文 《法人》特約撰稿 卞傳山

“融入式管理”的現(xiàn)代公司合規(guī)與法務(wù)衡平思維

隨著世通公司垮臺(tái)，以及施樂、默克等知名公司相繼爆出丑聞，“合規(guī)”（compliance）迅速上升為國際市場(chǎng)秩序重塑的關(guān)鍵詞。公司作為經(jīng)濟(jì)組織，已經(jīng)不是單純依靠法律事務(wù)來謀取生存與發(fā)展，不過法務(wù)及延展意義上的合規(guī)，日益成為商業(yè)戰(zhàn)略“融入式管理”不可或缺的構(gòu)成要件，事實(shí)上倒逼了公司法務(wù)人員必須習(xí)得以管理邏輯和經(jīng)營邏輯，更深入和全面識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和構(gòu)建應(yīng)對(duì)之策。因此，“融入式管理”的公司合規(guī)與法務(wù)衡平思維，已成為商業(yè)戰(zhàn)略思維的重要維度。

公司合規(guī)與法務(wù)的最新關(guān)注

21世紀(jì)初，美國強(qiáng)力推出以公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)控機(jī)制為核心內(nèi)容的薩班斯法案，繼之又重審了1994年發(fā)布的《內(nèi)部控制——整體框架》，于2004年又正式推出新版的《公司風(fēng)險(xiǎn)管理——整合框架》。2000年聯(lián)合國推出了“全球契約”計(jì)劃，號(hào)召公司遵守在人權(quán)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境及反貪污方面的十項(xiàng)基本原則；2010年更新的ISO26000則是世界上首次對(duì)公司社會(huì)責(zé)任這一合規(guī)新維度達(dá)成共識(shí)。正是上述全球范圍內(nèi)正在發(fā)生的迅速變化，以及日益走向國際化的中國經(jīng)濟(jì)實(shí)體被提出在法律風(fēng)控、內(nèi)控機(jī)制和社會(huì)責(zé)任等方面的更多標(biāo)準(zhǔn)和要求，開始引發(fā)了更多中國公司對(duì)“合規(guī)”新一輪最新關(guān)注。

第一，公司的總法律顧問制度在中國取得快速發(fā)展。截至2015年底，央企法律顧問超過2萬人，建立總法律顧問達(dá)到2986家；國企法律顧問超過10萬人；全國公司法律顧問接近20萬人。中央“兩辦”印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公司律師、公職律師制度的意見》，是專門規(guī)范公司法律顧問層次最高的文件。公司總法律顧問的角色和地位日益重要：在角色上除了擔(dān)任首席律師，還會(huì)以首席合規(guī)官、首席風(fēng)險(xiǎn)官、首席知識(shí)產(chǎn)權(quán)官、首席責(zé)任官、董秘等諸多面孔出現(xiàn)；相應(yīng)地位的權(quán)力也在與日俱增，總法律顧問逐步接近或進(jìn)入公司核心高管層，不僅處理復(fù)雜的法律專業(yè)問題，而且更多參與商業(yè)戰(zhàn)略和重大交易決策、應(yīng)對(duì)政府監(jiān)管和輿論壓力、擔(dān)當(dāng)對(duì)外危機(jī)管理和內(nèi)部盡職調(diào)查。

第二，現(xiàn)代公司的合規(guī)與法務(wù)制度建設(shè)成就顯著。2006年中國的國資委率先出臺(tái)《中央公司全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》，提出了指向戰(zhàn)略、財(cái)務(wù)、市場(chǎng)、運(yùn)營和法律五個(gè)維度的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)。被譽(yù)為“中國版”的薩班斯法案的《公司內(nèi)部控制基本規(guī)范》及配套指引，標(biāo)志中國公司合規(guī)在內(nèi)部控制規(guī)范建設(shè)上取得了重大突破；《公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理指南》，為可復(fù)制和推廣提供了基石。2012年國務(wù)院國資委面向央企第一次提出了“全面風(fēng)控”的概念，正式從法律風(fēng)險(xiǎn)管理開始走向內(nèi)涵更為豐富的“合規(guī)與法務(wù)”。2014年中共十八屆四中全會(huì)報(bào)告又第一次提出“加強(qiáng)公司社會(huì)責(zé)任立法”。中國公司合規(guī)與法務(wù)建設(shè)在治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)控機(jī)制和社會(huì)責(zé)任三個(gè)維度上都有切入，且在內(nèi)控機(jī)制的制度建設(shè)上取得了標(biāo)志性成就。

