:特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系、交叉競合、偏一競合等。之所以會有這么多分類,是因為切入點不同。應當明確:靜態(tài)的法條相容與在同一事實上的法條競合是兩個問題,前者是兩個因素的相容,而后者是三個因素的競合。粗略來看,法條與法條之間的關系不外乎三種情況:交叉、包容、相離。當法條交叉與包容時,即產生了靜態(tài)的法條相容。但牽涉到具體事實時,不論兩法條是包容關系還是交叉關系,它們與具體事實間都會形成特別關系。兩法條包容的情況自不必論證,且看法條間的交叉關系:交叉關系意味著兩罪名存在重合部分,也存在對立部分(但法益必須完全重合,否則存在犯罪競合的可能)。但若某事實可以同時適用兩個罪名,則該事實各要素必然處于重合部分內,此時不管對于哪個罪名來說這一事實都屬于特別關系。
張明楷教授在其所著《刑法學》中,將各種法條競合關系篩選、還原為特別關系,個人深以為然。因前述其他關系,或因邏輯矛盾而不成立(如擇一關系),或系犯罪競合關系:比如包容犯,其典型表現(xiàn)為“數(shù)罪從一罪”,則終究是一種犯罪競合;再比如吸收犯。有學者主張將吸收犯解構,認為當“既遂行為吸收預備行為”時,實際上是一種法條競合關系。但個人以為,犯罪行為系一個動態(tài)的整體過程,靜止地劃分出各階段并將它們視為競合有失全局,因此此種情況并不適宜用競合解釋。至于補充關系,“補充關系的觀察方面,正好與特別關系形成反向關系,二者則形成規(guī)范彼此間靜態(tài)觀察的雙向關系”[3],這一解釋是恰當?shù)?,但個人認為不能因此簡單將補充關系歸類于特別關系,原因后述。接下來先著重論述特別關系時法條競合的適用原則。
先談法條包容情況下的特別關系,這類似于一個命題:“白馬非馬”。這個命題的精妙之處在于,白馬種屬于馬,但白馬不等于馬。特別關系亦然:特別法條雖然概括包含于普通法條內,但特別法條既然被立法單獨列出,就一定具有其特別意義,并不能簡單地斷言凡特別情況都能夠按照普通情況處理。因此,當某事實能夠適用特別法條時,就必然排斥對普通法條的適用,個人認為不需要根據某種原則進行選擇。
再談法條交叉情況下的特別關系。前節(jié)有述,交叉部分中的事實可以分別是兩種罪名的特別關系,此時何者為“特別法”?如公司人員利用職務便利秘密竊取本單位財物,刑法第264條與第271條,哪一條更為特別?個人覺得,立法者在規(guī)定各項罪名時,實際上是抽象出了許多“典型”,我們在做判斷時,也都是以“典型”為藍本。在本案中,凡對刑法有一定程度認知的人大抵都會最先想到職務侵占罪這一“典型”,因此應認定為職務侵占罪。
“重法優(yōu)于輕法”作為特別法優(yōu)先的例外原則,其初衷是為了保證罰當其罪。適用特別法導致刑罰較輕,實際上是刑罰配置層面的問題,正確的做法應是使刑罰適應犯罪,像這樣依刑罰定罪,似乎有些本末倒置。況且,如此處置在某種程度上會架空特別法條,使特別法條的設置失去意義。
綜上,個人認為特別法與普通法刑罰的輕重差異不應影響特別法條的適用,除非法條有明確規(guī)定時才依“重法優(yōu)于輕法”處置,比如刑罰第149條規(guī)定,既構成第141條至148條各條規(guī)定的犯罪又構成第140條規(guī)定之罪的從一重罪處罰。
如前所述,補充關系與特別關系是“一體雙向”的,既然是“雙向”,補充關系必然不完全等同于特別關系,是故個人認為有將補充關系單獨論述的必要。
首先,特別關系與補充關系的思維方向是完全相反的。特別關系是先肯定特別法條的適用從而排除普通法條的適用,而補充關系是先否定特別法條的適用轉而適用普通法條。特別關系與補充關系的另一個聯(lián)系與區(qū)別是,在法條包容時,特別關系著重評價某一事實的特別要素,補充關系將某一事實的特別要素視為一般要素評價??梢?,“特別關系”與“補充關系”并非靜態(tài)的并列關系,而是同一邏輯關系在思維不同階段呈現(xiàn)的不同情形。
所謂“補充”,漢語詞典中有兩項解釋:第一,填補不足;第二,在原定的范圍、數(shù)量之外增加??梢?,既然需要“補充”,就說明事實已在“基本”可以評價的范圍之外,那么為什么還會“基本法優(yōu)于補充法”?這是一個邏輯矛盾?!盎痉▋?yōu)于補充法”忽略了補充法是在基本法確定不適用時用以補缺的。此時法條雖然客觀上存在相容關系,但由于具體事實不能適用特別法條,適用補充法成為必然,不存在于兩罪中選擇一罪的問題,所謂“法條競合”也就成了錯覺。
綜上,關于法條競合的處罰,我國目前普遍接受的原則應該是“一般情況下特別法優(yōu)于普通法,刑法有特殊規(guī)定時或罰不當罪且刑法沒有禁止法條時重法優(yōu)于輕法”[5],但個人卻覺得,只有特別關系下才真正存在法條競合問題,而只有當法條間系交叉關系時才會出現(xiàn)選擇困難,需要某種原則指導;但此時又并不存在明確的適用原則,只能以“貼近典型”這樣的方式確定適用法。
[1] 張明楷.刑法學(第4版)[M].北京.法律出版社.2011.
[2] 松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武譯.北京.中國政法大學出版社.2014.
[3] 柯耀程.刑法競合論[M].北京.中國人民大學出版社.2008.
[4] 葉良芳.法條何以會“競合”?——一個概念上的澄清[J].法律科學,2014(1).
[5] 周光權.法條競合的特別關系研究——兼與張明楷教授商榷[J].中國法學,2010(3).
[3] 轉引自張明楷:《刑法學》,法律出版社,2011年7月第4版,頁420。
[5] 同上揭,頁424。
李晶欣,女,西北政法大學刑事法學院刑法學在讀研究生。
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:1672-5832(2017)09-0181-01