第三，公司合規(guī)與法務(wù)性預(yù)防體系構(gòu)建初步建成。隨著中國公司在“混改”、技術(shù)創(chuàng)新、“互聯(lián)網(wǎng)+”創(chuàng)新上面臨的更大壓力，以及遭受過GSK商賄丑聞、中航油期權(quán)失控、華為和中興海外維權(quán)、海信被搶注商標(biāo)、中國銀行系列案件、360訴騰訊壟斷、萬科股權(quán)風(fēng)波等一系列重大事件后，越來越多的中國公司意識(shí)到“合規(guī)與法務(wù)”是營商風(fēng)險(xiǎn)抗壓乃至擁有競(jìng)爭(zhēng)力的核心標(biāo)志。以國企為代表避免以往隨意決策的合規(guī)與法務(wù)意識(shí)不斷提高，公司經(jīng)營的法律風(fēng)險(xiǎn)明顯降低，災(zāi)難性風(fēng)險(xiǎn)基本杜絕。

公司合規(guī)與法務(wù)的問題式梳理

由于諸多復(fù)雜的原因，以及不少公司合規(guī)與法務(wù)人員對(duì)法務(wù)工作認(rèn)知的程度局限性，許多公司甚至包括大中型公司合規(guī)與法務(wù)在“融入式管理”的商業(yè)戰(zhàn)略法治衡平思維上仍有相當(dāng)大的提升空間。主要表現(xiàn)為：

1.公司合規(guī)與法務(wù)依然在相當(dāng)程度上難以融入日常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，合規(guī)與法務(wù)工作難以有效進(jìn)入管理層的全面戰(zhàn)略決策與常規(guī)視野。公司合規(guī)與法務(wù)工作不少時(shí)候依然停留于事后的救濟(jì)，很難找到參與公司經(jīng)營管理的適當(dāng)?shù)娜朦c(diǎn)。傳統(tǒng)公司合規(guī)與法務(wù)工作的一個(gè)基本特點(diǎn)是事務(wù)性的、操作性的工作多，缺少綜合決策需求，需要公司領(lǐng)導(dǎo)層來決策的事項(xiàng)總體上看比較少，因此很多公司決策層并不十分了解法務(wù)部門的具體工作內(nèi)涵，當(dāng)然也不太可能有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。

2.公司合規(guī)與法務(wù)工作重救濟(jì)輕預(yù)防，且法律風(fēng)險(xiǎn)防范、內(nèi)控機(jī)制與主營業(yè)務(wù)發(fā)展之間的平衡點(diǎn)尚難找準(zhǔn)。傳統(tǒng)的合規(guī)與法務(wù)工作，由于單純從法律專業(yè)的角度去考慮和解決問題，只能等業(yè)務(wù)或管理有了具體問題，需要法律解決的時(shí)候，才會(huì)交給合規(guī)與法務(wù)部門處理。另外，業(yè)務(wù)部門迫于市場(chǎng)壓力經(jīng)常重于業(yè)績，像汽車的油門一樣，而法務(wù)部門則要看緊風(fēng)險(xiǎn)的底線，像汽車的剎車一樣，二者之間如何尋找到平衡點(diǎn)和平衡點(diǎn)實(shí)現(xiàn)的高效認(rèn)知界面，仍值得進(jìn)一步探討。

3.公司合規(guī)與法務(wù)在公司發(fā)展中扮演的“配角”比重較大、“主角”意識(shí)和定位不足，導(dǎo)致缺乏應(yīng)有的權(quán)威性。目前的合規(guī)與法律事務(wù)工作結(jié)構(gòu)中，合規(guī)與法律部門主導(dǎo)的工作比例相對(duì)較小，尤其是其他所有部門都無法取代的、必須由合規(guī)與法律部門來管理、決策的內(nèi)容太少。雖然現(xiàn)在很多公司都要求合同管理、股權(quán)變化、IPO上市、內(nèi)控制衡等重大事務(wù)必須有合規(guī)與法律部門簽字后才能生效，但這并不能完全證成合規(guī)與法務(wù)在公司內(nèi)部已具有的權(quán)威性，沒有“融入式管理”定位的服務(wù)不可能有權(quán)威。

4.公司合規(guī)與法務(wù)缺乏“整體性思維”。公司法務(wù)人員可以熟練地審閱合同，卻很少能總結(jié)出合同審查問題背后的規(guī)律，不能從整體上分析相應(yīng)的管理問題和業(yè)務(wù)問題。不少公司法務(wù)至多只能是對(duì)合同條款進(jìn)行所謂的“形式性審查”，難以“融入式管理”的思路進(jìn)行涉及商業(yè)權(quán)衡的更多價(jià)值判斷，導(dǎo)致合同履行合規(guī)與合法，但不具有實(shí)際的可行性，抑或接受合規(guī)與合法的規(guī)則適用結(jié)果明確不具有可接受性。

公司合規(guī)與法務(wù)的新興奮點(diǎn)及實(shí)現(xiàn)

基于以上的最新關(guān)注和問題式梳理，以“融入式管理”的邏輯來重新審視合規(guī)與法務(wù)，其對(duì)于公司的新價(jià)值興奮點(diǎn)，主要體現(xiàn)在行為規(guī)范、制度資源和業(yè)務(wù)指南三大要素上。

1.行為規(guī)范。法律本質(zhì)上是一種規(guī)則，它的價(jià)值首先體現(xiàn)在行為規(guī)范上，公司要按照法律規(guī)定開展各項(xiàng)經(jīng)營管理活動(dòng)，要自覺遵守法律的禁止性、義務(wù)性規(guī)定。一方面，公司運(yùn)營發(fā)展的各個(gè)環(huán)節(jié)都有相應(yīng)的法律規(guī)范的約束，法律的影響力也滲透到公司運(yùn)營管理的各個(gè)環(huán)節(jié)。另一方面，違反法律規(guī)則對(duì)公司的整體管理以及業(yè)務(wù)安排都會(huì)造成被動(dòng)影響。

2.制度資源。法律和公司的人、財(cái)、物一樣，也是一種資源，也能夠?yàn)楣緞?chuàng)造價(jià)值。公司如果能夠在公司治理、風(fēng)險(xiǎn)控制、稅務(wù)安排、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、業(yè)務(wù)模式以及合同管控等方面科學(xué)合理地利用法律的制度資源，那么法律對(duì)于公司的作用和價(jià)值就會(huì)凸顯。比如集團(tuán)公司架構(gòu)的選擇，母子公司的架構(gòu)和總分公司的架構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式就有所不同，一些高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)通常選擇母子公司的組織架構(gòu)來有效控制經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

3. 業(yè)務(wù)指南。法律對(duì)具體業(yè)務(wù)部門有指導(dǎo)的作用，每一部法律、每一個(gè)法條都是大量社會(huì)實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)積累，是某一領(lǐng)域的矛盾不斷積累到迫切需要法律加以規(guī)范的時(shí)候而產(chǎn)生的。在公司內(nèi)部也是一樣，每一個(gè)公司的規(guī)章制度、合同范本等都是對(duì)大量業(yè)務(wù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的總結(jié)。合同范本是多次經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)的總結(jié)，一個(gè)好的合同范本是一部好的業(yè)務(wù)指南。

圍繞三大要素，以“融入式管理”的整體性思維去解決公司風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的識(shí)別與預(yù)防問題，關(guān)系到對(duì)公司合規(guī)與法務(wù)工作核心理念的再認(rèn)識(shí)。

首先，公司合規(guī)與法務(wù)應(yīng)緊密結(jié)合公司經(jīng)營管理實(shí)際。一般認(rèn)為公司法律工作就是專業(yè)性的工作，即審合同、打官司、做項(xiàng)目等。但公司法務(wù)工作的管理性工作也占有很大比例，具體體現(xiàn)在：公司章程的制定、執(zhí)行和監(jiān)督，切實(shí)增強(qiáng)依法治理能力；全面參與經(jīng)理層的經(jīng)營管理活動(dòng)，充分發(fā)揮法律審核把關(guān)作用；著力推動(dòng)依法合規(guī)經(jīng)營，重大決策必須經(jīng)過合法性審查；在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、防止違法違規(guī)中做好法律審核；完善公司規(guī)章制度體系，加強(qiáng)對(duì)規(guī)章制度制定、修訂的法律審核，確保各項(xiàng)制度依法合規(guī)；依法規(guī)范重點(diǎn)領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)管理；深化法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，探索建立法律、合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)控一體化管理平臺(tái)等。

其次，公司合規(guī)與法務(wù)應(yīng)兼顧服務(wù)與管理。在一個(gè)經(jīng)濟(jì)體里，法律永遠(yuǎn)是為主營業(yè)務(wù)服務(wù)的，但是法律的定位不全是服務(wù)，還有剛性的內(nèi)容在，這是由法律的性質(zhì)決定的。只有服務(wù)沒有管理，不可能履行好管理職責(zé)。法務(wù)部門不能簡(jiǎn)單地為業(yè)務(wù)部門提供法律咨詢，大多時(shí)候，還應(yīng)該提交解決問題的建議書或者解決方案。公司法律工作的定位應(yīng)該從單純的服務(wù)定位轉(zhuǎn)向服務(wù)與管理的雙重定位。

最后，公司合規(guī)與法務(wù)應(yīng)善于運(yùn)用法律邏輯和管理邏輯。對(duì)于公司法務(wù)而言，合法性的原則毫無疑問是其處理法律事務(wù)的基本要求，但法務(wù)不能用單一的法律邏輯來思考所有問題，如果明顯違反了商業(yè)邏輯和管理邏輯，那么在公司中也肯定是不可行的。專業(yè)的法律事務(wù)處理是公司法務(wù)的基礎(chǔ)，公司處于常態(tài)發(fā)展時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作尤為重要，把訴訟的成本轉(zhuǎn)化成管理的成本，對(duì)公司會(huì)更有價(jià)值。

以“融入式管理”的整體路徑去解決法律問題，相應(yīng)的工作模式就體現(xiàn)為從事后到事前、從個(gè)案到全面、從被動(dòng)到主動(dòng)、從專業(yè)到管理等。合規(guī)與法務(wù)的定位從局限于處理專業(yè)事務(wù)，到法律風(fēng)險(xiǎn)控制再到創(chuàng)造價(jià)值，已經(jīng)成為現(xiàn)代公司法律工作發(fā)展的基本趨勢(shì)。

“融入式管理”的衡平法律思維

法律思維是法律職業(yè)者一種特定從業(yè)的思維方式，是按照法律的邏輯在決策過程中，思考、分析及解決問題的思維模式。法律思維可以有效控制公司經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)、有助于公司管理做出事前合理性安排、有益于加強(qiáng)管理的規(guī)范化。用法律思維構(gòu)建全周期的流程控制，實(shí)現(xiàn)立項(xiàng)、執(zhí)行、督查、整改以及追責(zé)管理閉環(huán)，法律思維通常體現(xiàn)在事實(shí)認(rèn)定、規(guī)則適用、契約性上。

1.法律真實(shí)與客觀真實(shí)的事實(shí)認(rèn)定衡平思維。一方面，行為合法性是底線，合法性思維是法律思維首要的表現(xiàn)，凡事都應(yīng)從“是否合法”作為思維的根本出發(fā)點(diǎn)。比如，在涉及公司合規(guī)問題的事實(shí)認(rèn)定上，經(jīng)常會(huì)因?yàn)槌^訴訟時(shí)效、侵權(quán)舉證倒置、合同倒簽履行、因果關(guān)系概然性、驗(yàn)收交付證據(jù)等，而出現(xiàn)所謂的客觀事實(shí)與法律真實(shí)不一致的情況。那么根據(jù)合法性思維，合規(guī)與法務(wù)的判斷就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律真實(shí)優(yōu)先于客觀事實(shí)的基本原則。不過，不少情況下也會(huì)出現(xiàn)規(guī)則本身如果訂立之初，更多考慮可行性和必要性，缺少對(duì)可能發(fā)生負(fù)面效應(yīng)的評(píng)估，那么，合規(guī)與法務(wù)人員應(yīng)當(dāng)以“融入式管理”的思路，在守法合法底線的紅線框架內(nèi)進(jìn)行必要的利益衡量，在合規(guī)與合法底線與商業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)之間的目光往返穿梭，達(dá)到基于合法之上實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)的最大公約數(shù)。

2.形式推理與價(jià)值推理的規(guī)則適用衡平思維。在公司的合規(guī)與法務(wù)工作中，當(dāng)法律或規(guī)則的適用存在疑難問題時(shí)，亦即某一問題有數(shù)個(gè)理由而難以判斷，可以先行借助商業(yè)上的權(quán)衡加以比較，暫對(duì)既存合規(guī)及法律構(gòu)成不予考慮。從論證進(jìn)路上，該方法是先有結(jié)論后找規(guī)范依據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。比如，在處理公司的疑難問題過程中，若基于商業(yè)目標(biāo)的判斷在適用規(guī)則過于剛性時(shí)，比較較易引發(fā)反彈和抵抗而遭遇對(duì)合規(guī)與法務(wù)審查本身的質(zhì)疑，公司合規(guī)與法務(wù)應(yīng)立足于商業(yè)與合規(guī)的最大公約數(shù)實(shí)現(xiàn)視角，嘗試讓剛性規(guī)范與柔性規(guī)范不斷組合的優(yōu)化調(diào)整方案，形成一系列不同的選項(xiàng)，其中最能為各方面接受認(rèn)同的解決方案就成為決策結(jié)果。

3.法定義務(wù)與約定義務(wù)的契約實(shí)現(xiàn)衡平思維。法律思維中的契約性是指公民的權(quán)利和義務(wù)不是來自于“法定”，就是來自于“約定”，后者是通過契約的方式。在法制健全的國家里，公民辦事的規(guī)則將契約關(guān)系置于人情關(guān)系之上。在現(xiàn)實(shí)的公司管理中，我們也常常用到法律思維里的契約關(guān)系。例如領(lǐng)導(dǎo)會(huì)簽署“責(zé)任狀”，同時(shí)讓員工更多地采用了自愿性的合約，而非強(qiáng)制性規(guī)定，來增長公司的業(yè)績。在現(xiàn)實(shí)公司管理中，我們應(yīng)當(dāng)注意，不得用合同約定來改變對(duì)抗法律規(guī)定，法定義務(wù)和責(zé)任是不允許用契約轉(zhuǎn)讓的，層層穩(wěn)定責(zé)任制的簽約的目的不是轉(zhuǎn)移責(zé)任而是明確責(zé)任。

（作者單位：江蘇交通控股有限公司）